Sentencia Penal Nº 17/2007, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 6, Rec 23/2007 de 06 de Marzo de 2007

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

LA CORUÑA/A CORUÑA

SENTENCIA: 00017/2007

Recurso de apelación:APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000023 /2007

Procedimiento Abreviado :PROCEDIMIENTO ABREVIADO 267/2005.

Juzgado de origen:JDO. DE LO PENAL n?: 001 de , SANTIAGO DE COMPOSTELA

Ilmos.Sres.Magistrados:

ANGEL PANTIN REIGADA

JOSÉ RAMÓN SANCHEZ HERRERO

MARIA DEL CARMEN VILARIÑO LOPEZ

S E N T E N C I A nº 17/2007

En Santiago de Compostela, a 6 de marzo de 2007.

Vistos por la Sección Sexta de la Ilma. Audiencia Provincial de A Coruña con sede en Santiago, integrada por DON ANGEL PANTIN REIGADA, Presidente, DON JOSÉ RAMÓN SANCHEZ HERRERO y DOÑA MARIA DEL CARMEN VILARIÑO LOPEZ, Magistrados, el procedimiento penal Rollo 23/2007 de esta Sección de apelación de sentencia de procedimiento penal abreviado, dictada el 28/9/2006 por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Santiago en el Procedimiento Abreviado nº 267/2005 de ese Juzgado, dimanante a su vez del Procedimiento Abreviado nº 41/2005 instruido por el Juzgado nº 6 de Instrucción de Santiago, que versa sobre delito de abandono de familia; y en el que son parte, como apelante DOÑA Raquel , representada por la Procuradora Sra. ARCOS ROMERO y dirigida por el Letrado DON JESUS ALONSO ALVAREZ; y como apelados el MINISTERIO FISCAL y el acusado DON Plácido , con DNI NUM000 , representado por el Procurador DON RAFAEL TRIGO y defendido por la letrada DOÑA CAROLINA GUERRA; y siendo Ponente el Presidente Don ANGEL PANTIN REIGADA, quien expresa el parecer de la Sala, procede formular los siguientes Antecedentes de Hecho, Fundamentos de Derecho y Fallo.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo Penal nº 1 de Santiago en el procedimiento y fecha referidos dictó sentencia en la que se absolvía libremente al acusado DON Plácido , con declaración de las costas de oficio.

SEGUNDO.- Notificada dicha sentencia a las partes, por la representación de la acusación particular se interpuso recurso de apelación, que se formalizó en legal forma, con fundamento en las consideraciones legales que dejó consignadas, interesando la revocación de la sentencia, verificándose los correspondientes traslados, e impugnando el recurso la representación del acusado.

TERCERO.- Elevadas las actuaciones a esta Sala, se señaló el día 5 de los corrientes para la deliberación del mismo.

CUARTO.- En la sustanciación del presente recurso se han observado, esencialmente, las prescripciones legales.

Hechos

Se ACEPTAN parcialmente los Hechos Probados de la sentencia apelada y se declara expresamente como probado que en sentencia de 22 marzo de 2002 dictada en el Procedimiento de Divorcio Contencioso nº 101/2001 del Juzgado de Primera Instancia n° 5 de Santiago de Compostela se impuso al acusado Plácido , mayor de edad y del que no constan antecedentes penales, la obligación de abonar en concepto de pensión de alimentos a favor del hijo menor del matrimonio disuelto, contraído con Raquel , la suma de 225 Euros mensuales actualizables a uno de enero de cada año y que habría de ser pagada dentro de los cinco primeros días de cada mes. Pese a lo establecido en dicha resolución firme el acusado hizo caso omiso de la misma no abonando desde la fecha de notificación de la sentencia, el 8/4/2003, hasta el mes de marzo de 2005 en que se interpuso denuncia penal, cantidad alguna por este concepto.

El acusado padece un Trastorno Depresivo Crónico que afectaba de forma leve a sus capacidades volitivas.

Fundamentos

No se aceptan los de la sentencia apelada y

PRIMERO.- Debe previamente señalarse que se pretende la revocación en apelación de una sentencia absolutoria, pero que las circunstancias de delimitación del objeto de la apelación permiten estimar que con ello no se vulnera la doctrina establecida en la STC 167/2002 y posteriores, pues en el caso presente los hechos probados reputan demostrada la conducta objetiva o externa contemplada en el tipo penal (art. 227.1 CP : dejar de pagar durante dos meses consecutivos o cuatro meses no consecutivos la prestación económica fijada a favor de un hijo en sentencia judicial de divorcio), por lo que la apelación se centra en la crítica a la valoración de los razonamientos jurídicos que la sentencia realiza para, partiendo de este impago nunca discutido, deducir la inexistencia de responsabilidad penal del acusado, siendo por otra parte destacable que datos fácticos relevantes para apreciar la concurrencia del elemento subjetivo del delito (el ánimo de no cumplir la decisión, pudiendo hacerlo -STS 3/4/2001 nº 576 -) son reconocidos expresamente como probados en la fundamentación jurídica de la sentencia (trabajo para la empresa NEOR) y, al margen de su reconocimiento expreso por el acusado, resultan también demostrados por prueba documental oficial cuya validez no ha sido impugnada (folios 33 a 38), por lo que, de acuerdo con la doctrina de la que es exponente la STC 338/2005 de 20 de diciembre ("no cabrá efectuar reproche constitucional alguno cuando la condena pronunciada en apelación (tanto si el apelado hubiese sido absuelto en la instancia como si la Sentencia de apelación empeora su situación) no altera el sustrato fáctico sobre el que se asienta la Sentencia del órgano a quo, o cuando, a pesar de darse tal alteración, ésta no resulta del análisis de medios probatorios que exijan presenciar su práctica para su valoración o, finalmente, cuando el órgano de apelación se separe del pronunciamiento fáctico del Juez de instancia por no compartir el proceso deductivo empleado a partir de hechos base tenidos por acreditados en la Sentencia de instancia y no alterados en la de apelación, pero a partir de los cuales el órgano ad quem deduce otras conclusiones distintas a las alcanzadas por el órgano de instancia"), es posible adentrarse en el análisis del recurso.

SEGUNDO- A partir de la notificación de la sentencia de divorcio (folio 19) y del conocimiento por el acusado de su deber de pagar una pensión a su hijo -nunca discutido- consta que no pagó cantidad alguna y con arreglo a los datos que aportaron las averiguaciones de su situación laboral resulta que estuvo empleado desde el 17/11/2003 hasta el 30/7/2004 con la empresa NEOR S.A. (folio 38), lo que la sentencia también estima probado, y que cobraba una suma que el propio acusado reconoció de unos 600 euros, lo que es coherente con que en el año 2003, en el que trabajó para NEOR S.A. 46 días, obtuviese unas retribuciones dinerarias brutas de 1.483,14 euros (folio 42). En consecuencia, durante este periodo de ocho meses y medio consecutivos el acusado tuvo ingresos y, a falta de cualquier otra prueba que lo desvirtúe, contaba con capacidad económica suficiente para atender la pensión alimenticia establecida a favor de su hijo o, cuando menos, para atenderla parcialmente si existieran otras obligaciones -indemostradas- que lo dificultaran.

No se trata ya de que, como señaló la STS 13-2-01 nº 185/2001 , la fijación judicial de la prestación "permite inicialmente inferir de manera razonable la posibilidad de pago por el deudor y por lo mismo la voluntariedad de su omisión", si bien "esto no obsta la posibilidad de que por el acusado se pruebe la concurrencia de circunstancias que hayan hecho imposible el pago, acreditándose así la ausencia de dolo en el impago de la prestación debida", sino de que hay prueba positiva y bastante de que el acusado contó con medios durante un periodo prolongado para cumplir su obligación y no tuvo voluntad de hacerlo, pudiendo estimarse, en beneficio del reo, que no contó con tal posibilidad -que excluiría la voluntariedad del impago- durante sus otros periodos de trabajo documentados, dada su brevedad, o durante sus muy prolongados periodos de incapacidad temporal, dada la falta de averiguaciones para determinar si estuvo sin cobrar, como él dijo, o sobre la cuantía de lo percibido.

La sentencia recurrida parece dar particular relevancia al hecho de que la denunciante no hubiera planteado el correspondiente proceso civil de ejecución para que se le abonara la pensión y señala que el acusado, cuando se planteó la denuncia, ya estaba en la situación de incapacidad para el trabajo, por su trastorno depresivo, que le impedía cumplir con su obligación, pero ni la previa reclamación en vía civil es requisito legal o jurisprudencial para que pueda nacer el ilícito penal, ni se advierte qué trascendencia puede tener este transcurso del tiempo o la situación posterior del denunciado cuando lo decisivo es si cuando dejó de pagar las mensualidades, durante los periodos legalmente previstos, lo hizo voluntariamente, y demostrado que en el periodo antes referido incumplió su obligación habiendo podido hacerlo, el delito se consumó, sin perjuicio de que sólo hasta la interposición ulterior de la denuncia -no hay asomo de prescripción, pues la denuncia se planteó antes de que hubieran transcurrido tres años del devengo de la primera mensualidad impagada- pudiera ser perseguible la infracción.

Por todo ello, procede la revocación de la resolución recurrida y la condena del acusado como autor de un delito del art. 227.1 CP .

TERCERO- Consta que el acusado padece un trastorno depresivo crónico, cuyo origen se sitúa en 1999 según el informe psiquiátrico aportado (folio 145), que dio lugar a tratamiento psiquiátrico que provocó mejorías que le permitieron trabajar de forma discontinua dadas las recurrencias de la enfermedad, progresivamente más frecuentes y que han dado lugar a una baja laboral de larga duración con propuesta de incapacidad. El acusado conoce su deber de cumplir la pensión que le fue impuesta -como se deduce del informe forense y de sus respuestas- y si bien no puede estimarse que su enfermedad le impida actuar conforme a tal conocimiento, el trastorno depresivo crónico ha de ser tomado como un factor que incide, como sustrato de su actuar, en su capacidad volitiva dificultando un actuar plenamente ajustado a su conocimiento de la normas de conducta, jurídicas o sociales, de una manera que ha de considerarse leve, dados los términos en que se expresó el informe forense y la ausencia de una prueba específica que demuestre mayor intensidad invalidante sobre sus capacidades para obrar conforme a su conocimiento de sus deberes, por lo que la atenuación analógica prevista en el art. 21.6 Código Penal es aplicable, pudiendo citarse en este sentido la STS 2/10/2000 .

CUARTO- Aunque no consta que tras la entrada en vigor de la reforma del precepto introducida por la L.O. 15/2003 se hubiera cometido la acción delictiva por concurrir el elemento doloso en los términos antes expresados, la pena pecuniaria que introduce es más beneficiosa que la privativa de libertad antes prevista, por lo que procede imponerla en su mínimo grado, con arreglo a la circunstancia antes expresada y con una cuota mínima con arreglo a los datos relativos a la actual situación económica del acusado.

QUINTO- De conformidad con el art. 227.3 CP . habrán de abonarse las cuantías adeudadas, que se han de referir al periodo transcurrido desde la notificación de la sentencia hasta que se interpuso la denuncia, sin perjuicio de las demás acciones civiles que puedan corresponder a las partes.

SEXTO- Las costas del proceso han de imponerse al autor del delito, sin que se haga imposición de las costas del recurso.

Por todo lo expuesto, vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación, de conformidad con el artículo 117 de la Constitución, en nombre de S.M. el Rey, por la autoridad conferida por el Pueblo español,

Fallo

Que se estima el recurso de apelación interpuesto por la acusación particular y revocándose la sentencia de dictada el 28/9/2006 por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Santiago en el Procedimiento Abreviado nº 267/2005 de ese Juzgado , se condena a DON Plácido , como autor de un delito de abandono de familia ya descrito, con la circunstancia atenuante analógica por padecer un trastorno depresivo, a la pena de multa de seis meses con una cuota diaria de 4 euros, con arresto sustitutorio en caso de impago, y a que indemnice a DOÑA Raquel en la cantidad de 5.400 euros por pensiones alimenticias adeudadas a favor del hijo del acusado. Se declaran de oficio las costas de la segunda instancia.

Notifíquese esta resolución, en legal forma, a las partes haciéndoles saber, conforme preceptúa el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , que la misma es firme, y que contra ella no cabe recurso alguno.

Devuélvanse las actuaciones originales con testimonio de la presente resolución al Juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta resolución de la que se pondrá certificación literal en el Rollo de su razón, incluyéndose el original en el Libro correspondiente, definitivamente juzgando en esta instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.