Sentencia Penal Nº 17/2008, Audiencia Provincial de Palencia, Sección 1, Rec 70/2007 de 22 de Abril de 2008

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PALENCIA

SENTENCIA: 00017/2008

Rollo nº 70/07

Procedimiento Abreviado nº 38/07

Juzgado de lo Penal de Palencia.

Este Tribunal compuesto por los Sres. Magistrados que se indican al margen ha pronunciado,

EN NOMBRE DE S. M. EL REY

La siguiente:

SENTENCIA Nº 17/08

SEÑORES DEL TRIBUNAL:

Ilmo. Sr. Presidente acctal:

Don Miguel Donis Carracedo

Ilmos. Sres. Magistrados:

Don Carlos Miguélez del Río

Don Ignacio Javier Ráfols Pérez

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En la ciudad de Palencia, a veintidós de Abril de dos mil ocho.

Visto ante esta Audiencia Provincial el presente Recurso de Apelación nº 70/07, interpuesto en nombre de Rosendo , representado por el Procurador Don José Manuel Treceño Campillo y defendido por el Letrado Don Jorge Abia Onaindía, y por las entidades mercantiles "Gerco XXI, S.L." y "Moreno Herrero, S.L.", representadas por el Procurador Don José Manuel Treceño Campillo y defendidas por el Letrado Don Juan de la Cruz Rodríguez, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal de Palencia, de fecha 28 de septiembre de 2007, en el Procedimiento Abreviado nº 770/05, procedente del Juzgado de Instrucción núm. 5 de Palencia, Rollo del Juzgado de lo Penal nº 38/07, seguido por un delito de estafa, habiendo sido parte apelada Cosme , representado por el Procurador Don Luis Antonio Herrero Ruiz, y defendido por el Letrado Don Julio Baquero Gutiérrez, además del MINISTERIO FISCAL; y Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Ignacio Javier Ráfols Pérez.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo Penal de Palencia, con fecha 28 de septiembre de 2007 , dictó Sentencia en la causa indicada, pronunciando el siguiente Fallo: "Que absuelvo a Don Cosme del delito de estafa, previsto y castigado en los artículos 248 y 249 del Código Penal , del que ha sido acusado, con los demás pronunciamientos favorables que sean inherentes a dicha absolución.

Se imponen las costas procesales devengadas a dicha persona acusada, por mitad e iguales partes a Don Rosendo y a la empresa Gerco XXI, SL, pese a que sean declaradas de oficio las atinentes a la intervención del Ministerio Fiscal".

SEGUNDO.- En los antecedentes de hecho de la sentencia anteriormente indicada se relatan los hechos que el Juez de instancia estima probados y se recogen las conclusiones definitivas formuladas por las partes, antecedentes que se aceptan de manera expresa por la presente Sentencia.

TERCERO.- Contra dicha Sentencia interpuso recurso de Apelación la representación de las acusaciones particulares, al amparo de lo dispuesto en el artículo 790 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , solicitando la revocación de la sentencia apelada y la condena de Cosme como autor de un delito de estafa, previsto y castigado en los artículos 248 y 249 del Código Penal , a la pena de tres años de prisión, más responsabilidad civil y costas.

De dicho recurso se dio traslado al Ministerio Fiscal y Acusación Particular y Popular, habiendo interesado los mismos la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia recurrida, si bien el Ministerio Fiscal se adhirió parcialmente respecto de la petición subsidiaria de los apelantes referida a la condena en costas de primera instancia que se les ha impuesto.

CUARTO.- Solicitada por la parte apelante la práctica de prueba en esta instancia y admitida la misma, se celebró vista el 21 de abril de 2008 en la que las partes alegaron lo que estimaron conveniente a su derecho, quedando concluso para sentencia.

SE ACEPTAN los Fundamentos de Derecho de la resolución recurrida, que se dan aquí por reproducidos salvo en aquello en que puedan entrar en contradicción.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación y defensa de las acusaciones particulares ejercitadas por D. Rosendo y las entidades mercantiles "Gerco XXI, S.L." y "Moreno Herrero, S.L.", se impugna la sentencia de fecha 28 de septiembre de 2007, dictada por el Juzgado de lo Penal de Palencia , por la que se absolvió al acusado Cosme del delito de estafa, previsto y castigado en los artículos 248 y 249 del Código Penal , del que venía siendo acusado, con imposición de las costas causadas a dichas acusaciones particulares.

En el recurso, como motivos de impugnación, se invocan fundamentalmente los de error de hecho en la valoración de la prueba, en lo tocante a la absolución acordada en sentencia, y el de infracción de normas procesales, en la imposición de las costas a las acusaciones particulares que se hace en dicha resolución.

Comenzando por el primero de los motivos, el examen de las actuaciones no revela error alguno en la valoración de las pruebas practicadas en el acto del juicio por parte del Juez de lo Penal que, no ha de olvidarse, ha gozado de la inmediación de la que esta Sala carece. En el proceso, concretamente en el acto del juicio oral, se ha desplegado prueba sujeta a los principios de publicidad y contradicción, pero que no ha sido suficiente, a juicio de dicho Juez, para alcanzar una conclusión condenatoria, debiendo esta Sala respetar dicha valoración por no existir base alguna para llegar a conclusión distinta.

Debe recordarse que el delito de estafa se caracteriza por la existencia, básica y nuclear, de un engaño, configurado por una trama que trata de crear una apariencia de realidad con objeto de mover la voluntad de la persona afectada, que a consecuencia del error creado por el engaño, realiza una acto de disposición patrimonial en perjuicio propio o ajeno y en beneficio de quien ha puesto en marcha la simulación, quien desde un principio perseguía esa finalidad lucrativa. Es decir engaño, ánimo de lucro, perjuicio y relación causal se configuran como elementos reguladores del tipo penal de la estafa, (SS. TS 3 de julio de 1995, 20 de julio de 1998 y 1 de diciembre de 1999 ).

Ciertamente, el engaño también puede estar presente en supuesto en que la dinámica entre partes se enmarca en un contrato negocial, como sucede en los denominados negocios jurídicos criminalizados, que son aquellos que procedentes del orden civil o mercantil, con aparente concurrencia de sus elementos, están teñidos del engaño que los criminaliza y los desplaza a la órbita penal. Pero lo que se requiere en estos contratos, empleados como mero artificio encubridor del engaño que es esencia del delito, es que se contrate con la inicial intención de no cumplir aquello a lo que se compromete en ese contrato bilateral o con conocimiento de la imposibilidad de hacerlo, para así aprovecharse de la contraprestación, que sí hace la parte contraria. Esa ocultación de la propia intención de incumplimiento, acompañada de la realización externa del negocio en circunstancias tales que hacen pensar en un contratante solvente y de buena fe, constituye el engaño bastante requerido por el artículo 248-1 del C. Penal , pues se simula el propósito, inexistente, de cumplir la contraprestación de un contrato bilateral, obteniendo así de la otra parte la satisfacción de la obligación por ella asumida e incumpliendo la propia, como se tiene ya previsto y decidido desde el inicio. En estos casos, el contrato se erige en instrumento disimulador de ocultación, fingimiento y fraude, que se distinguen de los normales en que hay una discordancia entre la preexistente voluntad interna de no cumplir y enriquecerse con la prestación que la otra parte entrega y la voluntad exteriorizada y engañosa que manifiesta el propósito, inexistente, de cumplir la parte en lo que lo pactado le incumbe de modo que la voluntad del defraudador, que es en todo momento inexistente, y el engaño, se plasma en simular lo contrario induciendo a error a la otra parte que realiza el desplazamiento patrimonial, produciéndose el perjuicio y el lucro injusto, (SS. TS. 13 de mayo de 1994,10 de diciembre de 1997 y 20 de julio de 1998 ). En definitiva, lo decisivo para que estemos ante un contrato de naturaleza delictiva o ante un mero incumplimiento contractual viene marcado por el dolo del autor en relación con el momento contractual, de manera que para que el dolo de no cumplir lo acordado entre en la categoría de delito ha de ser previo o, al menos, subsistente al tiempote contratar de modo que si esa voluntad incumplidora surge con posterioridad a dicho momento, estaremos ante un mero dolo civil cuyas consecuencias han de ventilarse en el proceso y ante la jurisdicción de tal naturaleza.

Pues bien, en el presente caso y examinada la prueba practicada y obrante en autos, esta Sala estima que debe respetar la valoración realizada por el Juez de instancia pues, conforme expone también el Ministerio Fiscal en su contestación a los recursos, no existe base alguna para llegar a conclusión distinta, como pretenden los recurrentes, pues de las citadas pruebas no se desprende que el acusado tuviera intención previa de incumplir el encargo a que contractualmente se obligó, la reforma del local de negocio del que eran titulares los denunciantes.

Ciertamente la realidad es que el trabajo comprometido no se llevó a cabo más que en una parte, incumpliendo así el contrato, pero de las pruebas testificales practicadas y aun de las manifestaciones de quienes fueron parte en dicho contrato no puede deducirse, como pretenden los recurrentes, la existencia de indicios que permitan afirmar que el acusado tenía una intención, previa al contrato, de incumplirlo y así defraudar al hacer suya la entrega de la parte del precio recibida sin contraprestación alguna. Es más, lo que resulta de la prueba es más bien lo contrario, que contrato correctamente y fue después cuando por no poder hacer frente a las obligaciones derivadas del mismo, lo incumplió. Así se desprende del hecho de que el acusado era persona que se dedicaba profesionalmente a la construcción y si bien subcontrató los concretos trabajos de albañilería, este dato, no puede ser considerado indicio suficiente de un ánimo doloso de engaño por falta de medios previos al contrato pues esas subcontrataciones son habituales en el ámbito de la construcción. Pero además, también la realidad muestra que se ejecutaron trabajos de derribo de tabiques y desescombro del local durante dos o tres semanas (para una obra prevista en dos meses y diez días), es decir la obra no solo se comenzó sino que se ejecutó durante un cierto tiempo, aunque es verdad que se abandonó sin concluir. Ciertamente, si atendemos a la pericial que obra en autos, el valor de lo ejecutado es considerablemente inferior a la parte del precio entregada inicialmente pero tal dato por sí solo y a la vista del resto de circunstancias no puede ser suficiente para afirmar la existencia de ese dolo previo de no cumplir que se imputa al acusado, permitiendo afirmar la existencia de un dolo de naturaleza civil por incumplimiento contractual cuyas consecuencias deben ser examinadas, en su caso, ante la jurisdicción civil.

En definitiva, esta Sala, al igual que se expone en la sentencia de instancia, no considera robado, como pretenden los recurrentes, que el acusado obrara con intención de engañar a la parte contraria, debiendo, en este punto, confirmarse la sentencia absolutoria dictada pues los argumentos expuestos por los recurrentes no son sino exponente de una valoración unilateral e interesada, aunque legítima, de las pruebas practicadas.

Cuestión distinta es la relativa a la infracción de normas procesales, en concreto el art. 240.3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por imposición de costas a las acusaciones particulares, pues vinculando dicho precepto tal imposición a la existencia de temeridad o mala fe en el obrar de la parte acusadora y no compartiendo esta Sala los argumentos del Juez de instancia en tal sentido, debe revocarse en este punto la sentencia dictada pues no es apreciable en la conducta de las partes acusadoras la temeridad o mala fe que justificaría tal imposición dado que la pretensión condenatoria provisional no aparecía como totalmente infundada pues se asentaba en indicios ciertos, como el abandono de la obra y el cobro de cantidad superior al valor de lo ejecutado o las dificultades de localización del acusado para la acusación. Que tras el juicio esos indicios no hayan resultado suficientes para sostener una condena no puede suponer, sin más, que exista temeridad o mala fe pues ello no es sino consecuencia, precisamente, del carácter central de la vista oral en el proceso penal a la hora de examinar contradictoriamente las pruebas de cargo y descargo. Por ello, se impone en este punto la estimación del recurso, declarando de oficio las costas causadas en primera instancia.

SEGUNDO.- En atención a lo expuesto, y de acuerdo con el artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , procede declarar de oficio las costas de esta alzada.

A tenor de los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, administrando justicia en nombre de S. M. el Rey.

Fallo

Que, estimando parcialmente el recurso de apelación formulado por la representación de Don Rosendo y de las entidades mercantiles "Gerco XXI, S.L." y "Moreno Herrero, S.L.", contra la sentencia dictada el día 28 de septiembre de 2007, por el Juzgado de lo Penal de Palencia en el Procedimiento Abreviado nº 38/07 , de que dimana este Rollo de Sala, debemos REVOCAR y REVOCAMOS dicha resolución, si bien en el único punto de dejar sin efecto la condena en costas de primera instancia de las acusaciones particulares, costas que se declaran de oficio, confirmando la sentencia en el resto de sus pronunciamientos.

Se declaran de oficio las costas causadas en esta apelación.

Así por esta nuestra Sentencia, que es firme por no caber contra ella recurso ordinario alguno, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Ponente de la misma, estando celebrando audiencia pública, en el día de su fecha, de todo lo cual yo el Secretario, certifico.-