Sentencia Penal Nº 17/2010, Audiencia Nacional, Sala de lo Penal, Sección 3, Rec 8/2005 de 14 de Mayo de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA NACIONAL

Sala de lo Penal

Sección Tercera

SUMARIO Nº 4/2000

JUZGADO CENTRAL DE INSTRUCCION Nº 6

ROLLO DE LA SALA Nº 8/2005

Ilmo. Sr. Presidente:

D.: Félix Alfonso Guevara Marcos

Ilmos. Srs. Magistrados:

Dª María de los Ángeles Barreiro Avellaneda

Dª Clara Eugenia Bayarri García.

En la villa de Madrid, el día 14 de Mayo de 2010, la Sección Tercera de la Sala Penal de la Audiencia Nacional, ha dictado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

SENTENCIA Nº 17/2010

En el Sumario Nº 4/2000, procedente del Juzgado Central de Instrucción Nº 6, seguido por un delito contra la salud pública de los artículos 368, 369.1, 2ª y 6ª , 369.2, 370.2º y 370.3º , un delito de defraudación telefónica del artículo 255.1º y 3º del Cº Penal, un delito de tenencia ilícita de armas del artículo 563 del Cº Penal y un delito continuado de falsedad en documento oficial del artículo 392 en relación con el artículo 390.1º y 2º del Código Penal , en el que han sido partes, como acusador público el Ministerio Fiscal, representado por el Iltmo .Sr. D. Francisco Javier Redondo López y , como acusados :

Leopoldo . , con D.N.I. nº NUM000 nacido en Lérida , el día 8 de mayo de 1973, hijo de Antonio y de Cristina, con domicilio en Reus ( Tarragona) , quien comparece al plenario en situación de libertad provisional , habiendo estado privado de ella por esta causa desde el día 14 de Diciembre de 1998,en que se produjo su detención, hasta el día 10 de Marzo de 2000, en que se satisfizo la fianza acordada por Auto de 1 de marzo de 2000, de 5 millones de pesetas ( 30.050?605 euros) .Ha sido defendido por el Letrado Sr. Prieto Rodriguez

Roman , con D.N.I. nº NUM001 nacido en Montevideo ( Uruguay) , el día 19 de noviembre de 1971, hijo de Jose y de Luisa Apolonia, y domicilio en Cambou - Casteldefells comparece al plenario en situación de libertad provisional, habiendo estado privado de libertad por esta causa desde el día 14 de Diciembre de 1998 ,en que se produjo su detención, hasta el día 24 de mayo de 2005, en que quedó en libertad provisional , conforme a lo acordado en Auto de la misma fecha .Ha sido defendido por la Sra. Letrada Dª. Miriam Requena Deu.

Carlos Miguel , con D.N.I. nº NUM002 nacido en Barcelona, el día 3 de febrero de 1952, hijo de Antonio y de Ascensión, y domicilio en Cambrils, comparece al plenario en situación de libertad provisional, habiendo estado privado de libertad por esta causa desde el día 18 de Diciembre de 1998 ,en que se produjo su detención, hasta el día 2 de mayo de 2000 en que consignó la fianza acordada en Auto de fecha 1 de marzo de 2000 de 3 millones de pesetas ( 18.030?363 euros). Ha sido defendido por el Sr. Letrado D. Carlos Ruiz Ardite.

Ángel , con D.N.I. nº NUM003 nacido en Coles ( Orense) , el día 2 de marzo de 1959 , hijo de Manuel y de Teresa , y domiciliado en Orense, comparece al plenario en situación de libertad provisional, habiendo estado privado de libertad por esta causa desde el día 14 de Diciembre de 1998,en que se produjo su detención, hasta el día 22 de Diciembre de 1999 en que se consignó la fianza de 10.000.000 de pesetas acordada por Auto de fecha 21 de diciembre de 1999 (60.101,21 euros) .Ha sido defendido por el Sr. Letrado D. Esteban Matie Delgado.

Cosme , con cédula de identificación uruguaya nº NUM004 , ó DNI nº NUM005 , nacido en Montevideo ( Uruguay) , el día 9 de junio de 1998, hijo de Jose y de Luisa, comparece al plenario en situación de libertad provisional, habiendo estado privado de libertad por esta causa desde el día 14 de diciembre de 1998 ,en que se produjo su detención, hasta el día 6 de marzo de 2000, en que consignó la fianza acordada por Auto de fecha 1 de marzo de 2000 de 3 millones de pesetas (18.030?363 euros) .Ha sido defendido por la Sra. Letrada Dª. Miriam Requena Deu

Ha sido Ponente la Magistrada Sra. Clara Eugenia Bayarri García, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO- Las presentes diligencias se inician como Diligencias Previas número 953/98 seguidas en el Juzgado de Instrucción número 1, de Orense , en las que se dictó AUTO de 15 de Octubre de 1998 de inhibición a favor de la Audiencia Nacional, donde correspondieron por reparto ordinario al Juzgado de Instrucción Central número 6 , donde por AUTO de 19 de Octubre de 1998 se incoaron las DILIGENCIAS PREVIAS NÚMERO 273/98 -j , aceptándose la competencia por Auto de fecha 22 de octubre de 1998 . Las Diligencias Previas se transformaron en el Sumario nº 4/2000 por auto de fecha 14 de marzo de 2000 ( folio 5967 del T.XV). El 10 de febrero de 2005 ( folio 16.917 del Tomo XXXV) se dictó Auto de procesamiento contra :

- Ángel y Roman , de un delito contra la salud publica de sustancias que causan grave daño a la salud de los artículos 368 y 369 del CP y de otro delito de la L.O de contrabando de los artículos 1,2, y 3 de la L.O. 12/95 de contrabando.

- Cosme , Leopoldo y Carlos Miguel , por un delito de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud de los artículos 368 y 369 del Código Penal y de otro delito de contrabando de los artículos 1,2, y 3 de la L.O de Contrabando .

- Roman y Cosme por un delito de tenencia ilicita de armas del artículo 563 del CP .

- Cosme , por otro dleito de tenencia ilicita de armas de los artículos 563 y 564del CP y de un delito continuado de falsificación de documentos oficiales de los artículos 392, 390.1º y 2º, y 74 del Código Penal .

- Ángel , Leopoldo y Cosme de una falta de estafa del artículo 623 del Cº Penal, sin perjuicio de que los hechos puedan ser constitutivos de delito a la vista del informe que se realice sobre el valor del fraude.

SEGUNDO.- El Juzgado Central de Instrucción nº 6 dictó Auto de conclusión de sumario el 1 de febrero de 2006 , respecto de los hoy acusados, acordándose la elevación de la causa a esta Sala por Providencia de 1 de Julio de 2008 . Tras la confirmación del auto de conclusión y la calificación de las partes, se señalaron los días 3, 4, 10 y 11 de septiembre de 2009 para la celebración del juicio oral, debiéndose suspender ante la imposibilidad de comparecencia de testigos de la acusación e imposibilidad técnica de verificación de videoconferencia entre Venezuela y España . Señalado de nuevo para el día 16, 17 y 19 de noviembre de 2009 hubo de ser de nuevo suspendido por imposibilidad de citación de tales testigos para su comparecencia directa, ante la falta de tramitación de la comisión rogatoria verificada a tal efecto con Venezuela , señalándose de nuevo para los días 1,2 y 3 de Marzo, en que tuvo lugar la vista oral con el resultado que refleja el Acta levantada por la Srª Secretaria judicial y la correspondiente grabación en soporte informático ..

TERCERO.- En el día y hora señalados, se celebró la vista oral con presencia de los acusados, asistidos por sus respectivos Letrados. Con carácter previo al comienzo de la sesión, por la defensa del procesado Leopoldo se aportó documental consistente en original de la pericial médica propuesta y en su día aportada por Fax, relativa a la toxicomanía de su defendido, que se admite acordándose la unión a Autos. No se plantearon cuestiones de previo pronunciamiento.

CUARTO.- Por el Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas se calificaron los hechos enjuiciados como constitutivos de los siguientes delitos:

A) Un delito de tráfico de drogas de los artículos 368 , tratándose de sustancia de la que causa grave daño a la salud ( cocaína) , 369,1, circunstancia 2ª ( pertenencia a organización ) y 6ª ( notoria importancia), 369,2; 370,2º ( jefatura, aplicable a Ángel y Roman ) en su redacción actual que se considera más favorable, en relación con la Lista I del Convenio Único de 1961 .

B) Un delito de defraudación telefónica del artículo 255,1º y 3º del Código Penal .

C) Un delito de tenencia ilícita de armas del artículo 563 del Código Penal .

D) Un delito continuado de falsedad en documento oficial del artículo 392 en relación con el 390,1º y 2º del Código Penal .

E) Un delito de tráfico de drogas de los artículos 368 y 369,1, circunstancia 6ª ( notoria importancia) del Código Penal , en su redacción actual que se considera más favorable, en relación con la Lista I del Convenio Único de 1.961 .

Considerando responsable de los mismos, como autores , conforme a lo dispuesto en el artículo 28 C.P . a:

- Del delito de tráfico de drogas del apartado A) a los procesados Ángel , Roman , Cosme , Leopoldo y Carlos Miguel ..

- Del delito de defraudación del apartado B) los procesados Ángel , Cosme , Leopoldo y Roman .

- Del delito de tenencia ilícita de armas del apartado C) el procesado Cosme .

- Del delito de falsedad del apartado D) el procesado Cosme .

- Del delito de tráfico de drogas del apartado E) el procesado Leopoldo y Roman ,

Sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, en ninguno de ellos, solicitando se le impongan las penas siguientes:

- A Ángel por el delito de tráfico de drogas del apartado A) con la agravante específica de jefatura, la pena de 13 años y 6 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación absoluta, multa del triple del valor de la droga y las costas proporcionales.

- A Roman , por un único delito de tráfico de drogas de los apartados A) y E) con la agravante específica de jefatura, la pena de 12 años de prisión con la accesoria de inhabilitación absoluta, multa del triple del valor de la droga y las costas proporcionales.

- A Cosme por el delito de trafico de drogas del apartado A) ; a Leopoldo por un único delito de tráfico de drogas de los apartados A) y E) , y a Carlos Miguel , por un delito de tráfico de drogas del apartado A) , la pena de 10 años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial y multa del triple del valor de la droga y costas proporcionales

- A la propia organización, una multa del triplo del valor de la cocaína.

- A Ángel , Cosme y Leopoldo , por el delito de defraudación del apartado B), 12 meses de multa con una cuota diaria de 12 euros y las costas proporcionales .

- A Cosme por el delito de tenencia ilicita de armas del apartado C) tres años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio y las costas.

- Al procesado Cosme , por el delito de falsedad del apartado D) 2 años de prisión, multa de 12 meses con una cuota diaria de 12 euros y las costas.

Interesa el decomiso de todas las drogas intervenidas, de las armas y tarjetas falsificadas , que deberán ser destruidas, así como de todas las cantidades de dinero, joyas, vehículos tarjetas, los cuales se adjudicarán definitivamente al Estado.

QUINTO.- Por las defensas de los acusados , en igual trámite, se alegó :

1).- Por la defensa de Leopoldo , con carácter previo, vulneración de los derechos fundamentales a un procedimiento con todas las garantías, a la defensa, al secreto de las comunicaciones telefónicas , a la asistencia letrada preceptiva tras la detención, a la inviolabilidad domiciliaria y principio de unidad sumarial y a un procedimiento sin dilaciones indebidas , estimándose carentes de control las intervenciones telefónicas efectuadas en el procedimiento, haberse incoado un procedimiento en fecha 26 de agosto de 1998 sin notificarlo a las partes, pese a no haberse declarado secreto hasta el 29 de octubre de 1998, haberse practicado el registro domiciliario sin los requisitos legalmente establecidos. Para el caso de desestimación de la petición de nulidad de los actos de investigación y diligencias de prueba practicadas, mostró su disconformidad con el dictamen del Ministerio Fiscal. Mantiene la incerteza de los hechos imputados., la ausencia de presencia de abogado en el momento del hallazgo de la cocaína, ni de Secretario judicial, y la falta de datos acerca de la cadena de custodia de la sustancia intervenida. Se alega el transcurso de once años y cuatro meses desde el inicio del procedimiento, estimándose que los hechos no son constitutivos de delito y que :

a) concurre vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas ( artº 18 CE ) y procede decretar la nulidad de las diligencias de investigación practicadas incluyendo la diligencia de registro del vehículo F-....-FD ( con inexistencia procesal de la sustancia ocupada) y de las declaraciones del sr. Leopoldo .

b) concurre vulneración del derecho de defensa y a un procedimiento con todas las garantías ( art 24 ) con relación a la ocultación del procedimiento a los imputados, sin previa declaración de secreto, estimando que al no haberse seguido un proceso equitativo no es posible condena.

c) concurre vulneración de los derechos a la asistencia letrada ( at. 17 CE) e intimidad, en relación al registro practicado en la vivienda y garaje de c/ Ventura i Gassol,1 ( SSTS 1782/2001 de 9 de octubre; 1401/1994 de 8 de julio, 1223/1997 de 13 de octubre, 1522/1998 de 2 de diciembre, 1585/1997 de 18 de diciembre ) estimando procede decretar la nulidad del mismo, considerando inexistentes procesalmente todos los efectos que se dicen ocupados incluida la sustancia que se dice intervenida.

d) concurre vulneración del derecho a un procedimiento con todas las garantías y a utilizar los medios de prueba pertinentes, en relación a la confusión y falta de conservación e individualización de los efectos documentales intervenidos en los registros indicados, respecto de los que estima procede declararlos procesalmente inexistentes o, en su defecto, no atribuir su propiedad o posesión al sr. Leopoldo .

Se mantiene que no existe delito, por lo que no puede hablarse de autoría, interesando la libre absolución de su defendido. Subsidiariamente , estima concurre la eximente incompleta del artículo 231.1º en relación al artículo 20.2º del CP de adicción a la cocaína, alcohol y cannabis al tiempo de los hechos. Subsidiariamente la atenuante del artículo 21.2º CP y subsidiariamente la atenuante analógica del artículo 21.6º CP con relación a las anteriores.

Como muy cualificada la atenuante 6ª del artículo 21 CP por vulneración del derecho a un procedimiento sin dilaciones indebidas del artículo 24 CE y 5.3 del Convenio Europeo de Derechos Humanos.

La atenuante analógica del artículo 21.6º con relación a los artículos 17 y 24 CE por excesiva duración y onerosidad de la prisión provisional en las circunstancias en que se desarrolló.

2).- por la defensa de Ángel se elevaron a definitivas sus conclusiones provisionales, conforme a las cuales se alegaba en primer lugar la nulidad de las intervenciones telefónicas autorizadas mediante auto de 27 de agosto de 1998 dictado por el juzgado de instrucción número 1 de los de Orense en las diligencias previas nº 953/98, carente de motivación alguna que cumpla con los requisitos jurisprudencialmente establecidos ( alega SSTS 10 de febrero, 1 de marzo y 25 de junio de 2001, 15 de febrero de 2003, 29 de noviembre de 2005, 19 de julio de 2006 y 9 de julio de 2007 y las SSTC 181/1995 de 11 de diciembre, 49/1999 de 5 de abril, 239/1999 de 20 de diciembre, 299/2000 de 11 de diciembre, 202/2001 de 15 de octubre, 167/2002 de 18 de septiembre, 205/2002 de 11 de noviembre y 165/2005 de 20 de junio ) interesando se declare , conforme al artículo 238.3 de la LOPJ la nulidad de la diligencia de intervención de las comunicaciones efectuadas a través del teléfono NUM008 . utilizado por su defendido, autorizada por Auto de fecha 27 de agosto de 1998 del Juzgado de Instrucción nº 1 de Orense y consecuentemente, nulidad de todas las diligencias posteriores que deriven de dicha intervención incorrectamente acordada.

En segundo lugar alega nulidad de las diligencias de prórroga de la intervención telefónica autorizadas mediante Autos de 25 de septiembre de 1998 del Juzgado de Instrucción nº 1 de los de Orense ( en Diligencias Previas nº 953/98 ) y 22 de octubre y 3 de noviembre de 1998 del Juzgado Central de Instrucción nº 6 de la Audiencia Nacional ( Adoptados en Diligencias Previas número 273/98 -J), por idéntica falta de motivación y fundamentación , sin perjuicio de la nulidad derivada de que , además, adolecen. ( Alega SSTS 10 de febrero y 1 de marzo de 2001, 15 de febrero de 2003, 29 de noviembre de 2005, 19 de julio de 2006 y 9 de julio de 2007 y SSTC 181/1995 de 11 de diciembre, 49/1999 de 5 de abril, 239/1999 de 20 de diciembre, 299/2000 de 11 de diciembre, 202/2001 de 15 de octubre, 167/2002 de 18 de septiembre, 205/2002 de 11 de noviembre y 165/2005 de 20 de junio ). Interesa en consecuencia la nulidad de las intervenciones acordadas en tales resoluciones y demás diligencias de investigación de ellas derivadas.

Seguidamente mostró su disconformidad con el relato fáctico del Ministerio Fiscal ,sosteniendo que su defendido no ha realizado actos que sean constitutivos de delito alguno, por lo que interesa su libre absolución . En concreto, alegó inexistente el delito de defraudación telefónica por la que se acusa sin que exista cuantificación de la presunta cantidad defraudada. La mera tenencia de la tarjeta es impune, sin que exista conversación o indicio de que el sr. Ángel ha usado alguna de tales tarjetas, existiendo , por el contrario, conversaciones que acreditan que no tenía.

3).- por la defensa de Roman y de Cosme , se elevaron a definitivas sus conclusiones provisionales . Con carácter previo se alegó vulneración del derecho constitucional al secreto de las comunicaciones ( artículo 18 de la CE ) adhiriéndose a lo manifestado por los compañeros que le han. Precedido en el uso de la palabra en lo relativo a las nulidades alegadas, así como en lo relativo a la ausencia de tipicidad respecto a la detentación de tarjetas telefonicas cuyo uso no consta . Seguidamente discrepó del dictámen y calificación del Ministerio Fiscal, estimando que los hechos atribuibles a sus defendidos no son constitutivos de delito alguno, interesando la libre absolución de ambos cuya total inocencia proclamó.

4).- por la defensa de Carlos Miguel se elevaron a definitivas sus conclusiones provisionales en las que discrepaba del dictamen y calificación verificados por el Ministerio Fiscal, sosteniendo que su defendido no ha cometido hecho alguno constitutivo de delito, por lo que interesa su libre y total absolución, proclamando su total inocencia

SEXTO.- Observadas las normas del procedimiento

Fundamentos

PRIMERO.- Sobre la nulidad de las intervenciones telefónicas.

Las defensas de Leopoldo , Ángel , Roman y Cosme se ha denunciado vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones del artículo 18.3 C.E . en relación con el derecho a un proceso con todas las garantías, estimando que el auto inicial decretando las mismas carece de toda motivación conforme a las exigencias jurisprudencialmente establecidas y, además de ello, el oficio policial a que viene referida tal resolución , carece, asimismo de toda concreción sin constancia alguna de los datos relativos a las investigaciones que se invocan como presupuesto de la atribución a aquéllos de la actividad ilicita que se les atribuye. Se alega, además, por las defensas de Ángel nulidad de las sucesivas resoluciones judiciales acordando la prórroga de las intervenciones telefónicas, por mecánicas y carentes de todo control. Tal alegato obliga a verificar , con carácter previo, si las decisiones de de practicar las intervenciones telefónicas objeto de consideración se adecuan al paradigma constitucional, según la jurisprudencia al respecto emanada del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo, tal y como se recoge en la Sentencia del Tribunal Supremo nº 1156/2009 de 25 de noviembre de 2009 ( ROJ STS 7957/2009 ) , que menciona , entre otras innumerables, las SSTC 165/2005 de 20 de junio, 205/2002 de 11 de noviembre, 167/2002 de 18 de septiembre, 202/2001 de 15 de octubre, 299/2000 de11 de diciembre y 239/1999 de 20 de diciembre, 49/1999 de 5 de abril y 181/1995 de 11 de diciembre , y, las SSTS 200/2003 de 15 de febrero, 165/2000 de 10 de febrero de 2001, 1954/2000 de 1 de marzo de 2001 y 1233/2001 de 25 de junio .

Existe abundante jurisprudencia relativa a los requisitos que deben cumplirse en la autorización judicial de intervenciones que implican la injerencia en el secreto de las comunicaciones y en el de la intimidad domiciliaria ( por todas SSTC 202/2001 de 15 de octubre, 299/2000 de 11 de diciembre y 239/1999 de 20 de diciembre, 49/1999 de 5 de abril y 181/1995 de 11 de diciembre y SSTS 165/2000 de 10 de febrero de 2001, 1954/2000 de 1 de marzo de 2001 y 1233/2001 de 25 de junio, 252/2003 de 19 de febrero y 289/2003 de 28 de febrero ) de las que resulta:

1º.- Que las solicitudes de medidas como las de este caso han de contar con suficiente apoyo en datos verbalizables y objetivados de forma que puedan ser intersubjetivamente valoradas.

2º.- Que estos datos deben someterse a la consideración del instructor, que ha de verificar su existencia como tales y valorar su calidad de indicadores de una posible actuación delictiva.

3º.- Que una cosa es afirmar la eventual concurrencia de un delito en preparación o en curso y otra bien distinta aportar información en virtud de la cual sea posible concluir con cierto fundamento empírico que esa es una hipótesis razonable.

4º.- Que atribuir a alguien una conducta delictiva o la disposición a cometerla , es formular una imputación. Ésta no tiene en sí misma la calidad de indicio y, por ello, carece de aptitud para dar apoyo a la adopción de una medida limitativa de derechos.

5º.- Que las atribuciones judiciales no pueden delegarse en instancias administrativas, que es a lo que equivale la remisión acrítica a la valoración por éstas de determinados datos.

6º.- Que las resoluciones judiciales limitativas de derechos fundamentales tienen que aparecer fundadas de manera suficiente. Lo que supone hacer patente en ellas que la decisión ha estado precedida de la necesaria reflexión y la obligada ponderación de los bienes y valores constitucionales en juego.

7º.- Que es corolario de esta exigencia que el cumplimiento de tal deber no puede presumirse, pues el artículo 120.3º en relación con el artículo 24 , ambos de la Constitución, jmponen la motivación como exteriorización de la ratio decidendi.

8º.- Que, por todo , el deber de motivar de forma suficiente medidas como las contempladas, forma parte del núcleo esencial del derecho fundamental concernido, en este caso, el del secreto a las comunicaciones telefónicas.

Aplicando estos parámetros de constitucionalidad a las actuaciones a exámen, resulta que no se cumplen ninguno de los requisitos , ni de verbalización y objetivación suficiente en la aportación policial de información al instructor, ni en la posterior argumentación y valoración judicial de la necesidad de la injerencia inicial, ausencia que , ulteriormente, se prolonga con una total ausencia de control judicial posterior de la misma.

Así, el oficio que en fecha 25 de agosto de 1998 remite el Capitán Jefe de los Grupos Operativos de Drogas de Pontevedra al Juez de Guardia de Orense , literalmente, dice: " como consecuencia de las investigaciones propias de esta unidad en torno a organizaciones y personas presuntamente involucradas en el tráfico ilegal de estupefacientes, así como por noticias adquiridas, se ha llegado al conocimiento de la puesta en marcha de una operación para el transporte desde Sudamérica de una gran cantidad de cocaína.

De la citada investigación se ha podido determinar que Ángel (...) y su hermano Elias han realizado los contactos necesarios para el alquiler o adquisición de una embarcación de porte menor con el objeto de transbordar la cocaína e introducirla en la costa" . Tras ello añade " de estas gestiones se estaría encargando un tal Gerardo " quien ya pudiera tener dos embarcaciones apalabradas que reúnen las condiciones solicitadas".

Seguidamente, como datos de concreción e implicación de estas personas dice que Ángel ha viajado recientemente a Brasil y que viaja cada cuatro o cinco meses a Miami, pues allí es socio de un tal " Mauricio " que tiene una tienda de empeños ( a través de la cual se puede blanquear dinero proveniente de la droga). Respecto de su hermano, Elias , se dice que " está relacionado" ( así en genérico ) con " Sito Miñanco", en concreto porque le guarda algunos de sus vehículos, entre ellos un ferrari Testarrosa , en las naves de la empresa de su propiedad " Motores Quintela S.L.". A continuación se añade: " Por esta Unidad se están realizando activas gestiones para la identificación de los posibles integrantes de la red y poder determinar sus vinculaciones, para lo que se estima necesario, como medio complementario de la investigación , slicitar los siguientes mandamientos" .pidiéndose la intervención telefónica del teléfono NUM008 "utilizado por el dInamizador de la operación Ángel " así como listado de llamadas recibidas y efectuadas desde dicho terminal desde el 1 de julio ( CON CARÁCTER RETROACTIVO) " incluyendo titulares de los números obtenidos. Igual se interesa respecto del teléfono NUM009 , que se dice utilizado por el tal " Gerardo " .

Este es todo el contenido del oficio, del que, como dice la jurisprudencia y aparece resumido en los apartados 3º y 4º ut supra , ha de predicarse que una cosa es afirmar la eventual concurrencia de un delito en preparación o en curso y otra bien distinta aportar información en virtud de la cual sea posible concluir con cierto fundamento empírico que esa es una hipótesis razonable y que atribuir a alguien una conducta delictiva o la disposición a cometerla , es formular una imputación y que ésta no tiene en sí misma la calidad de indicio y, por ello, carece de aptitud para dar apoyo a la adopción de una medida limitativa de derechos. Lo cierto es que nunca se prosiguió investigación alguna contra el conocido " sito miñanco" , ni contra el hermano del Sr. Ángel , quien, al ser titular de una empresa de motores , no parece sorprendente que tenga para reparación vehículos en deposito en las dependencias de su empresa. Tampoco se maneciona, para nada , con posterioridad al tal Gerardo , ni al llamativo " Sito Miñanco". Nada concreta el oficio policial de cuales sean esas " investigaciones propias" o esas " informaciones adquiridas" .

La prueba practicada en el plenario ha acreditado, además, que la horfandad narrativa del oficio se corresponde con una total y absoluta ausencia de diligencias policiales previas de investigación que determinasen la necesidad de utilizar tal medio extraordinario de investigación, e imposibilidad de investigar de otro modo, pues, lo que vino a acreditarse en el plenario es que no se había verificado diligencia previa de investigación alguna. Así, el Teniente de la Guardia Civil con carnet NUM010 , que fue quien firmó y entregó el oficio mencionado al Juzgado de guardia, desconocía hasta de qué se trataba : " yo no participé en ninguna investigación previas. Me limité a llevar el oficio al Juzgado. Yo estaba en Pontevedra, había que llevar un escrito al Juez , me lo remitieron, yo lo firmé porque era el oficial y lo llevé: yo tampoco lo redacté" . Esto es, aunque el Juez de Instrucción de Guardia de Orense hubiese tenido curiosidad por saber qué diligencias en concreto habían llevado a las Guardia Civil a relacionar a Ángel y a su hermano con una banda de narcotraficantes, o a inferir que ellos mismos fuesen los jefes de una, nada podría haber contrastado , pues el oficial que firmó y entregó la solicitud de intervenciones telefónicas desconocía todo lo relativo al oficio que presentaba. Interrogado en el plenario el funcionario con nº NUM011 , que manifestó ser " el oficial responsable de la operación al 100%" no pudo recordar, a preguntas de la defensa , qué diligencias previas de investigación se efectuaron, ni de donde le vino la inicial información a que se hace referencia en el oficio. Ni uno solo de los demás testigos que compareció en el plenario tuvo noticia ni participó en la teórica investigación inicial ( seguimientos, comprobar la existencia de contactos con el por todos conocido "sito miñanco" etc... ) ni el nº NUM012 , que intervino como secretario del atestado número 1/09 y también en el atestado principal obrante a folios 935 a 1049, en el que firma con el nº NUM013 y ni participó ni tuvo noticia de que se efectuaran diligencias previas de comprobación de las " informaciones" , sólo tuvo noticia de la investigación a raiz de las intervenciones telefónicas. El funcionario con nº de identificación NUM014 que intervino en la detención de Ángel ( atestado a folio 763 y 769) no recuerda de donde venía la información inicial , ni porqué detuvieron " a este sr", ni cómo obtuvieron los números de teléfono que inicialmente solicitaron . Tampoco participó en comprobaciones previas alguna el funcionario NUM015 , pues éste, según manifestó en el plenario, " entró en el operativo cuando ya estaba a punto de explotar" sin que supiese dato alguno de los prolegómenos. De igual modo los funcionarios NUM016 , NUM017 . NUM018 ni el NUM019 . que intervinieron en las aperturas de contenedores en Barcelona, Murcia, Valencia, ninguno intervino en una investigación de Ángel y su hermano, en relación con Sito Miñanco , ni con ningún otro. De aquélla pretendida investigación inicial no existe noticia ni constancia. Lo cierto es que los funcionarios que acudieron al plenario no efectuaron, ninguno de ellos, investigaciones previas que permitiesen la obtención de tal dato, ni tenían conocimiento de que tales labores de investigación policial se hubiesen llevado a cabo. Del tenor literal del oficio policial no puede inferirse cuales sean los datos objetivos que permitían la inferencia delictiva que en el oficio se imputaba, lo que debió determinar que , por el instructor , se hubiese denegado la ingerencia en el derecho fundamental, o, al menos, se hubiese requerido de las fuerzas y cuerpos de seguridad del estado un relato mínimamente detallado de los datos objetivos verificados policialmente que tal imputación permitía.

Ello no se efectúa así, sino que, sin más información que las genéricas alusiones vertidas en el oficio, se concede, por AUTO DE FECHA 27 DE AGOSTO DE 1998 , las intervenciones de los teléfonos que se solicitan, en un Auto que en modo alguno puede considerarse motivado, pues no lo está en concreto, tratándose de una resolución genérica , formularia, en la que como antecedente de hecho se expresa que " en el día de ayer ... se presentó el anterior escrito procedente de la Subdirección General de Operaciones.... Para la observación del número... y del número... ello al objeto de llegar al conocimiento y poder contrastar las actividades relacionadas con el tráfico de drogas presuntamente desarrolladas por los mismos, según noticias adquiridas como consecuencia de las investigaciones propias de esa unidad que se detallan en la precedente solicitud" ( que, como hemos visto, no detallaba ninguna) y, sin solución de continuidad, un único fundamento jurídico en el que se razona que " Deduciéndose de la solicitud formulada que existen indicios de que mediante la intervención... de los teléfonos móviles pertenecientes a los ya expresados, pueden descubrirse hechos y circunstancias de interés sobre la comisión de un presunto delito contra la salud pública, es procedente acceder a lo solicitado". No existió así, control judicial de la necesidad y de la proporcionalidad de la injerencia, en contra de lo que impone el artículo 18,3 CE , y contra lo que requiere la jurisprudencia del Tribunal Constitucional ( reiterado en reciente sentencia , de la Sección Primera TC nº 5/2010 de 7 de abril, en Recurso de Amparo nº 431/2007) que reitera que "Por lo que respecta a las exigencias de motivación que ha de cumplir la autorización judicial de una intervención telefónica para considerarla constitucionalmente legítima,(...), además de precisar el número o números de teléfono que han de intervenirse, la duración de la intervención, quién ha de llevarla a cabo y cuándo ha de darse cuenta al órgano judicial, han de explicitarse en ella los presupuestos materiales habilitantes de la intervención, esto es, los datos objetivos que puedan considerarse indicios de la posible comisión de un hecho delictivo grave y de la conexión de las personas afectadas por la intervención con los hechos investigados. Y ello a fin de excluir que se trate de una investigación meramente prospectiva, pues el secreto de las comunicaciones no puede ser desvelado para satisfacer la necesidad genérica de prevenir o descubrir delitos o para despejar las sospechas sin base objetiva que surjan en los encargados de la investigación, ya que de otro modo se desvanecería la garantía constitucional (por todas, entre otras muchas, SSTC 49/1999, de 5 de abril, FJ 8; 166/1999, de 27 de septiembre, FJ 8; 171/1999, de 27 de septiembre, FJ 8; 167/2002, de 18 de septiembre, FJ 2; 259/2005, de 24 de octubre, FJ 2; 253/2006, de 11 de septiembre, FJ 2; 197/2009, de 28 de septiembre, FJ 4 ). También hemos afirmado que, aunque es deseable que la resolución judicial contenga en sí misma todos los datos anteriores, puede considerarse suficientemente motivada si, integrada con la solicitud policial, a la que puede remitirse, contiene todos los elementos necesarios para llevar a cabo el juicio de proporcionalidad (por todas, SSTC 167/2002, de 18 de septiembre, FJ 2; 184/2003, de 23 de octubre, FJ 9; 259/2005, de 24 de octubre, FJ 2; 136/2006, de 8 de mayo, FJ 4; 197/2009, de 28 de septiembre, FJ 4 ).

Debiendo hacerse constar en el Auto cuales sean los indicios derivados de las investigaciones policiales previas y exteriorizarse en el mismo el juicio de proporcionalidad exigido constitucionalmente para adoptar la medida, aludiendo a la gravedad del delito investigado, así como a la idoneidad y necesidad de la medida, a la vista de la dificultad de seguir obteniendo datos por otras vías, lo que hubiese permitido excluir la existencia de una investigación meramente prospectiva y afirmar la legitimidad constitucional de la medida.

De este modo, por imperativo del artículo 11, 1 in fine LOPJ , la decisión del juzgador y con ella las escuchas verificadas en este procedimiento, han de declararse constitucionalmente ilegítimas y , consecuentemente, nulas de pleno derecho, carentes de toda virtualidad para ser tomadas en consideración como prueba de cargo.

Nula igualmente la observación con carácter retroactivo del tráfico de llamadas de los imputados aunque ello no haya sido cuestionado por las partes, especialmente atendido que, de dicho tráfico telefónico NUNCA se dio traslado al Juez instructor, ni se facilitó el resultado de tal diligencia de investigación, que a día de hoy , permanece en el más absoluto de lo secretos no solo para las partes, sino para el instructor e incluso de este Tribunal.

Las irregularidades no se limitan a estos extremos iniciales , sino que persistieron a lo largo de toda la investigación, pues no sólo carecieron de control judicial las iniciales intervenciones telefónIcas, ( de las que deriva la totalidad de la instrucción, pues no se efectuó más diligencia de investigación policial que las derivadas de las propias escuchas) , sino que, las sucesivas peticiones de intervenciones telefónicas, derivadas de aquéllas, se verificaron, de igual modo, con una total ausencia de investigación policial paralela , así como de un efectivo control por parte del Juez de Instrucción. Que ello es así lo acredita el escrito que, a folio 5420 ( tomo XV) presentó el Abogado del Ilustre Colegio de Abogados de Barcelona , D. JOSE LUÍS BRAVO GARCÍA . En primer lugar, se imputan a tal Sr. Letrado la autoría de unas conversaciones que, posteriormente, se acreditó no se verificaron por él . En segundo lugar, se le incrimina como miembro de la supuesta " organización de narcotraficantes" como " experto en aduanas" . Se llegó a pedir la intervención de su teléfono, que se obtuvo, se intervino el mismo, sin que nadie advirtiese que tal sr. Intervenido era no solo Abogado, sino el abogado designado en el procedimiento por parte de los imputados, los hermanos Roman Cosme . interviniéndose múltiples conversaciones de tal Sr. Letrado con clientes de su despacho en relación a defensas juridicas en diversos procedimientos. Se transcribieron, policialmente, como efectuadas por dicho letrado , conversaciones que éste hubo de acreditar y probar no habían sido verificadas por él. Imputándosele , policialmente, viajes con Roman que el Sr. Letrado jamás había efectuado . La absoluta falta de control, del procedimiento se expone por tal Sr. Letrado cuando subraya el hecho de que por el Ministerio Fiscal se interesó su detención, pese a que, en la fecha en que las imputaciones policiales de verificaban, el Sr, Letrado ya estaba personado en el procedimiento, con su nombre, apellidos, número de colegiado y despacho profesional, por lo que era fácil y plenamente identificable y citable.. Ante tal queja del Sr. Letrado, ( de fecha 20 de mayo de 1999) el instructor requiere de las FFCCSSEE se le informe acerca de por qué no se hizo contar en el mencionado informe la condición de abogado de la persona investigada, al tiempo que , por Providencia de fecha 17 de junio de 1999 se requería " a los funcionarios de dicho departamento a fin de que hagan entrega en este Juzgado de las cintas de la intervención del teléfono 929.04.43.14 " . Al folio 5519 se encuentra la contestación policial : que no se dio trascendencia al tema de que el teléfono cuya intervención se solicitaba fuese de un abogado, y, por lo que respecta a la reclamación que el Juez Instructor efectuaba de las cintas correspondientes a tal intervención, le comunican que las mismas fueron entregadas en el JUZGADO HACÍA YA 6 MESES.

Ha de inferirse de todo ello que el resultado de las intervenciones telefónicas no se contrastaba , policialmente , con una investigación paralela y concurrente: ni tan siquiera se comprobaba, en la guía telefónica, la identidad, domicilio, actividad... del interlocutor. Junto a ello, la ausencia de una efectiva vigilancia y control judicial de las intervenciones que, como medio excepcional y extraordinario de investigación, se había autorizado, con una total delegación de las atribuciones judiciales en los funcionarios policiales encargados de la investigación , lo que constituye la remisión acrítica a la valoración por los funcionarios policiales de determinados datos a que la jurisprudencia antes citada hace referencia,sin la obligada ponderación de los bienes y valores constitucionales en juego, tratándose, la totalidad de las resoluciones acordando y prorrogando las intervenciones telefónicas de meros autos-tipo, formularios abstractos, de aplicación a casos genéricos, sin que en ellos se efectúe ponderación concreta del caso y personas respecto de los que la medida se adoptaba, con vulneración de lo dispuesto en el artículo 120.3º en relación con el artículo 24 , ambos de la Constitución, que jmponen la motivación como exteriorización de la ratio decidendi, pues el deber de motivar de forma suficiente medidas como las contempladas, forma parte del núcleo esencial del derecho fundamental al secreto a las comunicaciones telefónicas.

La totalidad de las intervenciones telefónicas han de ser, así, declaradas nulas de pleno derecho, sin que su resultado pueda ser tomado en consideración como prueba de cargo, ni, consecuentemente, la prueba de tales intervenciones derivadas, que , en el caso, es la totalidad de las diligencias de investigación practicadas, pues la investigación policial fue mera y esencialmente, el seguimiento de cuanto por las intervenciones telefónicas se obtenìa.

SEGUNDO.- Declaradas nulas las intervenciones telefónicas , así como cuanta prueba de ella se ha derivado en este procedimiento, procedería la libre absolución de la totalidad de los acusados en el mismo, ello no obstante, tanto el imputado Leopoldo , así como el imputado Cosme , reconocieron, ante el Juez instructor, una vez transcurrido ya suficiente tiempo desde su detención, habiéndose entrevistado con sus Letrados, y previa información de sus derechos constitucionales, libre y espontáneamente, su participación en determinados delitos. Así: Leopoldo reconoció que, en el vehículo mercedes matrícula F-....-FD , aparcado en el garaje de su domicilio, de su posesión, ocultaba los seis kilos de cocaína, que fueron hallados en el registro del mismo, y que tal sustancia la había dejado allí un amigo , un tal Antonio, que le pidió que se lo guardase , a cambio de 300.000 pesetas ( a folio 1216 ratifica cuanto había manifestado acerca de que la sustancia hallada en el mercedes la había depositado allí un tal Antonio ) y, a folio 1217 : que no recuerda que, cuando la guardia civil iba a abrir el maletero del coche declarase voluntariamente que en el maletero habían 6 kgrs de cocaína. Que él dijo QUE IBA A BUSCAR LA LLAVE ( lo que acredita que desde un principio la tenía en su poder ) cuando vio que iban a detener a su padre ( lo que acredita la veracidad de contenido del atestado al respecto ) y reconoce que es cierto que cuando abrieron el maletero manifestó que en cada uno de esos paquetes había cocaína. No es hasta el final de la declaración que se aviene a reconocer (véase folio 1218) que "es cierto que el vehículo mercedes F-....-FD lo conduce habitualmente el declarante... y además, es coche ha pasado a nombre de su padre hace poco. Es cierto que se puso a nombre de su padre para abaratar el seguro". Junto a ello, se reconoce que estaba de baja laboral, que su mujer no trabaja , que tiene dos hijas pequeñas, sin que pueda justificar, con sus anteriores ingresos mensuales de 160.000 pesetas, el nivel de vida que reconoce tener : dos vehículos, uno de ellos, un vehículo mercedes 280 F-....-FD y un Renault Clio, constantes viajes a Sudamérica ( que ha viajado varias veces a Brasil por placer y otras a Colombia " a visitar a la familia de su mujer" ), así como la detentación de importantes sumas de dinero en efectivo ( 898.000 pesetas, 2.000 dólares , 150.000 francos y 50.000 liras : folio 1217)

Se da por este Tribunal plena credibilidad a tales declaraciones , pues ,en efecto, los seis kilogramos de cocaína fueron encontrados en el maletero del vehículo, tal y como espontáneamente manifestó ante la inminencia de su hallazgo, y reconoció posteriormente en su declaración ante el Juez instructor .El alegato de que no podía imaginarse que lo que tales paquetes guardaban era cocaína no puede ser aceptado, en primer lugar , porque manifestó el exacto contenido de los paquetes antes de que se procediese a la apertura de los mismos, lo que indica por sí solo la falacia de su aseverada ignorancia, y, en segundo lugar, porque, aunque hubiese ignorado con certeza qué era lo que guardaba en el vehículo de su propiedad, su situación en una ignorancia voluntaria no le exime de la responsabilidad por el favorecimiento del delito contra la salud pública que su conducta constituye. Que la sustancia que tenía en su poder era cocaína ha quedado acreditado por el informe analítico emitido por el laboratorio de drogas del área de Sanidad de la delegación del Gobierno en Cataluña, expediente número 15443/98 , habiendo comparecido al plenario la perito Dª Victoria quien ratificó el análisis , documentado a folios 3182 y 3183 de autos, conforme al cual se la sustancia intervenida a Leopoldo , fueron dos paquetes de polvo blanco, el primero de ellos con 3084.000 ( peso bruto) , 3.002?472 gramos ( peso neto) de cocaína con un índice de pureza del 79?1% y , el segundo con 3415.000 ( peso bruto) y 3.042?805 gramos de cocaína con una pureza del 77?6%.

Dicha sustancia hubiese alcanzado en el mercado un valor de 188. 364 pesetas, conforme acredita la valoración verificada en el plenario por los peritos números NUM020 y NUM021 quienes comparecieron al plenario y ratificaron su informe en tal sentido emitido y que consta documentado al folio 17.009 de autos .

La conducta de poseer más de seis kilogramos de cocaína para su posterior introducción en el tráfico constituye, tal y como califica el Ministerio Fiscal, un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia, previsto y penado en los artículos 368 y 369-6º del Código penal , procediendo la condena del procesado Leopoldo por tal delito.

De igual modo, en su declaración judicial, prestada tras haber sido informado de sus derechos constitucionales, estando asistido de letrado y libremente, reconoció " haber utilizado" la tarjeta de plástico, con un chip insertado , similar a las tarjetas que emite telefónica para uso en cabinas públcas, tarjeta y chip que permitía , sin coste alguno para el usuario, realizar llamadas sin límite , tal y como confirmó la pericial verificada en el acto del plenario por el perito Carlos José , de ACBITEL, quien ratificó íntegramente su informe documentado a folio 5386 y 5387. Reconociendo en dicha declaración judicial que dicha tarjeta se la había facilitado, unos 15 días antes, un amigo que la había adquirido en Sudamérica. Tal conducta, reconocida, constituye defraudación de fluido , pero, no constando la cuantía en que Leopoldo utilizase dicha tarjeta, habrá de estarse, a favor del reo, a la calificación de los hechos como falta del artículo 623.4 del Código Penal y no como delito, al no constar que por el imputado se efectuase una defraudación por valor superior a los 400 euros. Procede, así, su condena como autor de una falta de de defraudación telefónica.

TERCERO.- Por otra parte Cosme , en idéntica ocasión de declarar a presencia judicial, en fecha 17 de diciembre de 1998 ante el Juzgado de Instrucción nº 5 de Gavá ( folio 1655) , declaración verificada con igual respeto a sus derechos fundamentales, y estando asistido por su abogado defensor, reconoció ser el poseedor de la pistola semiautomática con cartucho, en la que estaba grabada la leyenda " Star" y el calibre 6?35 mm , que manifestó había comprado en la calle a un individuo, reconociendo carecer de licencia y guía para su tenencia y uso. Conforme a la pericial verificada en el plenario, por los peritos con carnets profesionales números NUM022 y NUM023 , quienes ratificaron su informe documentado a folios 5.064 a 5.0769 de autos, dicha arma , en realidad, es una pistola de fabricación italiana, marca Tangfolio modelo GT 28, originariamente detonadora ( con al alma del cañón obstruida), de calibre 8mm, que había sido posteriormente manipulada, haciendo desaparecer dicha obstrucción, dejándola hábil para el disparo eficaz y efectivo de munición real del calibre 6?35 mm Browning. A dicha pistola, le había sido eliminado el original número de identificación, tratándose de arma prohibida .

Reconocidos los hechos , y corroborado tal reconocimiento por la incautación efectiva de dicha arma , asi como por lapericial de ésta verificada en el plenario que acredita su perfecto estado de conservaciópn y funcionamiento, así como la manipulación ilicita de la misma lo que la convierte en arma prohibida, procede la condena de Cosme por el delito de tenencia ilícita de armas del artículo 563 del Cº Penal por el que se le acusa.

Asimismo Cosme en tal declaración judicial reconoció haber comprado la documentación ,falsa , con su fotografía, a nombre de Jenaro , que le fue incautada ( ver folio 999) reconociendo, asimismo, haberla adquirido para, con ella obtener el permiso de conducir, y verificar el contrato de alquiler de la vivienda que en dicho momento constituía su morada. El hecho de que tal documentación llevase puesta su fotografía determina, conforme ya pacífica jurisprudencia, que haya de apreciarse la colaboración directa y necesaria con el falsificador por lo que , de dicha falsedad de documento oficial, responde como autor , conforme a lo dispuesto en el articulo 392 vs 390.1º y 2º del Código Penal , procediendo, tal y como se interesa, su condena por este delito.

CUARTO .- Tanto la doctrina del Tribunal Constitucional como la de la sala segunda del Tribunal Supremo, ha estimado que la declaración en sede judicial del imputado voluntaria, libre y prestada con todas las garantías, asistido de su letrado, que confiesa y reconoce su intervención en un hecho delictivo, debe ser estimado como prueba autónoma y no derivada, ni por tanto contaminada con la nulidad acordada de pruebas precedentes ( SSTS 998/2002 de 3 de junio, 1272/2002 de 18 de julio, 1542/2002 de 24 de septiembre, 672/2002 de 20 de abril, 498/2003 de 24 de abril, 556/2006 de 31 de mayo y 829/2006 de 20 de julio y SSTC 86/95 y 161/99 , que han sido seguidas por otras muchas) Más recientemente, el Tribunal Constitucional, en su sentencia de 8 de mayo de 2006 , vuelve a reiterar su doctrina en los siguientes términos : " declarando la autonomía juridica y la legitimidad constitucional de la valoración e la prueba de confesión, esto es, de las declaraciones de los imputados, al entender que los derechos a no declarar contra sí mismo , a no confesarse culpable y a que las declaraciones se presten con la asistencia letrada, son garantías constitucionales que constituyen medio eficaz para la protección frente a cualquier tipo de conexión o compulsión ilegítima, por lo que el contenido de las declaraciones del acusado puede ser valorado siempre como prueba válida " . Doctrina de aplicación al caso, por cuanto los reconocimientos ante el instructor de los hechos , por parte de Leopoldo y de Cosme rompe la relación de antijuridicidad entre la nulidad de las diligencias de investigación y la obtención del material incriminatorio , que, reconocido como cierto, y asumida la autoría, se produce en este procedimiento respecto a los dos imputados ut supra mencionados, por los delitos por ellos mismos reconocidos.

En el presente caso, dichas declaraciones resultan congruentes con las testificales vertidas en el plenario, la incautación de la droga, armas y documentos a que tales reconocimientos vienen referidos, así como las periciales de la naturaleza , pureza y valoración e la cocaína , del arma , de las tarjetas de telefónica y del documento de identidad falso .

Tanto el Tribunal Constitucional como el Tribunal Supremo han aceptado dicha confesión en instrucción prestada en presencia de letrado como una diligencia que puede quedar incorporada al plenario, tal como establece la sentencia del Tribunal Constitucional 14/2001 : Es verdad que este Tribunal tiene señalado que la posibilidad de considerar como prueba las diligencias sumariales o preparatorias está supeditada a que se reproduzcan en el juicio oral, o se ratifiquen en su contenido sus autores, o se dé a las partes la posibilidad efectiva de contradecirlas en dicho acto, no bastando la simple fórmula de "por reproducidas" del uso forense (SSTC 150/1987, de 1 de octubre EDJ 1987/150 , 161/1990, de 19 de octubre EDJ 1990/9535 , 140/1991, de 20 de junio EDJ 1991/6633 , 32/1995, de 6 de febrero EDJ 1995/1092 ) pero, en el presente caso, las declaraciones han suido traidas al plenario, e interrogados los acusados respecto a los hechos reconocidos, que, si bien no han sido ratificados en el plenario, no por ello queda desvirtuado su valor probatorio, pues la STC 80/1986, de 17 de junio, FJ 1 EDJ 1986/80 , señaló que no puede negarse toda eficacia probatoria a las diligencias sumariales practicadas con las formalidades que la Constitución y el ordenamiento procesal establecen en garantía de la libre declaración y defensa de los ciudadanos, siempre que sean reproducidas en el acto de la vista en condiciones que permitan a la defensa del acusado someterlas a contradicción. Esta doctrina fue reiterada y perfilada en las SSTC 22/1988, de 18 de febrero, 25/1988, de 23 de febrero, 82/1988, de 28 de abril, 137/1988, de 7 de julio, 98/1990, de 24 de mayo, 80/1991, de 15 de abril, 336/1993, de 15 de noviembre, 51/1995, de 23 de febrero, 200/1996, de 3 de diciembre, 40/1997, de 27 de febrero, 153/1997, de 29 de septiembre, 41/1998, de 24 de febrero, y 115/1998, de 1 de junio , en las que se catalogan los requisitos para la validez probatoria de las diligencias sumariales: debe tratarse de actuaciones, en principio, no reproducibles en el juicio oral, intervenidas por la autoridad judicial, con garantía de contradicción y repetidas como prueba en el juicio oral mediante la lectura efectiva de los documentos que acreditan su contenido.

Es doctrina del Tribunal Constitucional, la de que el Tribunal puede valorar libremente unas y otras declaraciones (fase sumarial y plenario), ponderando proximidad a los hechos, espontaneidad y sinceridad comparativas, y optar por la que en su convicción considere más fiable (SSTC 4 de octubre de 1985 EDJ 1985/101 ; 16 de diciembre de 1985 EDJ 1985/147 ; 17 de junio de 1986 EDJ 1986/80 ; 28 de abril de 1988 EDJ 1988/397 ; 30 de noviembre de 1989 EDJ 1989/10791 y 19 de octubre de 1990 EDJ 1990/9535 ), lo que, en el caso de autos, lleva a atribuir mayor verosimilitud a lo manifestado en fase de instrucción.

QUINTO.- Se alega por la defensa de Leopoldo nulidad del hallazgo de la cocaína, pues esta se verificó, una vez ya conclusa la diligencia de entrada y registro, y cuando ya se había marchado el secretario judicial. Estima que en el registro del vehículo , en el garaje, se vulneró el derecho de su defendido a la inviolabilidad del domicilio , a la defensa y a la asistencia letrada ( pues no le había sido designado letrado ) . Tales alegatos no pueden ser atendidos, sin que se aprecie irregularidad alguna en la diligencia del vehículo propiedad del imputado, en el garaje. Ello no constituye violación del derecho a la inviolabilidad del domicilio, pues ni el garaje es domicilio, ni el vehículo tampoco. Reconocido ante el Juez instructor que, en efecto el vehículo estaba puesto a nombre de su padre pero era utilizado por el procesado y que poseía las llaves del mismo, ello ratifica cuanto por los agentes se constató en el atestado respecto a la titularidad del vehículo inicialmente no admitida. No existe tampoco vulneración del derecho a la defensa: la diligencia de entrada y registro en el domicilio se verificó simultáneamente a la detención del imputado, y , así las cosas, es imposible que se hubiese designado letrado para tal actuación . Ello es aplicable, asimismo, respecto de la diligencia de inspección de los vehículos en el garaje de la finca, que se verifica sin solución de continuidad, instantes después de finalizar el registro judicial del domicilio. No había aún tenido lugar el traslado del detenido a comisaría, ni había dado aún tiempo a realizar la designación de Letrado, que, previamente a la toma de declaración de los detenidos , se efectúa. Si espontáneamente, y ante los agentes intervinientes en la detención, el imputado efectuó unas manifestaciones acerca de lo que había en el interior del coche, ello no puede invalidar la diligencia policial, ni constituir una vulneración de derechos fundamentales. Bastaría así, a todos los detenidos, nada más producirse su detención, relatar espontáneamente a los agentes los hechos delictivos cometidos, para , alegando luego que se habían vulnerado sus derechos fundamentales por habérseles " oído" cuando sus letrados defensores no habían sido aún designados, anular la totalidad de los procesos penales. Ello constituiría un sofisma cuya desestimación desde el pensamiento lógico es palmaria aún cuando se verifique desde una exposición sugestiva.

En respuesta, así, a los alegatos de tal defensa ha de afirmarse:

a) concurre, tal y como se ha razonado en el fundamento jurídico primero de esta resolución, vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas ( artº 18 CE ) y procede decretar la nulidad de las diligencias de investigación practicadas , pero, tal nulidad no comprende la diligencia de registro del vehículo F-....-FD e incautación de más de seis kilogramos de cocaína, pues tal diligencia e incautación ha sido sanada por el reconocimiento que, ante el Juez instructor, libre y espontáneamente el procesado, una vez plenamente conocedor de sus derecho, y asistido de letrado, rompiendo tal reconocimiento la relación de antijuridicidad hasta ese momento existente

b) No concurre vulneración del derecho de defensa y a un procedimiento con todas las garantías ( art 24 ) con relación a la ocultación del procedimiento a los imputados, sin previa declaración de secreto, como se alega, pues, si bien es cierto que las diligencias judiciales se iniciaron, por el Juzgado de Instrucción número 1 de Orense el día 26 de agosto de 1998 , existiendo , desde el principio, unas concretas e identificadas personas respecto de las que se efectúa una imputación delictiva, que, la Audiencia nacional aceptó la competencia de las actuaciones por Auto de fecha 22 de octubre de 1998 ( folio 149 ) , y que, sin embargo, no es hasta el 29 de Octubre cuando se dicta AUTO DECLARANDO SECRETAS LAS ACTUACIONES ( folio 178 de autos ) tal omisión no ha causado efectiva indefensión al procesado Sr. Leopoldo , que, en aquélla época no era imputado, ni tan siquiera objeto de investigación, en este procedimiento, por lo que la irregularidad procesal que alega, ni le perjudicó ni afectó nunca , por lo que o puede verse afectado su derecho a la defensa o a un procedimiento con todas las garantías.

c) No concurre vulneración de los derechos a la asistencia letrada ( at. 17 CE) e intimidad, en relación al registro practicado en la vivienda y garaje de c/ Ventura i Gassol,1. Respecto de la primera , incluida como diligencia derivada de las escuchas telefónicas declaradas nulas, ha de estimarse nula y sin efecto juridico alguno, y, de hecho, nada relativo a la entrada y registro en el domicilio ha sido tomado en consideración como prueba de cargo, pero ello, por la contaminación que como prueba derivada de las intervenciones telefónicas se produce, NO porque se haya vulnerado el derecho a la defensa letrada por efectuarse una diligencia de entrada y registro, por el secretario judicial, a presencia del ocupante de la vivienda que resulta EN ESE MOMENTO detenido, pues ello no constituye la vulneración que se aduce, como ya ha sido con anterioridad argumentado. Tampoco procede decretar la nulidad del hallazgo en el interior de un vehículo, aparcado en el garaje de la vivienda , de seis kilogramos de cocaína, conforma ya se argumentó ut supra

d) No concurre vulneración del derecho a un procedimiento con todas las garantías y a utilizar los medios de prueba pertinentes, ni se aprecia exista confusión y falta de conservación e individualización de los efectos documentales intervenidos en los registros indicados, pues el único efecto atribuido al procesado Leopoldo , aparte de la cocaína, ha sido la tarjeta telefónica falsa para utilizar las cabinas de teléfonos, sin abonar por ello precio alguno, y sin límite, y ello , por haber reconocido el procesado a presencia judicial tanto la posesión ( que per se hubiese sido impune) cuanto la efectiva utilización, que reconoce, sin que la atribución sea, así pues, derivada de diligencia policial alguna, sino de su propio reconocimiento.

SEXTO.- Por la defensa letrada de Leopoldo se alegó la concurrencia de la eximente incompleta del artículo 21.1º en relación al artículo 20.2º del CP de adicción a la cocaína, alcohol y cannabis al tiempo de los hechos. Subsidiariamente la atenuante del artículo 21.2º CP y subsidiariamente la atenuante analógica del artículo 21.6º CP con relación a las anteriores.

Tales alegatos no pueden prosperar, sin que este Tribunal haya apreciado la concurrencia de ninguna de tales circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal pues, la pericial practicada a instancias de la propia defensa , acerca de la pretendida toxicomanía del procesado, y verificada por los doctores Celso y Amparo , fue contundente: aún cuando se apreció la existencia , en la infancia, de un trastorno de hiperactividad, unido a un entorno poco propicio ( existencia de otros hermanos adictos) y que ello propició que el procesado fuese un consumidor de drogas tóxicas, ello no obstante, " en la hiperactividad, la droga actúa con un efecto fármaco" " tranquilizante", y que, examinado el procesado en 2009, ambos doctores, de forma unánime , declararon en el plenario que , en Leopoldo " no se aprecia la existencia de trastornos psicopatológicos" ( declaración de ambos peritos en el acto de la vista oral )

No existiendo trastorno alguno, no puede apreciarse ni la limitación, ni menos aún, la exención de responsabilidad penal que se postula.

En el presente caso, sin embargo, ha de apreciarse la concurrencia , como circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, atenuante muy cualificada, de dilaciones indebidas, que como circunstancias analógica aprecia el Tribunal en aplicación de lo dispuesto en el artículo 21.6º y 1º del Código Penal , pues , iniciado el procedimiento en agosto de 1998 , investigándose entonces en la denominada " operación loba" un cargamento de cocaina a bordo de un determinado pesquero, el 10 de noviembre de 1998 tal investigación estaba concluida, de hecho, se autorizó con tal fecha el abordaje del pesquero que no se practicó, porque, simultáneamente ( oficio policial pidiendo apertura de un contenedor de fecha 20 de noviembre a folio 268 de autos) , se habían dirigido las investigaciones hacia un contenedor de aluminio , cuya entrega controlada se solicita. En este cambio de objeto de la investigación ha de inferirse incide el fax que, desde la policía Venezolana se remite a la policía española, de fecha 9 de noviembre de 1998 , dando noticia de la incautación de un contenedor con lingotes de aluminio rellenos de cocaína. La pretensión de conectar tal aprensión de cocaína en Venezuela con este procedimiento ha conllevado una investigación sobre la base de una pretendida conexión entre aquél contenedor y las personas investigadas en este procedimiento que precisaba , para su concreción , de un entramado de cooperación internacional , comisiones rogatorias a Venezuela, Francia, Portugal... complejísimo , investigándose, inclusive, las cuentas y movimientos económicos a fin de acreditar la existencia de un delito de blanqueo de capitales , nunca formalizado, que sustentara la inferencia de tal conexión. En tales menesteres se ha mantenido la investigación criminal desde noviembre de 1998 hasta el 10 de febrero de 2005 , en que se dicta auto de procesamiento. Más de seis años en la investigación del delito , y un año más, desde dicho Auto , hasta que en 1 de febrero de 2006 se dicta Auto de conclusión del Sumario, y, dos años y medio más, desde la conclusión, hasta que en JULIO DE 2008 se acuerda la elevación a la Sala. La duración de diez años para la investigación de un delito contra la salud pública , perpetrado en noviembre de 1998 es, sin lugar a dudas, y conforme a la ya consolidada y reiterada jurisprudencia del TEDH al respecto, dilación indebida en la tramitación de un procedimiento penal por lo que, conforme a lo dispuesto en el artículo 66.2º del Código Penal , se aplicará , respecto a los procesados y por los delitos que se han declarado probados , la pena inferior en dos grados a la establecida por la Ley para el delito cometido, lo que se concreta en las siguientes penas:

- A Leopoldo , por el delito contra la salud pública, modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, ( artº 368 : pena in abstracto de 3 a 9 años y multa del tanto al triplo) en cantidad de notoria importancia ( artículo 369-6º : pena in abstracto la superior en grado y multa del tanto al cuadruplo: de 9 años a 13 años y 6 meses de prisión y multa del tanto al cuadruplo). Imponiendo la pena inferior en dos grados a tal pena legalmente procedente, que este Tribunal considera proporcionada, atendida la magnitud de la circunstancia apreciada, procede imponerle la pena de 2 años y 3 meses de prisión ( extensión mínima) y multa de 1.132?090 euros (188.364 pesetas, constitutivo del tanto del valor de la droga incautada)

- A Leopoldo , Por la falta de defraudación telefónica del artículo 623. 4 del Código Penal , que prevé in abstracto pena de multa de entre 1 a 2 meses, y apreciando la concurrencia de la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas, a la pena de 8 días multa, que se aprecia como proporcionada y en aplicación de lo dispuesto en el artículo 638 del Cº Penal, y no constando acreditada la solvencia del penado procede concretar dicha pena de multa en una cuota diaria de 10 euros , con una responsabilidad personal en caso de impago de un día de arresto por cada dos cuotas multa dejadas de abonar

- A Cosme , por el delito de tenencia ilícita de armas del artículo 563 del CP , que contempla in abstracto pena de 1 a 3 años de prisión ) pena inferior en dos grados de 3 meses de prisión Y

- A Cosme , por el delito de falsificación de documento oficial del artículo 392 del Cº Penal, castigado in abstracto con pena de entre 6 meses a 3 años de prisión y multa de 6 a 12 meses, pena inferior en dos grados de: Multa de 3 meses ( por aplicación de lo dispuesto en el artículo 71.2 del Código Penal ) con cuota diaria de 10 euros y multa de 1 mes y 15 días, con cuota diaria de 10 euros, al no constar acreditada la solvencia del penado, penas de multa que generarán caso de impago una responsabilidad personal subsidiaria de un día de arresto por cada dos cuotas-día dejadas de abonar

QUINTO .- Conforme a lo dispuesto en los artículos 109 y 116 y siguientes del Código Penal , toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente si del hecho se derivaren daños o perjuicios. En el presente caso , no habiéndose podido determinar la cuantía de la defraudación efectuada, procede la condena de Leopoldo , por la falta de defraudación telefónica, a que indemnice a CABITEL , en la cantidad, simbólica y abstracta, por todos los conceptos , de 100 euros, que se considera , a falta de determinación cuantificable, proporcionada y bastante a satisfacer los derechos de la perjudicada.

SEXTO .- Procede imponer a Leopoldo y a Cosme el abono de dos quintas partes de las costas procesales causadas en este procedimiento, por imperativo de lo dispuesto en el artículo 123 del Código Penal y artículo 240.2 de la LECrim, declarándose de oficio las TRES QUINTAS PARTES restantes.

SÉPTIMO.- ComIso. El Código Penal de 1995 considera el Comiso como una consecuencia accesoria al margen tanto de las penas como de las medidas de seguridad, aplicable, conforme al artículo 127 CP a 3 categorías de bienes: a) los efectos que provengan del delito; b) los bienes, medios o instrumentos con los que se hayan preparado o ejecutado, y c) las ganancias provinientes del delito, cualquiera que sean las transformaciones que hayan podido experimentar.

Como señala la jurisprudencia del TS ( STS nº 16/2009 de 27 de enero . Ponente : Excmo Sr. Berdugo Gómez de la Torre) "Se trata así de establecer claramente como consecuencia punitiva la perdida del provecho económico obtenido directa o indirectamente del delito. Sobre las ganancias procedentes de operaciones anteriores a la concreta operación descubierta y enjuiciada, la Sala Segunda en Pleno de 5 de octubre de 1998 acordó extender el comiso siempre que se tenga por probada dicha procedencia y se respete en todo caso el principio acusatorio.

Finalmente el límite de su aplicación vendría determinado por su pertenencia a terceros de buena fe no responsables del delito que los hayan adquirido legalmente, bien entendido que la jurisdicción penal tiene facultades para delimitar situaciones fraudulentas y a constatar la verdadera realidad que subyace tras una titularidad jurídica aparent6e emp0leada para encubrir o enmascarar la realidad del tráfico jurídico y para enmascarar el origen ilícito del dinero empleado en su adquisición.

Se trata aquí de establecer claramente como consecuencia punitiva la perdida del provecho económico obtenido directa o indirectamente del delito.

Sin embargo, con frecuencia los casos de tráfico de drogas que llegan a los Tribunales, suponen la incautación de la sustancia que se pretendía comercializar sin que, por tanto, se hay producido beneficio o ganancia alguna como consecuencia del concreto hecho juzgado. Si se parte de una interpretación restringida, el término ganancia habría de identificarse con los beneficios obtenidos por el hecho concreto objeto de condena, lo que implicaría la inaplicación de aquéllos preceptos a la generalidad de los casos.

Consciente del problema, la Sala Segunda del Tribunal Supremo reunida en Pleno de fecha 5 de octubre de 1998 asumió una interpretación más amplia que permitiera el comiso de bienes de origen ilícito generado con anterioridad al hecho delictivo enjuiciado siempre que se tenga por probado dicha procedencia y se respete el principio acusatorio.

Con arreglo a esta interpretación, el patrimonio del delincuente ya no será inmune al comiso, una vez haya sido condenado por una operación frustrada en sus expectativas económicas, ya que el comiso podrá decretarse contra bienes poseídos con anterioridad al acto por el que fue condenado".

No han justificado el procesado Leopoldo tener, en la fecha de los hechos, fuentes lícitas de ingresos que permitiera la adquisición de los vehículos que bajo el nombre de su padre matriculó , por lo que, atendida la utilización de tales bienes en actividades de tráfico de estupefacientes y no habiendo sido acreditada la tercería en debida forma, la consecuencia accesoria del comiso de tales bienes se acredita como conforme a Derecho.

Conforme a ello, y por imperativo de lo dispuesto en los artículo 127 y 34 del CP procede acordar el comiso de la totalidad de la cocaína, el haschís, y la grifa incautados , a los que ase dará destino legal, así como de la pistola y documentación falsa intervenida a Cosme .

Del mismo modo, procede el comiso y destrucción de toda la documentación falsa aprehendida, y tarjetas clonadas de telefónica, por tratarse de bienes de ilícito comercio.

Quedan sin efecto los embargos , medidas cautelares e incautaciones de dinero en efectivo, joyas y bloqueo de cuentas acordado respecto a los demás procesados en este procedimiento.

Fallo

En atención a lo expuesto, y por la autoridad que nos confiere la Constitución Española, HEMOS DECIDIDO:

Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Carlos Miguel , a Ángel , Y a Roman , de la totalidad de los delitos por los que venían siendo acusados en este procedimiento, con toda clase de pronunciamientos favorables, y declarando de oficio las tres quintas partes de las costas procesales causadas en el mismo . Procédase a la devolución de las fianzas , levantamiento de cargas y desbloqueo de cuentas, así como a la devolución de cuantos bienes de lícito comercio les fueron intervenidos en su día.

Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS :

A Leopoldo , como autor de un delito contra la salud pública, ya definido concurriendo en su conducta la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas , que se aprecia como muy cualificada , a la pena de 2 años y 3 meses de prisión y multa de 1.132?090 euros, y como autor de una falta de de defraudación telefónica, concurriendo en su conducta idéntica circunstancia atenuante muy cualificada, a la pena de 8 días multa, con una cuota diaria de 10 euros , ( multa global de 80 euros) que generará una responsabilidad personal en caso de impago de un día de arresto por cada dos cuotas multa dejadas de abonar , así como al comiso de la totalidad de la droga incautada, y vehículo mercedes empleado para el almacenamiento de la cocaína, y tarjeta similar a las de telefónica intervenida, a todo lo cual se dará destino legal, más a que indemnice a CABITEL, en la cantidad alzada de 100 euros, así como al pago de una quinta parte de las costas procesales causadas en este procedimiento.

A Cosme , como autor de un delito de tenencia ilícita de armas, ya definido, concurriendo en su conducta la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas , que se aprecia como muy cualificada, a la pena de 3 meses de prisión, y, como autor de un delito de falsificación de documento oficial , ya definido, concurriendo igual atenuante muy cualificada, a la pena de 3 meses multa con cuota diaria de 10 euros y multa de 1 mes y 15 días, con cuota diaria de 10 euros, ( multas por un total de 900 euros y 450 euros respectivamente ) que generarán caso de impago una responsabilidad personal subsidiaria de un día de arresto por cada dos cuotas-día dejadas de abonar , así como al comiso del arma y documentación intervenidos , a los que se dará destino legal , y al pago de una quinta parte de las costas procesales causadas en este procedimiento.

y para el cumplimiento de la pena principal y responsabilidad personal subsidiaria que se les impone en esta resolución, les será de abono todo el tiempo que han estado privados de libertad por esta causa, si no lo tuvieran absorbido en otra.

Se alzan las medidas cautelares adoptadas en este procedimiento. Pocédase a la devolución de los restantes bienes de licito comercio en su día incautados.

Notifíquese a las partes la presente resolución, haciéndoles saber que la misma no es firme y que contra ella cabe recurso de CASACION por infracción de Ley o quebrantamiento de forma en el plazo de cinco días.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de su razón, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada en la forma de costumbre. Doy fe.