Sentencia Penal Nº 17/2010, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 3, Rec 212/2009 de 25 de Enero de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

MURCIA

SENTENCIA: 00017/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL Rº núm. 212/2009

SECCION TERCERA P.A. 229/2008

MURCIA J. Penal nº Uno Lorca

S E N T E N C I A Nº 1 7 / 2 0 0 9

ILMOS. SRES.:

Dña. María Jover Carrión

PRESIDENTE

Don Juan del Olmo Gálvez

Dª. Beatriz L. Carrillo Carrillo

MAGISTRADOS

En la ciudad de Murcia a veinticinco de enero de dos mil diez

Habiendo visto en grado de apelación la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial el Procedimiento Abreviado número 229/2008, por un delito de robo con fuerza, seguido en el Juzgado de lo Penal núm. Uno de Lorca contra Pedro Jesús representado por la Procuradora Sra. Bastida Rodríguez y defendido por el Letrado Sr. Martínez Huerta, y contra Cornelio , representado por el Procurador Sr. Díaz González y defendido por la Letrado Sra. Martínez Correas, actuando ambos como apelantes, y en calidad de apelado actúa el Ministerio Fiscal; siendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrado Doña María Jover Carrión, quien expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo Penal dictó en las referidas diligencias sentencia con fecha 10 de enero de 2009 sentando como hechos probados lo siguiente: "QUE TRAS VALORAR LIBREMENTE Y EN CONCIENCIA ACTIVIDAD PROBATORIA PRACTICADA EN EL JUICIO ORAL SE DECLARAN COMO PROBADOS LOS SIGUIENTES HECHOS, que los acusado Pedro Jesús , mayor de edad, nacido en Marruecos el 01.01.1987, súbdito marroquí con NIE NUM000 , hijo de Mohamed y de Fátima y Cornelio , mayor de edad, nacido en Marruecos el 21.10.1987, hijo de Brahim y de Khlefia, súbito marroquí con NIE NUM001 , ambos sin antecedentes penales, actuando de común acuerdo, y con otra persona no identificada y con ánimo de obtener un beneficio ilícito económico realizaron en la ciudad de Lorca, Murcia, término municipal y partido judicial de dicha ciudad los siguientes hechos:

1º.- Sobre las 15:30 horas del día 26 de febrero de dos mil ocho, tras comprobar el acusado Cornelio que en el interior del locutorio denominado Mi Tierra, sito en la calle Jerónimo Santa Fe, propiedad de don Simón , solo se encontraba la encargada del local Doña Agustina , regresaron al mismo y en unión del acusado Pedro Jesús y de otro individuo no identificado, quien realizó las operaciones de vigilancia quedándose en la puerta del establecimiento y bajando la persiana metálica, los dos acusados una vez dentro del locutorio, llevando Pedro Jesús el rostro oculto por una prenda de ropa, que se le cayo y Cornelio unas gafas de sol que no impidieron su identificación, conminaron a la empleada doña Agustina a que les entregara el dinero y como esta se negaba el acusado Pedro Jesús sacando un cuchillo de cocina, se lo puso en el costado a la encargada y al tiempo que le manifestaba o le daba el dinero o la mataba, por lo que la empleada no se opuso a que cogieran doscientos euros (200 €) de la caja registradora y el teléfono móvil marca Nokia, propiedad de doña Agustina , que ha sido valorado en 60 euros.

2º.- Sobre las 16 horas del día 13 de marzo de 2008, siguiendo el mismo plan trazado y manifestado en el anterior hecho, el acusado Cornelio tras comprobar que en el interior del locutorio denominado "Pati", sito en la calle Nogalte nº 39, propiedad de doña Magdalena , que únicamente se encontraba la encargada del mismo doña Zulima , regresó al mismo con el otro acusado y el individuo no identificado, quien asumía las operaciones de vigilancia en la puerta del locutorio, bajando la persiana metálica, una vez los acusados en su interior, llevando el acusado Cornelio el rostro parcialmente cubierto con una camiseta roja lo que no impidió su identificación, mientras el otro acusado con la cara tapada con una bufanda de color blanco y negro e infundiendo temor a la encargada le requirieron para que permaneciera quieta en una esquina del local, mientras se acercaban a la caja registradora y se apoderaba de cien euros (100 €) y el teléfono móvil marca Nokia propiedad de la encargada, tanto la propietaria del locutorio como la dueña del móvil han renunciado a su (sic) reclamar los daños y perjuicios ocasionados.

Consta que los acusados han sido privados de libertad por la presente causa el acusado Pedro Jesús desde el 28.marzo.2008 y el acusado Cornelio desde el 2.abril.2008, continuando ambos en dicha situación".

SEGUNDO.- Estimando el Juzgador que los referidos hechos probados eran constitutivos de delito, dictó el siguiente "FALLO: Que debo condenar y condeno a los acusados Pedro Jesús y Cornelio como autores criminalmente responsables de un delito de robo con intimidación en las personas, uso de arma y un delito de robo con intimidación, ya definido, concurriendo la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal en uno de los delitos al acusado Pedro Jesús la agravante de disfraz, a cada uno de los acusados las siguientes penas: por el delito de robo con violencia en las personas y uso de armas, cuatro años de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, por el delito de robo con intimidación, tres años de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, asumiendo la responsabilidad civil declarada en el fundamento cuarto, y con expresa condena en las costas causadas en la presente instancia, por mitad y partes iguales".

TERCERO.- Contra tal sentencia se dedujo en tiempo y forma recurso de apelación por Pedro Jesús y Cornelio . Admitidos a trámite se dio traslado a las demás partes personadas. A continuación se remitieron por el Juzgado las diligencias originales a esta Audiencia, en la que se formó el oportuno Rollo, con el nº 212/2009.

CUARTO.- Señalándose para vista el 21 de enero de 2010. En cuyo acto se practicó la testifical de Agustina , no practicada en la instancia, a fin de asegurar el derecho de defensa y la efectiva contradicción, con el resultado que se recoge en el acta del juicio oral. El Ministerio Fiscal interesó la confirmación de la resolución recurrida, la defensa de Pedro Jesús , ratifica el escrito de interposición del recurso, solicita la revocación de la sentencia, y absolución de su patrocinado, con carácter subsidiario a la absolución, solicitó la condena de Pedro Jesús , e imposición del mínimo de la legalmente prevista, interesado, alternativamente, la aplicación del artículo 242.3 del Código Penal ante la menor entidad de los hechos, e imposición, en su caso, de la pena de un año de prisión. Expresando Pedro Jesús su deseo de ser expulsado a su país. Cornelio rechazó ser expulsado a Marruecos, y su defensa tras ratificar el escrito de formulación del recurso interesó su libre absolución, en los términos que obra en el acta de la Vista del recurso.

QUINTO.- En la tramitación del presente procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Hechos

Se aceptan y dan por reproducidos los de la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- Dictada sentencia por el Juzgado de lo Penal nº Uno de Lorca el 10 de enero de 2009 por la que se condena a los acusados Pedro Jesús y Cornelio , como autores de un delito de robo con intimidación en las personas, uso de armas y un delito de robo con violencia en las personas, concurriendo en Pedro Jesús la agravante de disfraz, se alzan ambos en apelación por entender vulnerado su derecho a la presunción de inocencia, y por estimar que el Juzgador incurrió en error en la apreciación de las pruebas, e infracción del derecho a la presunción de inocencia.

El derecho a la presunción de inocencia consagrado en nuestro sistema con rango de derecho fundamental en el artículo 24 de la Constitución, implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley (artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ).

La función revisora encomendada al Tribunal de apelación, respecto de la posible vulneración del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución, ha de limitarse a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber: "Que el Juzgador de instancia dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración. Que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos. Que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba" (entre otras muchas, STS Sala 2ª, de 26 de febrero de 2.003, y de 29 de enero de 2.004 ).

En definitiva para que pueda ser apreciada en el proceso penal una vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia se requiere que en la causa exista un vacío probatorio sobre los hechos que sean objeto del proceso o sobre alguno de los elementos esenciales de los delitos enjuiciados, pese a lo cual se dicta una sentencia condenatoria. Si, por el contrario se ha practicado en relación con tales hechos o elementos actividad probatoria revestida de los requisitos propios de la prueba de cargo, con sometimiento a los principios procesales de oralidad, contradicción e inmediación, no puede estimarse la violación constitucional basada en la presunción de inocencia, pues las pruebas así obtenidas son aptas para destruir dicha presunción, quedando sometidas a la libre y razonada valoración del Tribunal de instancia, a quien por ministerio de la ley corresponde con exclusividad dicha función (artículo 117.3 de la Constitución).

SEGUNDO.- Por otro lado, alega el acusado en su recurso error en la apreciación de las pruebas. Con respecto a ello, ha de partirse de que una vez producida la actividad probatoria de cargo ante el Juzgador en términos de corrección procesal, su valoración corresponde al mismo conforme al artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ; de ahí que dar más credibilidad a un testigo que a otro o decidir sobre la radical oposición entre los denunciantes y denunciados, es tarea del Magistrado de instancia que puede ver y oír a quiénes ante el mismo declaran.

Si bien la estimación en conciencia ha de entenderse una apreciación lógica de la prueba, constituye doctrina jurisprudencial reiterada la que señala que, "cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación -como en el presente caso- es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juez a quo en uso de las facultades que le confiere el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio, debe partirse, como principio y por regla general, de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el juez ante el que se ha celebrado el juicio, núcleo del proceso penal, y en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción y oralidad, a través de los cuales se satisface la exigencia constitucional de que el acusado sea sometido a un proceso público con todas las garantías pudiendo el juzgador de instancia, desde su privilegiada y exclusiva posición, intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente sus resultados, así como la forma de expresarse y conducirse las personas que en él declaran en su narración de los hechos y la razón del conocimiento de éstos", ventajas de las que, en cambio, carece el Tribunal de Apelación llamado a revisar dicha valoración en segunda instancia. Por lo tanto, el uso que haya hecho el juez de su facultad de apreciación de las pruebas practicadas en el juicio (reconocida en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal citado) es plenamente compatible con el derecho a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia únicamente debe ser rectificado cuando concurra alguno de los supuestos siguientes: 1) que se aprecie manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba; 2) que el relato fáctico sea incompleto, incongruente o contradictorio y 3) que sea desvirtuado por nuevos elementos de prueba practicados en segunda instancia.

TERCERO.- Tras analizar la prueba practicada se coincide con el criterio expuesto por el Magistrado de lo Penal, al concluir de forma razonada y razonable que el testimonio de las denunciantes constituye prueba de cargo hábil para desvirtuar el derecho a la presunción de inocencia respecto a lo sucedido los días 26 de febrero de 2008 y 13 de marzo de 2008, sobre las 15:30 y 16 horas respectivamente. La dinámica de ambos hechos es idéntica, se desarrollaron en los locutorios "Mi Tierra" y "Pati" de Lorca, en primer lugar procedió el acusado Cornelio a entrar los locales y cerciorarse que no había nadie en su interior, sino tan sólo las encargadas Agustina , y Zulima , las declaraciones de ambas son constantes y reiteradas apuntan a la entrada al establecimiento de Cornelio y Pedro Jesús , este último situó un cuchillo de cocina en el costado de Agustina , en la ejecución del primer hecho, advirtiéndole que si no le daba todo el dinero la mataría. El temor de Agustina ha sido apreciado por esta Sala en la comparecencia de la misma durante el acto de la vista del recurso, celebrado el 21 de enero de 2010, en el que ratificó su declaración ante el Juzgado Instructor expresó que logró ver el rostro de Pedro Jesús porque a pesar de entrar con la cara tapada, después, en el interior del locutorio retiró la prenda que se la cubría. La comparecencia de la testigo ha sido trascendental al no constar acreditado en la causa la previa averiguación de su paradero interesada por el Ministerio Fiscal en la segunda sesión del juicio oral, celebrado el 8 de octubre de 2008. Permitiendo a este Tribunal valorar adecuadamente la declaración de la testigo presencial de los hechos del 26 de febrero de 2008.

Respecto del segundo hecho, ocurrido el 13 de marzo de 2008, la testigo presencial Zulima acudió a la primera sesión del juicio, ante el Juzgado de lo Penal, advirtiéndose la correcta valoración de sus manifestaciones por el Juzgador, además, la misma reconoció a Cornelio como la persona que previamente había entrado a llamar por teléfono y después lo hizo con Pedro Jesús . La sentencia advierte el temor de la testigo ante la presencia de los dos acusados, porque también se hallaba en dicho lugar el hijo menor de Zulima que se refugió debajo de una mesa. Ambas testigos reconocieron a los acusados, y estos pretendieron negar su participación a través de contraindicios no acreditados, invocando Cornelio que se hallaba en un parque de la Ciudad el día y hora de los hechos, y Pedro Jesús relató su presencia en el campo durante los días en que ocurrieron los hechos, pero no aporta dato alguno respecto de la persona que supuestamente lo contrató para dichos trabajos. Sin embargo, la defensa de este último acusado solicitó, con carácter subsidiario a la absolución, la condena de Pedro Jesús , y aplicación del mínimo de la legalmente prevista, interesado, alternativamente, la aplicación del artículo 242.3 del Código Penal ante la menor entidad de los hechos, y aplicación, en su caso, de la pena de un año de prisión. Expresando Pedro Jesús su deseo de ser expulsado a su país, en tanto que Cornelio rechazó su expulsión a Marruecos.

CUARTO.- La sentencia de instancia ha apreciado respecto de Pedro Jesús la agravante de disfraz, artículo 22.2ª del Código Penal . Partiendo de lo expuesto, no puede considerarse excesiva, en modo alguno, la pena impuesta al recurrente por cada uno de los delitos cometidos, pues en lo que se refiere al hecho narrado en el apartado segundo del relato fáctico, el Juzgador "a quo" razona, con acierto, sobre la comunicabilidad de la utilización del cuchillo por uno de los partícipes a los demás, siendo muy ilustrativa, a este respecto, la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 18 de noviembre de 1999 . La comunicabilidad de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, tiene su apoyo en el art. 65.2 del Código Penal , habiendo sido objeto de estudio por nuestra Jurisprudencia, que ha señalado que "las circunstancias relativas a los medios empleados en la ejecución se comunican a aquellas partes que tuvieron conocimiento de los mismos en el momento de la misma, y en particular respecto al empleo de un cuchillo, "se aprecia cuando teniendo conocimiento de su existencia uno de los intervinientes en el momento mismo de la acción, lejos de interrumpirla continúa en ella, beneficiándose de ese medio empleado" (STS de 19 de septiembre de 2000 ), bastando en definitiva tener conocimiento del empleo del arma en el momento mismo de la acción (SSTS de 2 de junio de 1993, 5 de octubre de 1999 y 10 de marzo de 2000 ).

En el caso presente, a pesar de que no fuera posible presuponer que Cornelio desconociera con anterioridad que su compañero portara un cuchillo de cocina, sin embargo, en cualquier caso, lo determinante es que en el momento del hecho, sí lo conoce, ya que no se exhibe a sus espaldas, sino que contempla como se muestra el mismo, lo consiente, lo asume, no desiste de la acción típica emprendida y se aprovecha de ese empleo de armas que contribuye a vencer la eventual resistencia que la víctima fuera capaz de ofrecer.

QUINTO.- En cuanto a la determinación de la pena respecto del primer hecho, robo con violencia e intimidación y uso de instrumento peligroso, art. 242.1 y 2 del Código Penal , establecida de dos a cinco años, y en la mitad superior de 3 años y 6 meses a cinco años, procede imponer a los dos acusados 3 años y 6 meses, por el primer delito, y respecto al delito de robo con intimidación del artículo 242.1 del Código Penal el Juzgado ha impuesto por error, para Pedro Jesús , la pena de 3 años de prisión, a pesar que al concurrir la agravante de disfraz la pena mínima a imponer sería de 3 años 6 meses y 1 día. Sin embargo, se mantiene dicho pronunciamiento, al no haber sido recurrido deviene firme.

SEXTO.- Pedro Jesús ha sido oído respecto de la expulsión en el acto de la vista del recurso y ha solicitado la expulsión a su país de origen. En principio la mima no se le podría conceder al exceder de seis años la suma de las penas impuestas el mismo. En tal sentido el artículo 89.1 del Código Penal , dice así: 1. "Las penas privativas de libertad inferiores a seis años impuestas a un extranjero no residente legalmente en España será sustituidas en la sentencia por su expulsión del territorio español, salvo que el juez o tribunal, previa audiencia del Ministerio Fiscal, excepcionalmente y de forma motivada, aprecie que la naturaleza del delito justifica el cumplimiento de la condena en un centro penitenciario de España".

La Ley Orgánica 11/2003, ha modificado el artículo 89 del Código Penal , utilizándose ahora la fórmula imperativa de "serán", que determina la obligatoriedad de la sustitución en los mismos supuestos, pro, no obstante esa regla general, admite la excepción cuando el Juez o Tribunal, de forma motivada aprecie que la naturaleza del delito justifica el cumplimiento de la condena en un centro penitenciario en España.

El auto del Tribunal Supremo (Sala e lo Penal, Sección 1ª) num. 635/2009, de 19 de febrero , declara que "hay que recordar que la pena impuesta a cada uno de los acusados por cada uno de los delitos de lesiones por los que fueron condenados fue la de 3 años y 6 meses de prisión, que uno de ellos se encontraba en situación irregular y que la imperatividad del art. 89 del Código Penal es la regla general cuando la pena impuesta -y no la suma de las penas impuestas- es inferior a 6 años, por lo que se cumplen los presupuestos exigidos para la expulsión a la vista de la condena, por cada delito de lesiones, a la pena de prisión de 3 años y 6 meses. En el mismo sentido se pronuncia la Circula de la Fiscalía General del Estado 2/2006 de 27 de julio y la sentencia del Tribunal Supremo 1400/2005 de 23 de noviembre ".

La doctrina expuesta permite acceder a la expulsión de Pedro Jesús a su país de origen que, además, se encuentra irregularmente en España, hallándose pendiente contra el mismo una petición administrativa de expulsión acreditada al folio 365 de la causa.

SEPTIMO.- Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

OCTAVO.- Conforme a lo dispuesto en los artículos 109 y siguientes del Código Penal , toda persona responsable criminalmente de un delito o falta lo es también civilmente. Sin embargo, en este caso no procede pronunciamiento sobre la responsabilidad civil, al haber renunciado las perjudicadas a la misma.

VISTOS los artículos citados y los de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de los acusados Pedro Jesús y Cornelio , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal núm. Uno de Murcia el 10 de enero de 2009 , en el Procedimiento Abreviado 229/2008, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la misma, a excepción de la pena impuesta para el delito de robo con violencia e intimidación y uso de instrumento peligroso que se establece para los dos acusados en tres años y seis meses de prisión; declarando de oficio las costas de esta alzada.

Procede decretar la expulsión de Pedro Jesús a su país de origen.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de la presente, para su cumplimiento y ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.