Sentencia Penal 17/2008 Audiencia Provincial de Zamora Civil-penal Única, Rec. 22/2008 de 24 de junio del 2008

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

ZAMORA

SENTENCIA: 00017/2008

AUDIENCIA PROVINCIAL

ZAMORA

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Nº Rollo : 22/2008

Nº. Procd. : PA 352/2007

Hecho : Agresión Sexual

Procedencia: Juzgado de lo Penal de Zamora

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Presidente Ilmo. Sr.

D. LUIS BRUALLA SANTOS FUNCIA

Magistrados Ilmos. Srs.

D. PEDRO JESÚS GARCÍA GARZÓN

D. ANDRÉS MANUEL ENCINAS BERNARDO

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El Tribunal de esta Audiencia Provincial, compuesto por D. LUIS BRUALLA SANTOS FUNCIA, como Presidente, D. PEDRO JESÚS GARCÍA GARZÓN y D. ANDRÉS MANUEL ENCINAS BERNARDO, Magistrados, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

SENTENCIA Nº 17

En Zamora a 24 de junio de 2008.

En el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en la precedentes diligencias del Procedimiento Abreviado número 352/2007, procedentes del Juzgado de lo Penal de Zamora, contra el acusado Miguel , representado por el Procurador Sr. Avedillo Salas y asistido del Letrado Sr. Martín Anero, en cuyo recurso son partes como apelante el acusado y como apelados Carolina , representada por la Procuradora Sra. Mesonero Herrero y asistida del letrado Sr. Rodríguez Soto y el Ministerio Fiscal; y ha sido ponente el Ilmo. Sr. D. PEDRO JESÚS GARCÍA GARZÓN, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 4/2/2008, por el Sr. Magistrado del Juzgado de lo Penal de esta ciudad se dictó sentencia en los autos originales de los que el presente rollo dimana y en cuyos hechos probados literalmente se dice: "Sobre las 6 horas del día 26 de noviembre de 2006 el acusado Miguel -mayor de edad y sin antecedentes penales- con ánimo de satisfacer sus deseos libidinosos y cuando la joven Carolina se bajaba de su vehículo en el camino de la Lobata nº 1 de la ciudad de Zamora con intención de penetrar en el domicilio allí existente de su novio, la abordó violentamente, le colocó un destornillador en la espalda y le dijo que subiera de nuevo al vehículo, arrancara y que no se moviera porque, de lo contrario, la mataba, ante lo cual, comenzó un fuerte forcejeo entre ambos en cuyo curso Carolina logró llegar al portal de la vivienda citada si bien no tuvo tiempo suficiente para cerrar del todo la puerta del portal porque el acusado, siempre inmediatamente al lado de Carolina , golpeaba la puerta introduciendo su cabeza y un brazo por el hueco que así quedaba siendo golpeado por Carolina como podía hasta que la misma logró zafarse del acusado e introducirse finalmente en el domicilio de su novio".

SEGUNDO.- En dicha sentencia se contiene el siguiente fallo: "Que debo condenar y condeno a Miguel como autor criminalmente responsable de un delito de agresión sexual en grado de tentativa previsto y penado en el art. 178 y 16 del C.P ., sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de ocho meses de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, prohibición de acercamiento a menos de 300 metros y comunicación con Carolina en la cantidad de 3.000?, así como al pago de las costas procesales, incluyendo las de la acusación particular".

TERCERO.- Notificada dicha sentencia a las partes, por Miguel se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, tras lo cual se remitieron las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

CUARTO.- Recibidos los autos en este Tribunal, registrados, formado rollo y turnado de ponencia, se señaló fecha para deliberación y fallo del citado recurso, habiéndose observado en este procedimiento las formalidades legales en ambas instancias.

Fundamentos

PRIMERO.- Aceptamos los hechos probados y los fundamentos de derecho de la sentencia objeto del presente recurso.

SEGUNDO.- La representación del condenado interpone recurso de apelación contra la sentencia de instancia con fundamento en los siguientes motivos: 1) Vulneración del principio de in dubio pro reo al considerarse que hubo un reconocimiento pleno del acusado por la denunciante; 2) Vulneración del mismo principio penal por considerar la sentencia de instancia que la intención del acusado era agredir sexualmente a la víctima no la de robarle; 3) Infracción por inaplicación o aplicación indebida del artículo 62 del Código Penal , al imponer una pena excesiva; 4) Infracción por inaplicación o aplicación indebida de los artículos 109 y siguientes del Código Penal al conceder una indemnización excesiva por daños morales; 5) Infracción por inaplicación o aplicación indebida de los artículos 239 y 240 de la L. E. Criminal al imponer al acusado las costas de la acusación particular.

TERCERO.-El primero de los motivos del recurso debe decaer.

Es bien sabido que, según reiterada jurisprudencia, las actuaciones encaminadas a la identificación del posible autor de un hecho punible, se inician normalmente por la policía judicial que parte de las fichas policiales fotográficas de los sospechosos reseñados que se muestran a las víctimas o testigos presenciales para su posible identificación. Como se ha dicho reiteradamente, este procedimiento no tiene mas valor que el de abrir una línea de investigación que puede culminar o no con la detención de la persona sospechosa. Una vez que se realiza su detención la única prueba de identificación válida es la que se realiza ante el juez y con observancia de las garantías establecidas en la ley procesal.

Pues bien en el supuesto de autos la víctima, aparte de haber reconocido al agresor en una de las fotografías el reportaje fotográfico que le exhibió la policía, la ha reconocido en la rueda de reconocimiento practicada ante el Juez instructor, que ratificó en el acto del juicio oral, volviendo a reconocer al agresor en el acto del plenario.

El hecho de que la víctima hubiera visualizado al agresor antes de entrar a la Sala el día de la celebración del juicio es bien sabido que no implica la invalidez de la prueba de reconocimiento en el plenario, según reiteradas sentencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo (27 de septiembre de 1.999, 3 y 4 de abril de 2.000).

Pero tampoco carece de validez probatoria la prueba de reconocimiento del agresor por el hecho de que el día en que se produce la agresión sexual fuera noche cerrada, pudiera estar nerviosa la víctima, hubiera consumido bebidas alcohólicas, la atacara por la espalda y hubiera durado poco tiempo la agresión, pues, aparte que la víctima sólo ha reconocido que efectivamente era noche cerrada y que el agresor se acercó por detrás, cuando salía del vehículo, nunca ha reconocido, y tampoco hay prueba que lo demuestre, que hubiera consumido bebidas alcohólicas, también ha dicho que había iluminación del alumbrado público y, sobre todo, que al llegar al portal, perseguida por el agresor, cuando logró huir del primer ataque, hubo un rato en que víctima y agresor, ella dentro del portal, intentando cerrar la puerta y él, desde fuera, intentado entrar en el portal, introduciendo un brazo y parte de la cabeza, estuvieron frente a frente, a escasa distancia el uno del otro, por lo que, tuvo tiempo suficiente para fijarse en el rostro del agresor, memorizar sus rasgos y reconocerlo posteriormente, cuando le mostraron fotografías de su rostro y, tras detenerlo, se realizó la prueba de reconocimiento en rueda.

Por otro lado, según se deduce del acta del juicio oral, lo que ha dicho la víctima, aparte que la prueba de cargo con eficacia probatoria lo constituye el acta de reconocimiento judicial en rueda, ratificada en el acto del juicio o, en su caso, el reconocimiento del acusado en el acto del plenario, según reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo, es que la policía le exhibió un álbum con fotografías, entre las cuales figuraba la del agresor y, tras haberlo reconocido, es cuando los agentes de la policía le dijeron que ya había sido detenido por agresión sexual y, no, lo que ahora dice el recurrente, que sólo le exhibieron la fotografía del agresor y antes de reconocerlo ya le habían dicho que había sido detenido por otra agresión sexual.

No existe nulidad de la diligencia de reconocimiento en rueda, ya que, como decimos, la previa visualización del agresor, bien sea directa y personalmente, bien mediante la rueda de reconocimiento policial o judicial tampoco invalida el reconocimiento en el acto del plenario. Además, aparte que el Letrado defensor, asistente a la diligencia de reconocimiento en rueda, no alegó el supuesto vicio de las diferencias patentes y desproporcionadas entre los componentes de la rueda de reconocimiento y el agresor en el acto de iniciar la composición de la rueda para que pudiera ser integrada por otras personas de características físicas similares, tampoco ha pedido que hubiera declarado como testigos los componentes de la rueda para que el tribunal tuviera ocasión de comprobar si existe el vicio de nulidad denunciado extemporáneamente.

No obstante todo lo cual, como ya hemos dicho, aunque la diligencia de reconocimiento en rueda pudiera haber incidido en algún vicio de nulidad radical, todavía se ha dispuesto del reconocimiento que hace la víctima del agresor en el acto del plenario para desvirtuar el derecho constitucional de presunción de inocencia.

CUARTO.- El segundo de los motivos del recurso también debe decaer.

El Juzgador hace una correcta y acertada valoración de las pruebas sobre el fin perseguido por el agresor, considerando que no era la de atentar contra el patrimonio de la víctima, sustrayéndole objetos de valor, sino contra la libertad sexual de la víctima, pues ya desde la primera declaración, ratificada y ampliada con la prestada ante el Instructor y en el plenario, se deduce que el agresor no tenía como fin el sustraer a la víctima los objetos que tuviera de valor, sino atentar sobre su libertad sexual, pues la aborda de noche, a primeras hora de la mañana, en un lugar con iluminación reducida, por la espalada, cuando acababa de bajarse del vehículo y, en lugar de exigirle, mediante la colocación de un objeto punzante en el costado, que le entregara las llaves del vehículo, si tenía intención de apoderarse del vehículo, o el dinero que pudiera llevar en el bolso, si lo quería es apoderarse de dinero, joyas, documentos u otros objeto de valor que pudiera llevar consigo, lo que le dijo es que subiera al coche y arrancara, que si se movía la mataba. Es decir, salvo que hubiera querido llevar consigo un rehén, es decir secuestrarla, en cuyo caso la gravedad de los hechos sería mayor, si lo que quería era llevarse el vehículo, el sujeto activo del delito exige la entrega de las llaves y, si lo que quería era llevarse los objeto de valor que llevara consigo, se le exige que se los entregue o se cogen por la fuerza. Y nada de eso exigió el agresor, sino que se subiera al vehículo con él para, lógicamente, trasladarse a otro lugar distinto donde poder consumar su propósito de atentar contra la libertad sexual de la víctima.

Pero, además, no podemos olvidar que si el agresor sólo tenía intención, que ya es bastante, pues podría haber sido enjuiciado por un delito de robo con intimidación o detención ilegal, de apoderarse mediante violencia intimidación del vehículo o de objetos de valor que llevara consigo la víctima, una vez que esta logró zafarse del primer acometimiento del agresor e introducirse dentro del portal, el agresor persistió en su propósito de agresión sexual, persiguiendo a la víctima, empujando la puerta hacia el interior e introduciendo el brazo y parte de la cabe con intención se seguir acosando a al víctima dentro del portal, lo que no logró, pues la víctima, aparte de ofrecer fuerza resistencia estuvo gritando continuamente, lo que motivó que el agresor huyera del lugar sin consumar su propósito.

QUINTO.- El tercero de los motivos del recurso debe decaer

La sentencia de instancia, aparte de no infringir ningún precepto legal, pues rebaja la pena señalada al tipo penal de agresión sexual del artículo 178 en un grado, al estar en el grado de ejecución de tentativa, motiva acertadamente, atendiendo al peligro inherente al intento, la decisión de rebajar un solo grado de los dos que podía rebajar, pues el agresor utilizó un objeto punzante para conseguir su propósito delictivo con la víctima, colocándoselo en en el costado, forcejeó con ella y, pese a que aquélla logró llegar al portal de su casa, la persiguió impidiendo que cerrara la puerta introduciendo el brazo y la cabeza. Es decir, esa persistencia en el intento de agredir sexualmente a la víctima, mediante la utilización de un objeto punzante, persecución de la víctima e intento de evitar que cerrara la puerta, mediante el empleo de fuerza física, revela un claro peligro en el acusado, pues persistió en el tiempo y empleó fuerza física para conseguir su propósito.

SEXTO.- El cuarto de los motivos del recurso también debe decaer.

El importe de la indemnización concedida por daño moral en modo alguno puede considerarse excesivo, pues, aunque no existe ningún informe médico sobre posibles secuelas de la víctima, lo que se está valorando en este juicio no son secuelas física o psicológicas de la víctima, sino el daño moral que produce a cualquier víctima de una agresión sexual, que se ve sometida durante un tiempo a una situación de estrés provocada por los actos de agresión y la incertidumbre de las consecuencias que tengan los actos de agresión. Aparte del estado de miedo y temor que ocasionado a la víctima, no solo durante la realización de los actos de agresión sexual, sino en un el futuro.

SÉPTIMO.-El quinto de los motivos del recurso debe decaer.

El Tribunal Supremo tiene establecido lo siguiente en sentencia de fecha 28 de mayo de 2001 , que recoge el contenido de sentencias anteriores: Conforme a reiterada jurisprudencia de esta Sala "las costas del acusador particular han de incluirse entre las impuestas al condenado, salvo que las pretensiones del mismo sean manifiestamente desproporcionadas, erróneas o heterogéneas con relación a las deducidas por el Ministerio Fiscal, habiéndose abandonado el antiguo criterio de la relevancia" (Sentencia 1424/97, de 26 de noviembre, que recoge un criterio jurisprudencial consolidado y reiterado en las de 15 de abril y 9 de diciembre de 1999 ). Asimismo la Sentencia citada de 22 de septiembre de 2000 recuerda la de 16 de julio de 1998 que resume la doctrina jurisprudencial diciendo: "a) Que la regla general supone imponer las costas de la acusación particular, salvo cuando la intervención de ésta haya sido notoriamente superflua, inútil o gravemente perturbadora, también cuando las peticiones fueren absolutamente heterogéneas con las del Ministerio Fiscal. b) Que por lo común sólo cuando deban ser excluidas procederá el razonamiento explicativo correspondiente, en tanto que en el supuesto contrario, cuando la inclusión de las costas de la acusación particular haya de ser tenida en cuenta el Tribunal no tiene que pronunciarse sobre la relevancia de tal acusación lo mismo en el proceso ordinario que en el abreviado".

En el mismo sentido la sentencia núm. 430/1999, de 23 de marzo de 1999 , destaca que el nuevo Código Penal no afecta a este criterio jurisprudencial consolidado, señalando que: "el artículo 124 del Código Penal 1995 , que impone la obligatoriedad de la inclusión de los honorarios de la acusación particular en los delitos solamente perseguibles a instancia de parte, no se pronuncia en lo que se refiere a los demás hechos delictivos, dejando subsistentes los criterios jurisprudenciales en esta materia. Conforme a éstos (SSTS 27 de noviembre de 1992, 27 de diciembre de 19931, 26 de septiembre de 1994, 8 de febrero , 27 de marzo , 3 y 25 de abril de 1995, 16 de marzo y 7 de diciembre de 1996 , entre otras), la exclusión de las costas de la representación de la parte perjudicada por el delito (que constituyen perjuicios para la víctima, derivados directamente de la voluntaria ejecución del delito por el condenado), únicamente procederá cuando su actuación haya resultado notoriamente inútil o superflua, o bien gravemente perturbadora por mantener posiciones absolutamente heterogéneas con las de la acusación pública y con las aceptadas en la Sentencia o pretensiones manifiestamente inviables.

Si aplicamos al caso de autos el contenido de la anterior doctrina del Tribunal Supremo las costas de la acusación particular deben incluirse, como ha hecho la sentencia de instancia, pues la intervención de la acusación particular ha sido útil y necesaria, proporcionada y homogénea con la petición del Ministerio Fiscal, pues existe homogeneidad entre las pretensiones (tipo penal, pena, y responsabilidad civil), del Ministerio fiscal y de la acusación particular, cuya homogeneidad se mantiene en la sentencia, salvo en el aspecto del importe de la indemnización concedida como responsabilidad civil, pues es una cuestión subjetiva; su actuación ha sido útil, desde el momento que la acusación particular aportó pruebas que no había propuesto el Ministerio Fiscal y que han ayudado para determinar la autoría del acusado y solicitó medida de prohibición de aproximación y comunicación del acusado a la víctima, que no fue solicitada por el Ministerio Fiscal en las conclusiones provisionales y se impuso al condenado en la sentencia; proporcionada, pues sus pretensiones han sido acogidas, en esencia, en la sentencia de instancia, especialmente el tipo penal, el grado de ejecución y la pena.

OCTAVO.-Al desestimar el recurso de apelación, conforme a los artículos 239 y 240 de la L. E. Criminal, se imponen las costas al recurrente, pues su recurso ha sido temerario desde el momento que desde el primer momento la víctima reconoció al agresor en fotografías, después en la diligencia de reconocimiento en rueda y, por último en el plenario, no mostrando ninguna duda sobre la identidad del agresor ni sobre sus propósitos.

La pena impuesta no vulnera ninguna normal penal, pues se rebajó en un grado, explicando las razones de no haber reducido la pena en dos grados.

La indemnización concedida no se puede considerar excesiva, atendiendo a la naturaleza del delito y las consecuencias civiles del mismo.

Por último, se imponen las costas de la acusación particular atendiendo a criterios jurisprudencial ya consolidados, que han sido acogidos por numerosas sentencias de esta Sala.

Vistos los artículos citados y demás de general aplicación,

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por el procurador don Diego Avedillo Salas, en representación de Don Miguel , contra la sentencia de fecha cuatro de febrero de dos mil ocho, dictada por el Ilmo. Magistrado Juez del Juzgado de lo Penal de Zamora .

Confirmamos dicha sentencia e imponemos al recurrente las costas de este recurso, incluidas las de la acusación particular.

Contra esta sentencia, que es firme, no cabe recurso en vía jurisdiccional ordinaria.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala y otra a los autos originales para su remisión al Juzgado de procedencia para su ejecución, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION

Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, estando el mismo celebrando Audiencia Pública, en el día de la fecha, certifico.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.