Sentencia Penal Nº 17/2008, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 3, Rec 11/2008 de 23 de Enero de 2008

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN TERCERA

MADRID

RECURSO DE APELACION Nº 11/2008

JUICIO ORAL Nº 121/07

JDO. PENAL Nº 13 DE MADRID

SENTENCIA NUM: 17

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

ILTMOS. SRES. DE LA SECCION TERCERA

D. ADRIAN VARILLAS GOMEZ

D. JUAN PELAYO GARCÍA LLAMAS

D. EDUARDO VICTOR BERMÚDEZ OCHOA

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En Madrid, a 23 de Enero de 2008

Este Tribunal ha deliberado, en grado de apelación, el Juicio Oral nº 121/07 procedente del Juzgado de lo Penal Nº 13 de Madrid seguido por delito contra la propiedad industrial por el trámite de Procedimiento Abreviado, en el que figuran como apelantes el MINISTERIO FISCAL y LOUIS VUITTON MALLETIER representada por el Procurador D. Santos de Gandarillas Carmona y defendido por la Letrada Dña. Lorena López Jiménez.

Antecedentes

PRIMERO.- En la causa mencionada, con fecha 4 de Julio de 2007 la Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal nº 13 de los de Madrid dictó sentencia, en la que se declaran probados los siguientes hechos: "Valorando en conciencia la prueba practicada conforme a las reglas de la sana crítica, ha quedado acreditado que la acusada Mariana , en calidad de propietaria del establecimiento comercial "Siboney" sito en la calle del Cristo nº 3 de la localidad de Majadahonda, en fecha 20 de julio de 2004, le fueron intervenidos 22 bolsos de "Louis Voitton", 5 bolsos de "Dior", 1 bolso de "Dolce y Gavana", 1 bolso de "Yves Sant Laurent" y 12 bolsos de "Hermes", los cuales estaban destinados a su comercialización.

No consta acreditado que los mismos fueran una imitación o réplica de los modelos y marcas originales susceptible de inducir a error en el consumidor.

El legal representante de "Hermes" y de "Ives Saint Laurent" han renunciado a la indemnización que legalmente pudieran corresponderles".

Y cuya parte dispositiva dice: "QUE DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO A Mariana , del DELITO CONTRA LA PROPIEDAD INDUSTRIAL que se le venía imputando declarando las costas de oficio".

SEGUNDO.- Publicada y notificada la expresada resolución a las partes, por el Ministerio Fiscal y por la representación de la entidad Louis Vuitton Malletier, personada como acusación particular, se interpusieron en tiempo y forma hábil recursos de apelación, que fueron admitidos en ambos efectos, dándose traslado por diez días para alegaciones a las demás partes personadas en la causa, impugnando los recursos el procurador D. Javier Huidobro Sánchez-Toscano en nombre y representación de la acusada, absuelta en la sentencia, Mariana , defendida por la letrada Dña. Nuria María Zapico Martínez.

TERCERO.- En el escrito de recurso del Ministerio Fiscal, se fundamenta la impugnación en indebida inaplicación del art. 274 del Código Penal , y el de la acusación particular en error en la valoración de las pruebas, informe pericial y circunstancias objetivas de la venta, infracción del art. 274 del Código Penal y doctrina jurisprudencial en la materia, indebida invocación del principio de intervención mínima y aplicación del principio de indubio pro reo.

CUARTO.- Recibidos los autos originales en esta Sección de la Audiencia Provincial, se ha señalado para la deliberación de este recurso la audiencia del pasado día 21 de Enero de 2008, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. ADRIAN VARILLAS GOMEZ.

Fundamentos

Según el Tribunal Constitucional, el recurso de apelación otorga plenas facultades al Juez o Tribunal Superior supraordenado ad quem para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un novum iuditium (SSTC 124/83, 54/85, 145/87, 194/90 y 21/93, 120/1994, 272/1994 y 157/1995 ). Si bien se excluye toda posibilidad de una reformatio in peius, esto es, de una reforma de la situación jurídica creada en la primera instancia que no sea consecuencia de una pretensión frente a la cual aquel en cuyo perjuicio se produce tal reforma no tenga ocasión de defenderse, salvo, claro está, que el perjuicio resulte como consecuencia de la aplicación de normas de orden público cuya recta aplicación es siempre deber del Juez, con independencia de que sea o no pedida por las partes (SSTC 15/1987, 17/1989 y 47/1993).

El supremo intérprete del texto constitucional tiene también declarado que nada se ha de oponer a una resolución que, a partir de una discrepante valoración de la prueba, llega a una conclusión distinta a la alcanzada en primera instancia (STC 43/1997 ), pues tanto "por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma como por lo que se refiere a la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba" el Juez ad quem se halla "en idéntica situación que el Juez a quo" (STC 172/1997 , fundamento jurídico 4º; y asimismo, (SSTC 102/1994, 120/1994, 272/1994, 157/1995, 176/1995 ) y, en consecuencia "puede valorar las pruebas practicadas en primera instancia, así como examinar y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez a quo" (SSTC 124/1983, 23/1985, 54/1985, 145/1987, 194/1990, 323/1993, 172/1993, 172/1997 y 120/1999)

No obstante, esta amplitud de criterio que se proclama en el plano normativo, se ve cercenada, sin duda, en la práctica a la hora de revisar la apreciación de la prueba efectuada por el Juez a quo. Especialmente cuando el material probatorio del juicio de primera instancia se centra, primordial o exclusivamente, en la prueba testifical, supuestos en los que deben distinguirse las zonas opacas, de difícil acceso a la supervisión y control, y las que han de considerarse como zonas francas, que sí son más controlables en la segunda instancia.

Las primeras aparecen constituidas por los datos probatorios estrechamente ligados a la inmediación: lenguaje gestual del testigo, del acusado o del perito; expresividad en sus manifestaciones; nerviosismo o azoramiento en las declaraciones; titubeo o contundencia en las respuestas; rectificaciones o linealidad en su exposición; tono de voz y tiempos de silencio; capacidad narrativa y explicativa, etc.

Es obvio que todos esos datos no quedan reflejados en el acta del juicio, donde ni siquiera consta el contenido íntegro de lo declarado, dada la precariedad de medios técnicos que se padece en los juzgados y tribunales, lo que se ha subsanado con la grabación videográfica del juicio, como en la presente causa. Ha de admitirse, pues, que esa perspectiva relevante del material probatorio resulta inaccesible al Juzgador de la segunda instancia, de modo que el escollo de la falta de inmediación le impide ahondar con holgura en el análisis de la veracidad y credibilidad de los diferentes testimonios.

Ahora bien, ello no quiere decir que no quepa revisar y fiscalizar la convicción plasmada en la sentencia sobre la eficacia probatoria de las manifestaciones que las partes y testigos prestaron en la primera instancia, ya que existe una zona franca y accesible de las declaraciones, integrada por los aspectos relativos a la estructura racional del propio contenido de la prueba, que al resultar ajenos a la estricta percepción sensorial del juzgador a quo, sí pueden y deben ser fiscalizados a través de las reglas de la lógica, las máximas de la experiencia y los conocimientos científicos.

La línea interpretativa del T.C., antes recogida, calificable de perfectamente estable, ya ofreció un primer momento crítico, representado en el voto particular mantenido contra la sentencia 172/97 de 14 de octubre por el Magistrado Ruiz Vadillo, cuestionando que el órgano conocedor del recurso pueda revocar una sentencia de signo absolutorio, valorando de manera diversa la prueba testifical, sin sometimiento al principio de inmediación. Con posterioridad, las sentencias 111/99 de 14 de junio, 120/99 de 28 de junio, 215/99 de 29 de noviembre y 139/00 de 29 de mayo , analizan explícitamente el problema del recurso de apelación frente a sentencias de instancia de signo absolutorio, concluyendo que no impiden la condena en la segunda instancia, y que dicho pronunciamiento condenatorio no afecta a la presunción de inocencia.

Finalmente, la importante sentencia 167/02 de 18 de septiembre, dictada por el Pleno del Tribunal Constitucional , modifica el criterio precedente, para concluir que la condena en segunda instancia tras una anterior sentencia absolutoria supone una infracción de la presunción de inocencia, en tanto sólo puede ser desvirtuada en virtud de la existencia de una mínima y suficiente actividad probatoria, producida con las debidas garantías procesales, es decir, la practicada bajo la inmediación del órgano jurisdiccional y sometida a los principios de contradicción y de publicidad. Tal criterio ha sido posteriormente corroborado por las sentencias 170/02 de 30 de septiembre (con la matización de que en este caso no se valoraron pruebas personales, sino cuestiones meramente jurídicas), 197, 198 y 200/02 de 28 de octubre, 212/02 de 11 de noviembre, 230/02 de 9 de diciembre, 41/03 de 27 de febrero y 68/03 de 9 de abril, 105/05 y 116/05, de 9 de Mayo.

Es claro, pues, que la Audiencia Provincial no puede considerar desvirtuada la presunción de inocencia del acusado inicialmente absuelto en un juicio de faltas o en el ámbito del procedimiento abreviado, en tanto no presencia las pruebas personales que fundaron aquélla declaración absolutoria. El Tribunal de apelación puede valorar la prueba, coincidiendo o no con la apreciación del Juez de primera instancia, pero tratándose de la declaración del acusado o de prueba testifical que exigen inmediación, sólo puede llevar a cabo una nueva y distinta valoración si se cumplen las exigencias aludidas.

Ahora bien, en la mencionada sentencia 167/02 el Tribunal Constitucional se afirma que, aún no existiendo un derecho a la sustanciación de una audiencia pública en segunda instancia, si lo estima adecuado cuando el debate se refiere a cuestiones de hecho y se estudia en su conjunto la culpabilidad del acusado, y ello aunque las partes no hubieran solicitado la celebración de vista.

Sin embargo, el art. 790.3, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal limita los supuestos de práctica de diligencias de prueba en el recurso de apelación, a las que no pudieron proponerse en la primera instancia, a las propuestas que le fueron indebidamente denegadas, siempre que fuese formulada en su momento la oportuna reserva, y a las admitidas que no fueron practicadas por causas ajenas al solicitante. Consiguientemente, la posibilidad de sustanciación de la vista oral queda reducida a la realización de pruebas inadmitidas o no practicadas, en su caso, o a la exposición oral de las razones que fundan el recurso de apelación. El precepto mencionado es de naturaleza evidentemente restrictiva, en cuanto en esos únicos supuestos puede pedirse y admitirse la práctica de prueba en el ámbito de la apelación.

La doctrina sentada por el Tribunal Constitucional tiene naturaleza vinculante para los órganos judiciales cuando interpreta los preceptos y principios constitucionales, según dispone el art. 5.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial . Pero dicha eficacia sólo es predicable de las afirmaciones relativas al ámbito interpretativo que le es propio y exclusivo, es decir, la interpretación de las normas constitucionales; no en cambio cuando realiza afirmaciones instrumentales o incidentales relacionadas con la legalidad ordinaria. No puede reconocerse al órgano mencionado una función de legislador positivo, ni cabe la creación de trámites no recogidos en la ley procesal, en tanto las normas de esta naturaleza son de derecho necesario y de orden público, y las instituciones procesales están sujetas al principio de legalidad, de manera que la norma determina el complejo de derechos y obligaciones o cargas procesales de las partes, y el haz de facultades del órgano judicial. Así, el derecho a obtener la tutela judicial efectiva se desenvuelve en el ámbito de las normas procesales vigentes.

La conjugación de ambos criterios, es decir la imposibilidad de sustanciar medios de prueba en apelación al margen de los supuestos legales, y la imposibilidad de valorar en perjuicio del acusado los medios probatorios de naturaleza personal, supone la prohibición de revocar la sentencia absolutoria dictada en la instancia cuando el órgano de apelación valore diversamente la declaración del acusado y la prueba testifical. No ocurre lo mismo cuando el debate planteado en el recurso sea de naturaleza estrictamente jurídica, o cuando la nueva valoración de la prueba se reduzca a la de naturaleza documental, porque entonces no está en juego el principio de inmediación.

Tal situación de inexistencia de posibilidad revocatoria en los supuestos examinados, se traduce en la ausencia de recurso a favor de las acusaciones en tales supuestos; ello no supone infracción alguna del derecho a obtener la tutela judicial, pues no existe un derecho a la segunda instancia. El Tribunal Constitucional se ha cuidado de distinguir el derecho de acceso a la jurisdicción, derivado de la propia Constitución, del derecho de acceso a los recursos, que deriva de la ley procesal, de manera que la aplicación del principio interpretativo pro actione no tiene igual intensidad en ambos ámbitos, y no es posible imponer una concreta interpretación de la norma que permita el acceso al recurso (Sentencias 138/95 de 25 de septiembre, 149/95 de 16 de octubre, 172/95 de 21 de noviembre, 70/96 de 24 de abril, 142/96 de 16 de septiembre, 160/96 de 15 de octubre, 202/96 de 9 de diciembre, 209/96 de 17 de diciembre, 210/96 de 17 de diciembre, 9/97 de 14 de enero, 176/97 de 27 de octubre, 201/97 de 25 de noviembre, 222/98 de 24 de noviembre, 235 y 236/98 de 14 de diciembre, 23/99 de 8 de marzo, 11/01 de 29 de enero, 48/01 de 26 de febrero, 236/01 de 18 de diciembre y 12/02 de 28 de enero ). Salvo, claro está, en el caso de que quien recurra sea el acusado condenado en la instancia, en que es obligatoria su existencia (art. 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos).

En relación a la acusación pública, y mientras no se produzca una reforma procesal que lo habilite, es claro que tras la nueva doctrina constitucional, y con la excepción de los supuestos antes mencionados (inadmisión o falta de práctica de pruebas oportunamente pedidas; debate estrictamente jurídico o apreciación de prueba exclusivamente documental), goza de una única oportunidad para lograr la condena de la persona acusada.

En relación a la posición de los perjudicados por el delito que se hayan personado en la causa, la situación es idéntica, debiendo precisarse además que no ostentan un derecho subjetivo a obtener la imposición de una pena (Sentencias 199/96 de 3 de diciembre, 67/98 de 18 de marzo, 215/99 de 29 de noviembre y 21/2000 de 31 de enero , en la que se especifica que el derecho de acción penal no forma parte de los derechos fundamentales).

Más como recoge el Ministerio Fiscal en el escrito del recuro (folio 305), el propio Tribunal Constitucional ha precisado o matizado el alcance de su doctrina, así en sentencia 170/2002 , de 30 de septiembre, expone que no resulta de aplicación cuando la condena en segunda instancia, frente a la inicial absolución que se revoca, no se basa en una nueva valoración de la credibilidad del propio acusado o de la prueba testifical, sino en la distinta valoración jurídica de un hecho documentado en los autos; la sentencia 113/2005, de 9 de mayo , expone que no cabe apreciar vulneración del derecho al proceso con todas las garantías, por cuanto la condena en segunda instancia se ha fundado sobre una diferente calificación jurídica -para lo que ninguna incidencia tiene la inmediación ni las demás garantías inherentes al juicio oral- y no sobre una diferente ponderación acerca de la credibilidad de las declaraciones testificales; la 143/2005, de 6 de junio, señala que "la prueba de cargo que sustenta la condena es la pericial presentada por la acusación... prueba que, dada su naturaleza y la del delito enjuiciado, sí podía ser valorada sin necesidad de oír a los peritos y reproducir íntegramente el debate procesal, en cuanto que en el documento escrito de los citados informes están expuestas las razones que puedan hacer convincentes las conclusiones a las que esos informes llegan"; y la sentencia de 338/2005, de 20 de diciembre , en lo que sería un paso mas expone la necesidad de "distinguir entre aquellos supuestos en los cuales la nueva valoración de la declaración se funda o razona en la existencia de elementos añadidos o consideraciones adicionales que vienen a sustituir, sobreponiéndose a ella, la labor realizada por el órgano que enjuició con inmediación, de aquellos otros en los que el órgano de apelación funda su criterio divergente respecto de la credibilidad de un testigo en el análisis crítico de los motivos o razones que sobre la credibilidad de este mismo testigo ofrece la resolución judicial impugnada".

En similar sentido cabe citar las sentencias del mismo tribunal 328/06, de 20 de Noviembre; 347/06, de 11 de Diciembre; 43/07, de 26 de Febrero; 137/07, de 4 de Junio y 196/07, de 11 de Septiembre .

En el presente procedimiento penal se ha introducido la anterior, y única, modificación al inferir así de la prueba pericial practicada en la causa (folios 168 a 177), en la que consta, como puso de relieve la funcionaria policial que la realizó en el juicio oral (grabación DVD), la falsedad de los bolsos intervenidos y que "pueden inducir a error al consumidor", concretando en ese momento procesal que la reproducción era fiel al diseño del bolso de la entidad apelante, Louis Vuitton y que el consumidor puede confundirlos perfectamente.

Por ello, no se comparte la aplicación que realiza la juez a quo en la sentencia, según los razonamientos en ella expresados, de la doctrina jurisprudencial en ella recogida, máxime si se relaciona la pericial practicada con las manifestaciones en el juicio de la acusada y lo depuesto en él por los dos policías locales de Majadahonda, al decir ambos que la acusada les reconoció que sabía que eran falsos los bolsos que vendía en su establecimiento.

Acreditada en las actuaciones (folios 93 a 118) la exclusividad y protección registral de las marcas correspondiente a la entidad apelante, la posesión por la acusada de los bolsos falsos para su comercialización y venta, a un precio que consta en el atestado (folio 3) y ratificando el primer policía local que depuso en el juicio, muy superior al de adquisición por ella y sensiblemente inferior a las auténticas, conociendo su falsedad, al haberse vulnerado con su conducta el derecho de usar de manera exclusiva los signos de identificación de un producto industrial, debidamente registrado, induciendo a error al consumidor, sólo cabe, estimando los recursos de apelación interpuestos, condenar a la acusada como autora del delito contra la propiedad industrial a ella imputado. Al graduar las penas a imponer a ésta, teniendo en cuenta la dilación producida en el enjuiciamiento de los hechos, de tres años, se entiende proporcional, a fines de prevención general y especial, imponer a la acusada las penas mínimas legalmente previstas, de seis meses de prisión, con la accesoria correspondiente y multa de seis meses -los hechos ocurrieron antes del 1.10.2004, fecha en que entró en vigor la reforma del Código Penal operada por L. O. 15/2003 de 25 de noviembre , que aumentó la cuantía mínima de la multa para el expresado delito-, con una cuota diaria de dos euros.

No procede, por otra parte, fijar indemnización alguna a favor de la entidad recurrente, que, pese a personarse en la causa al inicio de su tramitación (folio 77) en el mes de Julio de 2004, no ha interesado en el curso de tres años -lo que sí interesó la defensa (folio 190), sin que se practicara a pesar de ser admitida (folio 222 y 223)- una valoración de la mercancía falsa intervenida ni de los perjuicios que le pudieran irrogar su venta, llamando la atención del tribunal que desde el momento de su personación se interesa su acreditación para la ejecución de sentencia.

Por lo expuesto, se revoca la sentencia recurrida, declarando de oficio las costas procesales originadas en la tramitación del recurso de apelación contra ella interpuesto.

Fallo

ESTIMAMOS, el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal y en parte el interpuesto por el Procurador D. Santos de Gandarillas Carmona en nombre y representación de LOIS VUITTON MALLETIER contra la Sentencia recaída en los autos a que el presente Rollo se contrae, y revocamos la indicada resolución condenando a Mariana como autora criminalmente responsable de un delito contra la propiedad industrial, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de SEIS meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial del derecho e sufragio pasivo durante la condena, y multa de SEIS meses, con una cuota diaria de dos euros, con la responsabilidad personal subsidiaria caso de impago legalmente establecida, y al pago de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular, apelante en esta instancia y denunciante de los hechos, declarando de oficio las costas de este recurso.

Notifíquese a las partes y llévese certificación literal de esta resolución al Rollo de Sala y a la causa, que se devolverá al Juzgado de procedencia para su cumplimiento y ejecución.