Sentencia Penal Nº 17/2010, Audiencia Provincial de Albacete, Sección 2, Rec 5/2010 de 18 de Junio de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

ALBACETE

SENTENCIA: 00017/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION 2ª

ALBACETE

Rollo nº 05/10.-

PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 307/09.-

Juzgado de Instrucción nº 3 de Albacete.-

S E N T E N C I A Nº 17/10

EN NOMBRE DE S. M. EL REY

Ilmos. Sres.

Presidente:

D. ANTONIO NEBOT DE LA CONCHA.-

Magistrad@s:

Dª. MARÍA DE LOS ANGELES MONTALVÁ SEMPERE.-

D.JUAN MANUEL SÁNCHEZ PURIFICACIÓN.-

En Albacete, a dieciocho de Junio de 2.010.-

VISTA en Juicio oral y público ante esta Audiencia Provincial la Causa número 5/10, procedente del Juzgado de Instrucción nº 3 de Albacete, tramitada bajo el número 307/09 como Procedimiento Abreviado, por Delito de CONTRA LA SALUD PÚBLICA, y Delito de Resistencia contra Cecilio con D.N.I. nº NUM000 , nacido en Albacete, el día 1-8-1983, hijo de Fermín y Salvadora, con domicilio en Albacete, CALLE000 nº NUM001 - NUM002 ., de desconocida solvencia, en libertad provisional por esta causa; Lucía , con D.N.I., nº NUM003 , nacida en Albacete, el día 27-08- 1983, hija de Miguel y Segunda, con domicilio en Albacete, CALLE001 nº NUM004 -Pta NUM005 , declarada insolvente y en libertad provisional por esta causa; y contra Ascension , con D.N.I. nº NUM006 , nacida en Albacete, el día 19-05- 1982, hija de José y Segunda, con domicilio en Albacete, CALLE001 nº NUM005 -Pta NUM007 , sin antecedentes penales, declarada insolvente, en libertad provisional por ésta causa; todos, representados por el/la Procurador/a D.ª CONCEPCIÓN PALACIOS GARCÍA y defendidos por el/la Letrado/a D. JUAN CARLOS GARCÍA MARTÍNEZ, siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal, representado por el Ilmo. Sr. D. EMILIO FERNÁNDEZ GARCÍA y Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. MARÍA DE LOS ANGELES MONTALVÁ SEMPERE:

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 17 de Diciembre de 2009, el Instructor acordó pasar a Procedimiento Abreviado las Diligencias Previas número 3734/08, practicadas hasta entonces para determinar la naturaleza de los hechos denunciados, las personas que en los mismos pudieran haber tenido participación y el procedimiento aplicable, decidiendo mediante auto dar traslado al Ministerio Fiscal, a fin de que en el plazo de cinco días solicitase la apertura del juicio oral formulando escrito de acusación o el sobreseimiento de lo actuado.

SEGUNDO.-Solicitada la apertura del Juicio y previos los trámites procesales de rigor este se ha celebrado los días 16 de Junio de 2010, en cuyo acto se han practicado las pruebas instadas por las partes, con el resultado que obra en el Acta extendida al efecto por la Sra. Secretario de la Sala, Doña Mª DEL ROSARIO ESCUDERO CANTO.

TERCERO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas calificó los hechos de autos como constitutivos de A) un delito contra la salud pública, de sustancias que causan grave daño a la salud, del artículo 368 y B) Un delito de resistencia a Agente de la Autoridad del artículo 556 del Código Penal .

Son responsables en concepto de autores del delito A) los tres acusados. Y como autor del delito B) Cecilio .

No concurren circunstancias modificativas.

Solicitando la pena para cada uno de los acusados de 4 años de prisión, suspensión del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 700 Euros con quince días de arresto sustitutorio para caso de impago por insolvencia, comiso de la sustancia y dinero intervenido y costas y por el delito B/ para Cecilio ocho meses de Prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y costas.

CUARTO.- La defensa de los acusados en el mismo trámite solicitó la libre absolución para sus patrocinados con todos los pronunciamientos favorables, y de forma subsidiaria para caso de condena de Cecilio solicita la aplicación de la atenuante de drogadicción del artículo 21.2 del Código Penal como muy cualificada, y por lo tanto la pena de 9 meses de prisión.

Hechos

PRIMERO.-El acusado Cecilio , mayor de edad y ejecutoriamente condenado por Sentencia 2/12/2004 por robo con fuerza y por Sentencia de 30/5/2005 por robo o hurto de uso de vehículo de motor la acusada , la tarde del 23 de octubre de 2008, se encontraba acompañado por Lucía , mayor de edad y ejecutoriamente condenada por Sentencia de 23 de septiembre de 2004 por un delito de resistencia o desobediencia a autoridad o sus agentes y por la también acusada Ascension , hermana de Lucía , mayor de edad y condenada, quienes estaban dentro del vehículo 2456- CBR Mitsubishi propiedad del acusado Cecilio estacionado en batería en la Calle Puerta de Chinchilla frente al número 21 de Albacete, realizando transacciones relacionadas con la venta de heroína y cocaína la cual distribuían a quienes se acercaban y así se lo pedían.

SEGUNDO.-Sobre las 16:56 horas Funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía fueron alertados por una llamada telefónica a su centralita de los actos que estaban efectuando del modo descrito los tres acusados, lo cual supuso que se personase la correspondiente dotación policial interceptando en dicha calle el vehículo con la misma reseña que ya tenían los actuantes y en su interior sorprendieron a los acusados cuya descripción coincidía igualmente con la que fue detallada con la repetida llamada , momento en que se procedió a identificar a sus ocupantes , empezando a concentrarse un gentío alrededor del vehículo.

CUARTO.- Mostrándose nerviosos los acusados, los Funcionarios actuantes acto seguido les cachearon, registrando el vehículo del acusado Cecilio y como consecuencia de ello, se intervino en poder de Cecilio un envoltorio con 2,08 gramos de heroína y pureza del 47,7%, un envoltorio con dieciséis trozos de cocaína, con un peso de 2,23 gr. Y pureza del 55,2 %, así como 835 € en metálico (tres billetes de 50 €., veintiún billetes de 20 €, dieciocho billetes de 10 € y diecisiete billetes de cinco €), y dos navajas; a Lucía Infantes se le intervinieron dos papelinas con 0,11 gr. de heroína, con una pureza del 27,4%, siendo posteriormente analizada toda la sustancia intervenida así como 209,59 € en poder de Lucía distribuido del siguiente modo:un billete de 50 €, cuatro billetes de 20 €, tres de 10 € , cuatro de 5 €, dos monedas de 2 €, veintidós de 1 € y el resto en monedas de 50, 20, 10, 5 y 2 céntimos.

Dicha sustancia estaba siendo destinada al ilícito tráfico desarrollado conjuntamente por los acusados y el dinero intervenido igualmente procedía de su venta.

QUINTO.-La acusada Ascension que ocupaba la parte trasera del vehículo, aprovechando el tumulto y confusión generada por la gente concentrada alrededor del coche entregó un fajo de dinero también proveniente de la venta de droga a persona que no pudo ser identificada.

SEXTO.-Traslados a la Comisaría, el acusado Cecilio pretendió coger las sustancias que a él le fueron intervenidas para hacerlas desaparecer impidiéndolo la Policía al reducirlo los Funcionarios nº NUM008 y NUM009 .

SÉPTIMO.-La sustancia intervenida se ha valorado en 344,519 €.

OCTAVO.-El acusado Cecilio en el momento de la comisión tenía levemente afectada su capacidad volitiva e intelectiva.

Fundamentos

PRIMERO.-La relación fáctica que antecede resulta probada en uso de la libre apreciación de la prueba que autoriza el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal efectuada por la Sala.

SEGUNDO.- Mantiene la Defensa -utilizando legítima tesis exculpatoria de sus patrocinados - que toda la sustancia estupefaciente que se les incauta iba destinada al autoconsumo del acusado Cecilio .

Pues bien existe suficiente prueba de cargo como para desvirtuar la presunción de inocencia que a priori ampara a los tres acusados, directa e indirecta, hasta alcanzar la convicción de que la tenencia de las señaladas sustancias estupefacientes iban preordenadas a su ilícita venta, negocio en el que participaron todos los acusados.

TERCERO.- En efecto, como consecuencia de una denuncia consistente en una llamada anónima a la Comisaría se inicia una actuación policial, es decir, ese tipo de llamada, que por otra parte es algo muy usual, simplemente tiene la virtualidad de activar la investigación policial, teniendo en cuenta que cuando llegan los Funcionarios actuantes al lugar de los hechos todo coincide con los elementos descritos en la denuncia efectuada a través de la repetido aviso telefónico.

CUARTO.- Y así, la tarde de autos se recibe llamada dirigida al 091 que provoca la intervención de los actuantes quienes se desplazan a la misma calle y dirección que esa llamada señala, donde interceptan al mismo vehículo descrito estacionado en batería y con los mismos ocupantes indicados, los cuales cuando se ven sorprendidos ,se sienten descubiertos y finalmente resultan detenidos, no dan explicaciones lógicas ni razonables sobre las sustancias estupefacientes incautadas porque :A/ Ninguno justifica ingresos que permita pensar que el dinero que llevan encima tiene procedencia lícita. B/ El acusado Cecilio según manifiesta, cobra una exigua prestación por desempleo muy inferior al total intervenido.C/ Las acusadas reconocen que no trabajan, manifestando la acusada Lucía en el plenario literalmente que "no hace nada" aunque alguna vez trabaja en el campo para recoger patatas y cebollas pero cuando se le piden explicaciones y se le indica por el Ministerio Fiscal que concrete lugar donde ha trabajado, para quién etc no sabe, no contesta. D/ Las acusadas manifiestan en el plenario NO SER DROGADICTAS en consonancia con sus declaraciones sumariales y el único que admite ser consumidor, es decir, el acusado Cecilio , no justifica tampoco que su autoconsumo se corresponda con la cantidad incautada que en realidad se estaba destinando al tráfico o venta, no tratándose de droga que iban a "pillar" según declararon, sólo para él. E/ Tampoco resulta razonable ni lógico habida cuenta del tipo de mundo al que nos estamos refiriendo, que un consumidor vaya acompañado por parte de su familia para adquirir droga, cuando suele tratarse de actos aislados y solitarios. F/ En cuanto al destino del dinero que se les incauta fraccionado con distintos billetes, no lo justifican como para la adquisición de una prótesis para la coacusada Ascension ( que tiene una pierna amputada ) cuando nada de ello apunta el acusado en su primera declaración policial habiéndosele hecho esa pregunta determinada y presentando ahora, no antes, es decir: en el acto del juicio, una factura elaborada para su defensa .G/ Tampoco se sostiene por no acreditado como prueba de descargo, que el acusado se estuviese tratando con metadona - tesis auto exculpatoria-y al olvidarse de tomar su dosis la tarde de autos tuvo que "sustituirla" por droga, porque del mismo modo que presenta un Informe de la U.C.A aportado con carácter previo en el acto del juicio, por el mismo Organismo se podría haber informado sobre si asistió a dicha Unidad concretamente en el mes de Octubre de 2008. H/ Respecto de la acusada Ascension tampoco resulta consistente su coartada cuando queda acreditado con el testimonio directo de los Policías actuantes (Funcionario del C.N.P nº NUM009 y NUM010 ) cómo se desprendió de un fajo de billetes que dio a un niño de los que se arremolinó alrededor del vehículo en un barrio tan conflictivo de ésta localidad, sin que sea lógico que intente ocultar el rastro de un dinero si éste tiene un destino tan útil como la adquisición de una prótesis para suplir su pierna amputada. I/ Por último, tampoco es lógico que el acusado Cecilio ya en Comisaría intentase hacer desaparecer la droga incautada, lo cual desdice su versión referente al auto consumo.

Queremos en definitivo lugar, desvirtuar la tesis igualmente defensiva relativa a la cantidad de sustancia estupefaciente incautada pues la Defensa señaló que no está analizada su pureza y extrajo al hilo conclusiones erróneas toda vez que entre otras razones, ese análisis consta al folio 45 de las actuaciones.

QUINTO.-Al hilo de toda ésta cadena de indicios, nuestro Tribunal Supremo en Sentencia por ejemplo dictada por su Sala 2ª,de fecha :09-10-2001 señala que :"La Sala desestima los recursos de casación interpuestos por los condenados por un delito contra la salud pública y confirma la sentencia impugnada, declarando, entre otras consideraciones, que la prueba indiciaria para tener eficacia enervadora de la presunción de inocencia, requiere que: 1) los indicios estén suficientemente acreditados a través de prueba legítima y directa; 2) el indicio no puede ser aislado sino plural, en concurso con otros, radicando en la relación o afinidad significativa existente entre ellos su fuerza probatoria; 3) entre los hechos base o indicios debe existir conexión o armonía relevante, a fin de que la convicción del juzgador se forme carente de toda duda; 4) los indicios han de guardar relación directa y material con la acción delictiva y el sujeto; y 5) debe explicitarse por el Juzgador el razonamiento lógico o deductivo en virtud del cual, partiendo de los indicios probados, se llega a una conclusión de culpabilidad".

O la Sentencia del mismo Alto Tribunal de fecha :14-12-2001 destaca que:" Entre otras consideraciones estima la Sala que la censura casacional que se puede llevar a cabo cuando se denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia de los acusados debe limitarse a constatar si el Tribunal de instancia ha dispuesto de prueba de cargo, obtenida con las debidas garantías legales y constitucionales, y si la misma debe considerarse con entidad suficiente para poder desvirtuar la inicial presunción de inocencia de los mismos. Es sabido también que, a tal efecto, puede ser prueba de cargo tanto la directa como la indirecta, y que en este último supuesto el Juzgador debe explicitar el iter seguido desde los indicios probados al hecho que se declare probado. Razonamiento que deberá ser acorde con las reglas del criterio humano y respetuoso, por tanto, con las enseñanzas científicas y con la experiencia ordinaria.".

SEXTO.- No consta suficientemente probado que la actitud del acusado Cecilio para con los Agentes de Policía se incardine en el delito de resistencia por el que también viene acusado previsto y penado en el artículo 556 del CP , sin que por tanto se acredite que concurren todos sus necesarios requisitos es decir: 1º/que el carácter de autoridad o de agentes de la misma del sujeto pasivo esté manifestado de forma ostensible por signos externos (uniforme, placa, etc.);2º/que tales sujetos se encuentren en el ejercicio de sus respectivos cargos o funciones;3º/que no se extralimiten en éstas;4º/que el sujeto activo actúe en firme y contumaz oposición al ejercicio de aquéllos o incluso con contumacia omisiva de colaboración que imposibilite o dificulte acusadamente el cumplimiento de los deberes de la autoridad o de sus agentes; y 5º/el elemento subjetivo del injusto, integrado por el dolo de ofender, denigrar o desconocer el principio de autoridad.

Para ello además hemos ponderado igualmente los elementos normativos que se refieren, por una parte, a la actividad o pasividad de la conducta del sujeto activo, y, por otra, a la mayor o menor gravedad de la oposición física del mismo sujeto al mandato emanado de la autoridad o sus agentes en el ejercicio legítimo de sus funciones, debiendo subrayarse que hoy en día el bien jurídico protegido, más que el tradicional principio de autoridad, lo constituye la garantía del buen funcionamiento de los servicios y funciones públicas.

SÉPTIMO.- Calificación jurídica de los hechos que se han declarado probados.-

Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un Delito contra la salud pública previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal -SUSTANCIAS QUE CAUSAN GRAVE DAÑO A LA SALUD- resultando autores los acusados Cecilio , Lucía Y Ascension por su participación directa, material y voluntaria en la ejecución de los actos integradores del indicado Delito.

OCTAVO.-Circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal e Individualización de la pena.

Pretende la Defensa que se aplique alternativamente a su patrocinado Cecilio , la circunstancia atenuante prevista en el artículo 21.2 con carácter de muy cualificada.

Pues bien con la prueba documental obrante en autos sólo se acredita que es paciente de la U.C.A y que la tarde de autos estaba afectado levemente porque así se hizo constar con su asistencia hospitalaria en el Servicio de Urgencias con Parte que igualmente obra al folio 19 de las actuaciones , por tanto debiendo demostrarse las circunstancias cuya aplicación se solicita con la misma intensidad que los hechos, sólo queda probada en el momento de comisión delictiva su afectación leve y con ese sólo dato, no es posible aplicar dicha circunstancia sino la analógica ex artículo 21.6 en relación con el nº 2 del mismo precepto del CP sin que ello se traduzca en rebaja de pena alguna porque nos situaremos en el mínimo de la horquilla : de 3 a 9 años : artículo 66-1-1ª del CP sin graduar a la baja la misma como se pretende.

En cuanto a la m u l t a proporcional, debe aplicarse la correspondiente del tanto al triplo en relación con el valor de la droga objeto del delito. Partiendo del artículo 52 y 53-2 del CP : multa proporcional ( frente al sistema de días-multa ) en relación con el artículo 377 del mismo Cuerpo legal, atendiendo a las circunstancias personales de los acusados, se considera proporcionada la multa que la acusación cuantifica en 700 €.

Se aplica la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago a tenor del artículo 53- 3 del Código Penal , que se traduce en quince (15) días si no se abona y se decreta su insolvencia.

En relación con las accesorias y a tenor del artículo 56 del Código Penal , dichas penas accesorias a las de prisión de hasta diez años, sólo deben imponerse en atención a la gravedad del delito siempre que los derechos de que se trate hayan tenido relación directa con el delito cometido y en el caso de autos procede-como se dirá-procede imponer la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.-

NOVENO.- Costas procesales: Por mandato del artículo 123 del C.Penal y 240 y ss de nuestra Ley Adjetiva, las costas procesales deben ser impuestas a los declarados criminalmente responsables.-

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación y en nombre de S.M el Rey:

Fallo

CONDENAMOS a los acusados Cecilio , Lucía Y Ascension , como autores responsables criminalmente de un Delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA por TRÁFICO DE DROGAS, ya definido: Sustancias que causan grave daño a la salud, con la concurrencia de la circunstancia atenuante por analogía de drogadicción respecto del acusado Cecilio , a la pena para cada uno de ellos de TRES AÑOS DE PRISIÓN, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y MULTA proporcional de SETECIENTOS-700-€ con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago e insolvencia de QUINCE Días, así como al pago de la mitad de las Costas procesales causadas .-

ABSOLVEMOS al acusado Cecilio del Delito de RESISTENCIA por el que también se ha seguido éste procedimiento en su contra, con todos los pronunciamientos favorables y declaración de oficio de la mitad de las Costas procesales causadas.-

Se acuerda asimismo el comiso de la sustancia (de no haberse acordado su destrucción) dinero y demás efectos intervenidos.-

Notifíquese esta Resolución observando lo prevenido en el Art. 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial 6/1985 de 1º de Julio ,con la advertencia a las partes de que, contra la misma, se podrá interponer Recurso de Casación por infracción de ley y/o quebrantamiento de forma para ante el Tribunal Supremo, previa su preparación ante esta Audiencia, por medio de escrito autorizado con firma de Letrado y Procurador, dentro de los cinco días siguientes a la última notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia de la que se llevará certificación al Rollo de su razón, lo pronunciamos, mandamos y firman los Ilmos Sres.y Sra .Magistrada :D. ANTONIO NEBOT DE LA CONCHA, Dª. MARÍA DE LOS ANGELES MONTALVÁ SEMPERE y D.JUAN MANUEL SÁNCHEZ PURIFICACIÓN.-

E/

PUBLICACION.- Dada, leída y publicada ha sido la anterior SENTENCIA Y VOTO PARTICULAR formulado, en el mismo día de su fecha, por la Ilma. Sra. Magistrada-Ponente, hallándose celebrando audiencia pública y presente la Secretario, de lo que Doy Fé.-

ALBACETEdiecisiete de Junio de dos mil diez

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.