Sentencia Penal Nº 17/2008, Audiencia Nacional, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 4/2008 de 20 de Febrero de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA NACIONAL

SALA DE LO PENAL

SECCIÓN PRIMERA

ROLLO DE SALA 004/2008

P. Abreviado 53/2007

JUZGADO CENTRAL DE LO PENAL

Diligencias Previas 350//2005.

JUZGADO CENTRAL DE INSTRUCCIÓN nº 3

ILMO. SR. PRESIDENTE

DON JAVIER GOMEZ BERMUDEZ

.

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS

DOÑA MANUELA FERNANDEZ PRADO.

DON NICOLAS POVEDA PEÑAS.

SENTENCIA Nº 17/2008

En la Villa de Madrid, a veinte de Febrero de dos mil nueve.

La Sección Primera de esta Sala de Lo Penal de la Audiencia Nacional ha visto en grado de apelación, rollo número 4 de 2.008 el Procedimiento Abreviado, procedente del Juzgado Central de lo Penal, por delito de alteración de paternidad, siendo apelantes: Augusto Y Juan María , que comparecieron representados por la Procurador de los Tribunales Sra. De la Plata Corbacho y defendidos por el Letrado D. Pedro Santisteve Roche, y cuyas demás circunstancias personales de todos ellos constan en la sentencia impugnada, siendo parte apelada el MINISTERIO FISCAL

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada como relación de trámites y antecedentes del procedimiento.

SEGUNDO.- Por el Ilmo. Sr. Magistrado- Juez del Juzgado Penal Central en la referida causa se dictó en 23 de Octubre de 2.008 sentencia, cuyos hechos probados son del tenor literal siguiente:

"ÚNICO.- En la primera semana de Enero de 2005, Augusto , acompañado de su amigo y asesor jurídico Juan María , puestos de común acuerdo, se trasladaron a Montevideo (Uruguay), como consecuencia de habérsele denegado al primero, por el Departamento de Asuntos Sociales del Gobierno de Aragón, por resolución de Septiembre de 2004, la aptitud para ser padre adoptante de menor extranjero, y en cuanto ambos trabajaban en y para (respectivamente) una residencia de ancianos, sita en Zaragoza (donde también tienen su domicilio) , y donde también trabajan unos empleados uruguayos que les pusieron en contacto con la ciudadana, también uruguaya, Margarita , madre y suegra de aquéllos, para, como efectivamente hicieron siguiendo el plan urdido entre ambos, contactar en Montevideo con la dicha Margarita al objeto de que les buscara una madre gestante que, una vez diera a luz, les entregara al recién nacido para traerlo a España como hijo natural que reconocería, falsamente como tal, Augusto .

Una vez encontrada por Margarita la mujer embarazada, siendo ésta Ana María , que vivía en situación de extrema pobreza, y que ya tenía una hija de padre desconocido (en la actualidad tiene otro hijo de otro padre distinto) , aquélla se puso en contacto con Augusto y Juan María , y a través de éste fueron enviando dinero a Margarita , la cual había acogido a Ana María en su domicilio para cuidarla y vigilarla durante la gestación. La suma enviada a Margarita (que tomó parte del dinero para asuntos propios) fue utilizada para la construcción de una pequeña vivienda y sus muebles, destinada a habitación para Ana María , y ascendió a un total de 35.000 pesos uruguayos (unos 1.050 euros), remitidos fraccionadamente.

El hijo de Ana María nació el 7 de Julio de 2005 en el Hospital "Pereira _Rosell" de Montevideo, por lo que Augusto y Juan María se desplazaron nuevamente a esta ciudad, realizando el segundo en el Consulado de España, las gestiones necesarias para que pudiera ser inscrito como hijo de Augusto en el Registro Consular, y obtener la nacionalidad española. El bebé fue inscrito con el apellido del padre ( Augusto ) y el de la madre ( Ana María ), constando que el inscrito fue reconocido por su supuesto padre el 25 de Julio de 2005 en el Registro Civil local, siendo testigo la citada Margarita y Juan María , y a presencia de la madre. Para facilitar los trámites, Augusto dio como domicilio en Uruguay el de un apartamento que Juan María alquiló el mismo día de su llegada (21 de Julio de 2005), a efectos de designar un domicilio en Montevideo como si fuera su residencia habitual.

Una vez documentado el menor como español, y obtenido el correspondiente pasaporte, Augusto y Juan María retornaron a España el 4 de Agosto de 2005 junto con el niño, de tal modo que lo mantiene en su guarda y custodia como si fuera su hijo verdadero.

El día de su partida, en el mismo aeropuerto, Augusto entregó a Ana María 4000 pesos uruguayos (unos 120 euros), y días después la arrendadora del apartamento citado entregó a Margarita , como así había convenido con Juan María , el reraanente del depósito dejado como fianza y gastos de suministro, 27.000 pesos (unos 800 euros).

Remitido el expediente desde el Consulado de Montevideo, donde se inscribió, el 15 de Septiembre de 2005 en el Registro Civil Consular, al niño como hijo de Augusto , éste obtiene, en Julio de 2006, del Registro Civil Central de España el correspondiente Libro de Familia en que se hace constar la filiación del niño ( Santos ) como hijo de Augusto y Ana María , en cuanto inscrito como tal en el Registro Central"..

TERCERO.- Dicha sentencia contiene el siguiente Fallo:

"Que debo condenar y condeno a Augusto y Juan María como coautores de un delito de ALTERACIÓN DE LA PATERNIDAD, sin concurrir circunstancias modificativas, a la pena, a cada uno, de 2 AÑOS DE PRISIÓN, INHABILITACIÓN por este tiempo del derecho de sufragio pasivo, y el pago, por mirad, de las costas causadas.

Asimismo, se impone a ambos la pena de INHABILITACIÓN especial para el ejercicio del derecho a la patria potestad, tutela, cúratela o guarda, por tiempo de 7 años para Augusto , y 4 años para Juan María , requiriéndose al primero para que entregue en este Juzgado el original del Libro de Familia.

Para la efectividad de esta pena, una vez sea firme esta sentencia, oficíese a los Registros civiles correspondientes donde estuvieran inscritos los condenados, y a la Fiscalía de Menores de Zaragoza, para que adopte cuantas medidas sean oportunas respecto del menor Santos , remitiéndose testimonio de la presente sentencia.

Y remítase, asimismo, testimonio de la presente sentencia, una vez sea firme, al Registro Civil Central, para que surta los efectos correspondientes en la inscripción obrante en la página NUM000 del Tomo NUM001 en que figura Santos como hijo de Augusto y Ana María .

Además, se impone como pena accesoria, la INHABILITACIÓN especial para el ejercicio de la profesión de Abogado, por el tiempo de la condena (2 años), a Juan María . Para la efectividad de esta pena, ofíciese al Colegio de Abogados de Zaragoza".

CUARTO.- Por la representación procesal de ambos acusados se interpuso en tiempo y forma, recurso de apelación mediante escrito de fecha 24.11.08, en el que se fundamentó la impugnación, solicitando la revocación de la sentencia recurrida y que en su lugar se dicte otra que absuelva del delito del que son acusados.

QUINTO.- El recurso deducido fue admitido a trámite en ambos efectos, dándose traslado del mismo al Ministerio Fiscal que solicitó la confirmación de la sentencia recurrida.

Se elevaron las actuaciones a este Tribunal donde se han observado las prescripciones del trámite, señalándose el día 23 de Enero de 2.009, para lel comienzo de la deliberación de la ponencia, votación y Fallo y declarándose concluso para sentencia.

Y siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado Don NICOLAS POVEDA PEÑAS.

Fundamentos

PRIMERO.- La citada sentencia ha sido recurrida por la actual representación y defensa de los acusados, articulando a tal efecto diversos motivos en los que fundamenta el mismo y sobre los que nos pronunciamos en el orden propuesto:

En cuanto al primer motivo del recurso, la parte apelante integra en el mismo su alegación de haberse vulnerado el derecho fundamental contenido en el artº 24.1 de la Constitución Española en orden al derecho a un proceso con plenas garantías, habiéndose producido indefensión.

Fundamenta tal alegación en base a que ha interesado la declaración de Ana María (madre del menor) y de Margarita (intermediaria según la sentencia), habiéndosele negado la posibilidad de intervenir en la declaración y en sui consecuencia de someter a la misma a contradicción.

Al inicio del juicio oral, la parte planteo tal cuestión, como consecuencia de no haber podido intervenir en la Comisión Rogatoria que el Juzgado Central de Instrucción remitió ante la Autoridad Judicial de Uruguay en Montevideo.

En su escrito de apelación se hace mención al hecho de que ambas personas, cuya declaración se solicita, prestaron declaración policial en Montevideo, obrante a los folios 115 a 119, las que tuvieron lugar el día 28 de Octubre de 2.005, y aun cuando pueda considerarse que la defensa de los ya entonces imputados no pudieron intervenir en las mismas, al no tener conocimiento de la causa instada contra ellos hasta el 8 de Noviembre de 2.005, es lo cierto que la citada Ana María presta nueva declaración en Montevideo el dia 9 de Enero de 2.006 en la Comisión rogatoria remitida al efecto, estando ya personados ambos acusados en la causa, por lo que al no estar declaradas secretas las actuaciones, la parte tuvo conocimiento de tal diligencia, pudiendo intervenir en la misma, lo que no consta que instara.

Sin embargo la parte hoy apelante si interesó durante la instrucción una Comisión Rogatoria con carácter documental, que llego a reiterar en el momento de sus conclusiones provisionales, sin que en ningún momento tal petición tenga que ver con nueva declaración de la madre del menor, la cual ni siquiera solicita en el apartado de proposición de prueba de dichas conclusiones.

Tramitándose la causa por las reglas del proceso abreviado, conforme al artº 786. 2º de la Lecr, la parte en el momento del inicio del juicio oral se pronuncia en los términos antes dichos.

Es evidente por tanto, que ante ello y el informe negativo del Ministerio Fiscal, el pronunciamiento del Juzgador a quo que consta en el acta del juicio oral es correcto y conforme a derecho estimándose suficiente la justificación del acuerdo dada, en base a la asunción de hechos por parte de los acusados, mostrando únicamente su disconformidad con la intencionalidad propia.

Ello motiva la desestimación de esta alegación de la parte recurrente.

SEGUNDO.- El segundo de los motivos del recurso planteado por los apelantes, tiene como fundamento la existencia de error en la aplicación del tipo previsto en el artº 221 del Código Penal .

Y ello en base a que la entrega del menor por su madre al acusado Augusto con la colaboración necesaria de Juan María , no se ha efectuado mediante la entrega de dinero, en el sentido de que este dinero hubiera forzado el consentimiento de la madre biológica, que de otro modo no se hubiera producido.

Estimamos que la tesis de la parte apelante carece de fundamento, en primer lugar, porque el concepto de compensación económica que la norma contiene no es tan absoluto y restringido como pretende la parte. Por un lado, el artº 9 de la Declaración de los Derechos del Niño de la O.N.U. de 20.11.59 , proscribe cualquier tipo de trato en los que el objeto sea un menor, tesis en la que abunda el Protocolo de la Convención sobre los Derechos del Niño de 25.5.00.

Así lo han venido interpretando las Audiencias Provinciales, competentes por la materia estableciendo la tesis, que destaca por todas la A.P. de Vizcaya sentencia num. 16/05 de 13.1.05 , en la que estima que por tal puede considerarse la cancelación de deudas, e incluso la entrega de un bien que pueda ser valorado en cuantía susceptible de superar el mero presente o regalo.

Se establece por tanto una interpretación pro menor mas amplia que la que se pretende por la parte apelante.

Además en el aspecto subjetivo, cabe señalar que tal compensación económica, en la forma que fuere, deberá ser constitutiva de la decisión de entrega y recepción del menor.

En el presente caso, nos encontramos con que los acusados entregan a Margarita , que ejerce funciones de intermediaria, la cantidad de 35.000 pesos uruguayos, equivalente a 1.050 ?, antes del nacimiento del menor y con la finalidad de construir alojamiento para la madre biológica de este.

Posteriormente una vez nacido el menor y realizados los tramites del reconocimiento paterno por parte del acusado Augusto , este entrego a Ana María la suma de 4000 pesos uruguayos, equivalentes a 120?, y Margarita recibió de la arrendadora de la vivienda en la que residió Augusto durante su estancia en Uruguay el resto de 27.000 pesos uruguayos equivalente a 800 ? que había constituido como fianza arrendaticia.

Es evidente por tanto que se ha producido una compensación económica en términos de entregas de dinero y otros bienes , recibidos por Ana María madre del menor, y Margarita que actuó como intermediaria, y a la que conocieron los acusados por ser madre de unos trabajadores del mismo Centro asistencial en que prestan sus servicios ambos.

Por tanto no cabe considerar la gratuidad que pretende la parte apelante, debiendo en consecuencia desestimar el recurso.

TERCERO.- Que en cuanto al contenido del tercer motivo del recurso, que es basado por los apelantes en la concurrencia de error en la apreciación de las pruebas, cabe asimismo establecer su desestimación.

Y ello en base a que la alegación de la parte apelante en el sentido de que la madre biológica recibió la cantidad de 400 pesos uruguayos como consecuencia de que tal divisa no es moneda de cambio en España, carece de fundamento, ya que aun cuando fuera cierto, en el mismo Aeropuerto de Montevideo, en el que se produce la entrega, existen oficinas de cambio por moneda aceptada en España, que le hubiera facilitado su conversión en euros.

Pero además, constan en la causa otras entregas dinerarias, que han sido reconocidas, y que han sido hechas a favor de la operación de adopción del menor, siendo su receptora la persona intermediaria, que realizo actividades como fue la de hacer una habitación para la madre del menor, que benefician a esta.

Si tenemos en cuenta además que la "compensación económica" no solo atiende a la persona de la madre del menor, sino que se amplia a todos los que intervienen en la entrega de este facilitando su consumación, es evidente que el Juzgador a quo, estima correctamente las pruebas practicadas, en cuyo error supuesto la parte base este motivo, que debe ser desestimado.

Por todo ello cabe concluir con la desestimación íntegra del recurso, con imposición de costas a la parte recurrente por advertirse temeridad en la misma, conforme a lo previsto en el artº 123 del Código Penal

VISTAS las disposiciones citadas y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que con desestimación del recurso de apelación deducido por la representación procesal de Augusto Y Juan María contra la sentencia dictada con fecha 23 de Octubre de 2.008 por el Ilmo. Sr. Magistrado del Juzgado de lo Penal Central en las actuaciones de las que deriva la presente alzada, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha resolución con imposición de las costas de esta alzada.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia acompañándose de certificación literal de la presente resolución a efectos de ejecución y cumplimiento, de lo que se acusará recibo para constancia en el Rollo de Sala.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.