Sentencia Penal Nº 17/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 4, Rec 31/2007 de 18 de Febrero de 2009

Encabezamiento

Procedimiento Abreviado nº 7577/2005

Juzgado de Instrucción nº 20 de Madrid

Rollo de Sala nº 31/2007

JOSEFINA MOLINA MARÍN

La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Madrid, ha pronunciado, EN EL NOMBRE DE S.M. EL REY, la siguiente:

S E N T E N C I A Nº 17/2009

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN CUARTA

Magistrados

D. JUAN JOSÉ LÓPEZ ORTEGA

Dª TERESA GARCIA QUESADA

Dª JOSEFINA MOLINA MARÍN

En Madrid, a dieciocho de febrero de dos mil nueve.

Visto en juicio oral y público ante la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial el procedimiento abreviado nº 7577/2005 del Juzgado de Instrucción nº 20 de Madrid, seguido por un delito contra la salud pública, contra los acusados Samuel , con pasaporte de Colombia nº NUM000 y con nº de NIE NUM001 , nacido el 27 de junio de 1981 en Alcalá Valle (Colombia), hijo de Jorge Elieser y de Marleni, sin antecedentes penales y en libertad provisional por esta causa; Alexander , con pasaporte de Brasil nº NUM002 y nº de NIE NUM003 , nacido el 17.08.76 en Parana (Brasil), hijo de José Joaquín y Aleira, sin antecedentes penales y en libertad provisional por esta causa; y Eutimio , con Pasaporte de Brasil nº y NIE NUM004 , nacido el 18 de marzo de 1982 en Rondón (Brasil), hijo de Manuel y Elizabete, sin antecedentes penales y en libertad por esta causa.

Habiendo sido partes: el Ministerio Fiscal, representado por la Ilma. Sra. Nuria López Mora; y dichos acusados, representados por los procuradores D. Máximo Fernández Reinoso en representación de Samuel y Dª. María del Pilar en representación de Alexander y de Eutimio , estando defendido el primero por D. Francisco Javier Villalba Rueda, el segundo por D. José Miguel Alarcón Guillén, y el tercero por D. Eduardo Franco Sallares; siendo ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª JOSEFINA MOLINA MARÍN.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública del art. 368 del Código Penal , reputando responsable del mismo en concepto de autores a los citados acusados, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y solicitó, para cada uno, la imposición de las penas de 4 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 9.792 euros, comiso y destrucción de la droga.

SEGUNDO.- Las defensas de los acusados, en igual trámite, solicitaron la libre absolución de sus respectivos defendidos.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados constituyen un delito contra la salud pública previsto y penado en el art. 368 del Código Penal , al existir una posesión de sustancia estupefaciente que causa grave daño a la salud, como es la cocaína, incluida en las Listas I y IV del Convenio Único de las Naciones Unidas de 30 de marzo de 1961, ratificado por España en 3 de Febrero de 1966 , que se encontraba guardada en el interior de la bandolera propiedad de Samuel , debajo del asiento del copiloto que éste ocupaba, en el vehículo propiedad y conducido por otro acusado, con el peso total y riqueza que se describen en el relato histórico, según informe del Servicio de Drogas del Instituto Nacional de Toxicología (folios 95 y 96), que no ha sido impugnado por las defensas, y al que se dio lectura en el juicio oral.

Dicha posesión estaba preordenada a su ulterior transmisión a terceras personas, como lo demuestra la cantidad de droga ocupada, que excede de la que puede destinarse a consumo propio en un corto espacio de tiempo, y al hecho de que ninguno de los acusados, y en concreto Samuel , ha referido ser consumidor de la referida sustancia.

En efecto, el acusado portaba en el interior de su bolso bandolera un total de 76 gramos de cocaína con una pureza del 37,3 %, cuyo valor en el mercado ilícito, según el informe de la Unidad de Droga y Crimen Organizado, alcanzaría en la venta al por menor la suma de 3.264'30 ?. Se constata, por tanto, ese primer elemento objetivo del delito que nos ocupa: la posesión o tenencia, y por ende, preordenada al tráfico, debiéndose entender como tal los actos de venta, negocio, ganancia, provecho, donación, invitación, o cualquier otro que suponga promover, facilitar o difundir el consumo de estos tóxicos, tipo delictivo que se integra por la realización ilegítima de actos de cultivo, elaboración o tráfico de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o por cualesquiera otros actos en virtud de los cuales se promueva, favorezca o facilite su consumo ilegal, o por su posesión para tales fines, pues resulta evidente que la posesión de esa importante cantidad de droga no era para consumo propio, máxime cuando el acusado, como hemos referido, no ha declarado siquiera ser consumidor habitual de tal sustancia.

El elemento subjetivo de los delitos que nos ocupan está compuesto por la conciencia de lo que se transporta y posee, y por la voluntad de poseerlo y transportarlo, en definitiva los elementos configuradores del dolo. Es preciso volver a reiterar que ese elemento anímico debe estar preordenado al tráfico, por lo que al pertenecer a la esfera interna del sujeto debe evidenciarse por aquellos factores externos que lo revelan, como son la cantidad de droga ocupada, la condición de no toxicómano del encausado, u otros signos de interés para esta evidenciación, ya citados. En el presente caso, la cantidad de droga poseída y el resto de circunstancias ya referidas, pone de manifiesto su destino ilícito, su posesión para el tráfico, con total desprecio para la salud física y mental del individuo consumidor.

SEGUNDO.- De dicho delito aparece como criminalmente responsable en concepto de autor el acusado Samuel , de conformidad con el art. 28 del CP , por haber realizado los hechos que lo integran directa, material y voluntariamente.

Plena convicción en conciencia que alcanza la Sala mediante la valoración conjunta de la prueba practicada en el juicio oral, constituida por las declaraciones de los tres acusados, la testifical del agente del Cuerpo Nacional de Policía que incautó la sustancia y procedió a su detención y la de los otros dos acusados.

Así, el acusado ha reconocido en el plenario que la bandolera era de él. La bandolera fue hallada por el agente policial nº NUM005 debajo del asiento que él ocupaba, el del copiloto, según manifestó este agente y reconocieron los tres acusados, y además en su interior se encontraba la documentación personal de Samuel .

El desconocimiento que refiere sobre la existencia de la droga y el dinero,resulta incompatible con la actitud mostrada por él al ser detenido, negando toda relación con el bolso, y así en su declaración judicial afirmó que "el bolso donde apareció la droga no es del declarante" (folio 47), hecho que rectificó en el plenario, donde además refirió que cuando se encontró con Alexander en la estación de Parla, tras pagarle 250 ? por la reparación de su vehículo, (cantidad de dinero que coincide con la manifestada por los otros acusados, y que, por otra parte, se contradice igualmente con la referida declaración judicial, en donde manifestó que el dinero que debía entregar a los mecánicos eran 600 ?), dinero que sacó de su bolsillo, entregando la bandolera a Alexander con los papeles del seguro de su vehículo, y que pararon para echar gasolina, ausentándose él del coche para ir al servicio, momento en el que los otros dos acusados pudieron introducir en la bandolera la sustancia estupefaciente. Manifestación que no resulta creíble, porque en su interior no apareció ningún documento relativo al seguro, solo su documentación personal, la sustancia y 897'93 ?, que también ha negado que fueran de él, lo que resulta contrario a la experiencia, pues nadie va a dejar en el bolso propiedad de otro una valiosa cantidad de droga y de dinero, si no existe complicidad y previo acuerdo, que según el propio acusado no era ese el supuesto, pues a Alexander lo había conocido una semana antes, a través de un conocido que sabía que arreglaba coches facilitándole su móvil, a través del cual contactó para llevarle su vehículo a arreglar al taller donde éste último trabaja; y a Eutimio lo acababa de conocer, -aunque manifestó que a ambos los conocía de vista-, justificando su presencia en el vehículo conducido por Alexander , porque éste le dijo que debían ir a llevar los papeles del seguro, hecho que igualmente sorprende pues el parte al seguro debe darse antes de la reparación, y ser esta autorizada por el perito correspondiente.

Los otros dos acusados han mantenido esencialmente invariables en el plenario sus respectivas declaraciones prestadas en sede judicial ( Alexander a los folios 50 Y 51, y Eutimio a los folios 48 y 49). Alexander refirió que trabaja como mecánico en un taller sito en el polígono industrial de Torrejón de Velasco, regentado por otro brasileño llamado Laureano , explicando que además trabaja en otros talleres, haciendo él sus propias reparaciones y cobrándolas, pagando por ello una cuota al dueño del taller, dado que no podía ser contratado por encontrarse irregular en España. Que Samuel dos o tres díasantes le llevó su vehículo para arreglarlo, llamándole Alexander el día de los hechos para que fuera a recogerlo al estar reparado,pidiéndole aquél que fuera a recogerlo a la estación de Parla. Cuando iba a desplazarse apareció Eutimio , compañero suyo en el taller, diciéndole que le acompañara, pues era la hora de comer y comerían algo juntos. Que cuando llegaron a la estación y se encontraron con Samuel , éste le pagó 250 ?, advirtiéndole Alexander que la reparación solo costaba 230 ?, y diciéndole Samuel que se quedara con el resto a cambio de llevarle a Vallecas para un tema del seguro, entendiendo que tendría el coche sin seguro, -lo que resulta más creíble que lo referido por Samuel , pues es inverosímil que se arregle un vehículo y luego se tramite en el seguro, como pretende explicar éste último-, por lo que accedió pensando en que le vendría bien ese dinero extra y que no se demorarían mucho, desconociendo el camino pues llevaba poco tiempo en España (un año), siendo guiado por Samuel , negando haber efectuado un giro brusco. Por su parte, Eutimio negó la versión que ofreció Samuel , en el sentido de que no pararon en ninguna gasolinera, ni entregó la bandolera a Alexander , corroborando la versión de los hechos que había dado éste último, tanto respecto a su presencia en el vehículo, en el sentido de que cuando él llegaba al taller, salía Alexander y le propuso que le acompañara; como que recogieron a Samuel en la estación de Renfe, donde éste entregó a Alexander 250 ?. Además consta en la diligencia de información de derechos al detenido en Comisaría (folio 10), que solicitó se comunicara su detención a Laureano , nombre que coincide con el correspondiente al dueño del taller donde Alexander y él trabajaban, según refirió el primero en el plenario.

El agente nº NUM005 , describió como le infundió sospechas el vehículo, por el hecho de que el ocupante del asiento trasero del vehículo les miraba constantemente, y que en la rotonda el conductor hizo un giro brusco. Estos dos hechos admiten otras explicaciones como puede ser la circunstancia de que tanto Alexander , el conductor, como Eutimio , que ocupaba el asiento trasero, se encontraba en situación irregular en España. Añadió que cuando le pidieron la documentación, saliendo del vehículo, vieron una bandolera, cerrada, debajo del asiento del copiloto, que contenía la documentación de uno de ellos, Samuel , dinero y sustancia estupefaciente, sin que ninguno de ellos se hiciera cargo de la misma, siendo los tres detenidos.

En estas condiciones, no es posible traspasar los límites de la mera sospecha de la implicación de Alexander y Eutimio en los hechos, pues ninguno de los medios de prueba practicados en el plenario permiten afirmar sin género de dudas que ambos conocieran la existencia de la droga y del dinero procedente de su tráfico ilícito, que se hallaron en el interior de la bandolera que portaba Samuel .

En consecuencia, procede la libre absolución de estos dos acusados, con declaración de oficio de dos tercios de las costas procesales.

TERCERO.- En la ejecución del expresado delito no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, que ni siquiera han sido alegadas por la acusación o por la defensa, y atendiendo a las reglas del artículo 66.1.6ª del Código Penal vigente procede imponer la pena de tres años de prisión. Dicha pena es la mínima prevista en legislación vigente y se justifica por la escasa cantidad de droga incautada y la ausencia de antecedentes penales del acusado. En cuanto a la pena de multa (del tanto al triple del valor de la droga incautada) se opta igualmente por la pena mínima, basándonos en las mismas razones expresadas anteriormente. En orden a las penas accesorias es de aplicación el artículo 56 del C. Penal .

CUARTO.- Procede imponer al acusado las costas por terceras partes, decretando dos tercios de oficio, a tenor del art. 123 C.P .; así como decretar el comiso de la droga intervenida, al amparo del art. 127 C.P .

Fallo

Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS a Samuel como responsable en concepto de autor de un delito contra la salud pública referido a sustancias que causan grave daño a la salud, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de TRES años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la condena, y multa de 3.264'30 euros, y al pago un tercio de las costas procesales.

Se decreta el comiso de la droga intervenida.

Para el cumplimiento de la pena impuesta se le abonará el tiempo de prisión provisional sufrida por esta causa, si no se le hubiere aplicado a otra.

Fórmese la pieza de responsabilidad civil para determinar la solvencia de dicha acusada.

Así mismo, debemos absolver y absolvemos a Eutimio y Alexander del delito contra la salud pública por el venían siendo acusados, declarando de oficio dos tercios de las costas.

Y se dejan sin efecto cuantas medidas se hubieran adoptado contra estos acusados por esta causa.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación del que conocerá la Sala Segunda del Tribunal Supremo, en el plazo de cinco días hábiles a contar desde su notificación, y que deberá ser preparado ante esta Audiencia Provincial.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leídas y publicada fue la anterior sentencia en Madrid, a