Sentencia Penal Nº 17/2010, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 5, Rec 4/2009 de 09 de Marzo de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

PONTEVEDRA - Sede de Vigo

SENTENCIA: 00017/2010

Rollo de P.A.: 4/2009

Órgano Procedencia: JDO. INSTRUCCION N. 6 de VIGO

Proc. Origen: DILIGENCIAS PREVIAS PROC. ABREVIADO nº 0003171 /2006

SENTENCIA Nº 17/2010

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ILMOS/AS SR./SRAS

Presidente/a

D. JOSE CARLOS MONTERO GAMARRA (Ponente)

Magistrados/as

DÑA. VICTORIA EUGENIA FARIÑA CONDE

D. JOSE FERRER GONZALEZ

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En VIGO-PONTEVEDRA, a nueve de Marzo de dos mil diez.

VISTA en juicio oral y público, ante la Sección 005 de esta Audiencia Provincial la causa instruida con el número Rollo de Sala P.A. 4/2009, procedente del Juzgado de JDO. INSTRUCCION nº 6 DE VIGO y seguida por el trámite de PROCEDIMIENTO ABREVIADO por el delito de FALSIFICACION DOCUMENTOS MERCANTILES Y ESTAFA, contra Sixto con DNI número NUM000 , nacido el 19/11/1966 en Baiona (Pontevedra), hijo de Alfredo y de Celina, con domicilio en C/ DIRECCION000 , nº NUM001 - Baiona (Pontevedra); y en libertad por esta causa, estando representado por la Procuradora DÑA. PAULA LLORDEN FERNANDEZ-CERVERA y defendido por el Letrado D. JOSE M. NIETO RAMILO. Siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal, y como acusación particular DÑA. Sonia estando representada por la Procuradora DÑA. MARTA BARREIRO CARRILLO y bajo la dirección letrada de DÑA. EMMA ALONSO MENDEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- La acusación particular en acto de juicio oral, en trámite de conclusiones, elevó a definitivas las provisionales, en las que tenía interesada la condena del acusado ( Sixto ) en concepto de autor de un delito de FALSEDAD EN DOCUMENTO MERCANTIL del art. 392 en relación con el art. 390 del Código Penal , como medio para cometer un delito de ESTAFA de los arts. 248, 249 y 250.1.4º del mismo texto, apreciando la concurrencia en el acusado respecto del delito de falsificación de documento mercantil, la agravante de reincidencia de los arts. 22.8 y 66 del C.P ., a las penas, por el delito de falsificación en documento mercantil, de PRISION de TRES AÑOS, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena y MULTA de 12 meses con una cuota diaria de 10 euros; y por el delito de ESTAFA, PRISION DE SEIS AÑOS, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena y multa de 12 meses con una cuota diaria de 10 euros; y al pago de las costas procesales, con base en lo dispuesto en los arts. 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y en cuanto a la responsabilidad civil, conforme a lo preceptuado en el art. 116 , donde se contempla que toda persona responsable criminalmente de un delito o falta lo es civilmente, Sixto , debería asumir el pago del crédito con la Financiera FINANMADRID, así como todos los gastos que se generen para la cancelación de la cuenta bancaria con Banesto.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, en igual momento procesal del juicio oral, también elevó a definitivas sus conclusiones, en las que había solicitado la libre absolución de Sixto con todos los pronunciamientos favorables, al considerar que los hechos relatados no eran constitutivos de infracción penal.

TERCERO.- Y también la defensa del acusado elevó a definitivas sus conclusiones en las que había expresado su disconformidad con las correlativas del acusador particular, solicitando la absolución de su representado con todos los pronunciamientos favorables.

Hechos

D. Sixto , a principios de junio del año 2006, decide adquirir un vehículo de la marca MITSUBISHI, modelo MONTERO SPORT, en el concesionario donde trabajaba un amigo suyo Don Ismael , que por aquel entonces se localizaba en la Carretera de Camposancos nº 107 de esta ciudad.

Para ello, solicita en el propio concesionario financiación para la compra, convenciendo al vendedor, Don Ismael , de que le entregase la documentación del contrato de financiación para que su mujer (la denunciante, Doña Sonia ) la firmase en casa, puesto que el coche "iba a nombre de su mujer".

Valiéndose de la confianza del empleado, y sin la autorización ni el conocimiento de Doña Sonia simula en el contrato de financiación la firma de su mujer. El contrato de financiación se suscribe el 7/06/2006 con la entidad FINANMADRID, y el vehículo se matricula el 14/06/2006.

Como los dos primeros vencimientos del préstamo no son atendidos, el 27/07/2006 la financiera FINANMADRID remite carta a Doña Sonia comunicándole la situación de impago.

Bajo idéntica técnica de imitar la firma y sin su autorización ni conocimiento, también firmó un contrato de cuenta corriente con la entidad Banesto el 14/02/2006.

Fundamentos

PRIMERO.- Estando probados los hechos objetivos del delito, por estar admitidos por el acusado, y alegando éste que su mujer lo sabía y lo consentía, no solo no se ha probado tal consentimiento, teniendo las partes que lo alegaron la carga de la prueba, por ser un hecho de descargo, sino que existen indicios que llevan a dar mayor credibilidad al testimonio de la esposa que al del acusado. En primer lugar, por cuanto sabiendo que en el matrimonio algunos bienes se pusieron a nombre de la esposa para evitar ejecuciones de los mismos por deudas del marido, de responder la compra de este vehículo a una decisión conjunta de ambos cónyuges y por tanto contar con el consentimiento de la esposa, es claro que ésta hubiera firmado por sí los documentos de compraventa del vehículo y el contrato de financiación, lo que ya había sucedido anteriormente con el otro vehículo existente en el matrimonio, un Citroën Xsara, que el acusado a preguntas del Ministerio Fiscal manifestó que la documentación del mismo había sido firmada por la esposa. En segundo lugar porque la manifestación de la esposa sobre cuando y porqué había conocido que el vehículo Mitsubishi estaba a su nombre, en relación al requerimiento que le habría hecho la policía local aparece corroborada por la manifestación del Guardia Civil NUM002 , quien en juicio, a preguntas de la acusación, depuso al respecto que "La policía local requirió a la esposa para retirar el coche, ese día ella presentó la denuncia pues se habría enterado de que estaba a su nombre".

Por otro lado, el testigo, D. Ismael , carece de credibilidad para la Sala, por sus titubeos, falta de firmeza, y no concretar cual fue el supuesto comportamiento de la esposa cuando fue, según él, a comer por dos veces a la Cafetería Vela de oro, ocasión en que supuestamente, llevó consigo el coche con placas rojas y el catálogo.

En cuanto al contrato de cuenta corriente con la entidad Banesto a que se refiere también el relato fáctico, Sixto reconoció asimismo en el acto del plenario los hechos objetivos; y el dato, que proporciona en juicio el director actual de la sucursal, de que se llevase también en este caso los papeles a casa para que los firmase su esposa, sin haberlo hecho ésta así, revela igualmente la falta de conocimiento y autorización por parte de la misma.

SEGUNDO.- Los hechos declarados probados y objeto de acusación (que se contraen a la simulación de la firma de su mujer en el contrato de préstamo de financiación para la compra del vehículo de referencia), son constitutivos de un delito de FALSEDAD EN DOCUMENTO MERCANTIL del art. 392 en relación con el 390 del Código Penal , como medio para cometer el delito de ESTAFA de los arts. 248 y 249 del Código Penal .

No estamos aquí ante la agravación cuarta del art. 250 del Código Penal , pues, como es fácil comprender, no estamos ante el abuso de firma de otro, que se trata de un delito que tiene dos fases: una primera, en la que el documento es entregado por su firmante en blanco al sujeto activo de la defraudación y otra segunda, en la que éste lo completa en términos distintos a los convenidos con aquel firmante, causando así el perjuicio al ser utilizado el documento en su desviada finalidad (SS 25/01/60 y 12/04/60 ) momento en que se consuma (S. 19/10/74 ). Sino que estamos ante una estafa básica de los arts. 248 y 249 C. Penal . Y a este respecto con reiteración tiene declarado el Tribunal Supremo que la estafa realizada a través de un documento público, oficial o de comercio, utilizado como medio necesario para su comisión, no consume la falsedad, sino que los dos tipos son compatibles, produciéndose un concurso real de delitos sin perjuicio de que en orden a su punición sea aplicable lo dispuesto en el art. 77 Código Penal .

Artículo 77 cuya aplicación sin embargo no cabe en el supuesto enjuiciado plantear, ya que no podemos perder de vista, con relación a la estafa, la excusa absolutoria del art. 268.1 C.Penal , que textualmente reza: "Están exentos de responsabilidad criminal y sujetos únicamente a la civil los cónyuges que no estuvieren separados legalmente o de hecho o en proceso judicial de separación, divorcio o nulidad de su matrimonio y los ascendientes, descendientes y hermanos por naturaleza o por adopción, así como los afines en primer grado si viviesen juntos, por los delitos patrimoniales que se causaren entre sí, siempre que no concurra violencia o intimidación".

(La demanda de divorcio es posterior a la operación con FINANMADRID, siendo el Auto de admisión a trámite de la misma de fecha 24/10/06 folio 312 ).

Por lo que entendemos que solo es punible la falsedad en documento mercantil, por mantener su desvalor específico y autonomía como figura falsaria, independientemente de su uso defraudatorio.

Huelga decir que es consolidada jurisprudencia la que, al analizar el concepto jurídico-penal del documento mercantil, ha declarado ya desde la STS 8/05/1997, seguida por muchas otras, de que son muestra reciente las SSTS 1148/2004 y 171/2006, que se trata de un concepto amplio, equivalente a todo documento que sea expresión de una operación comercial, plasmado en la creación, alteración o extinción de obligaciones de naturaleza mercantil, ya sirva para cancelarlas, ya para acreditar derechos y obligaciones de tal carácter, siendo tales "no sólo los expresamente regulados en el Código de Comercio o en leyes mercantiles, sino también todos aquellos que recojan una operación de comercio o tengan validez o eficacia para hacer constar derechos u obligaciones de tal carácter o sirvan para demostrarlas, criterio éste acompañado, además, por un concepto extensivo de lo que sea aquella particular actividad".

TERCERO.- Cumple pues la condena de Sixto en concepto de autor, únicamente, de un delito de FALSEDAD EN DOCUMENTO MERCANTIL del art. 392 en relación con el art. 390 del Código Penal .

(Y consecuentemente con todo lo dicho debe absolverse libremente del delito de ESTAFA de que viene acusado Sixto , por mor de la excusa absolutoria señalada).

En relación con el apartado 1 número 1 del art. 390 del Código Penal , conviene citar por lo que hace al caso, mutatis mutandis, la sentencia del Tribunal Supremo de 14 de septiembre de 2001 , que declara que la ficción de la firma de otro en un documento atribuyéndole mendazmente una voluntad negocial que no tuvo constituye un delito previsto en este apartado, salvo cuando el acusado ha fingido la firma de su padre en un contrato por éste concertado y contando con su consentimiento. Añadiendo la sentencia, también del Alto Tribunal, de 19 de febrero de 2003 , que "La conducta consistente en simular o imitar la firma de otro en un documento que la requiere para entrar en el tráfico jurídico es plenamente un hecho falsario de imposible realización inconsciente o siquiera culposa".

No es de aplicación la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal del art. 22.8º invocada por la acusación particular, ya que conforme ha declarado la sentencia del Tribunal Supremo 1642/94, de 26-9 , "de la simple expresión o afirmación de que el acusado "tiene antecedentes penales" no cabe inferir sin más que sea reincidente". Igual doctrina, respecto a la falta de datos, se encuentra en SSTS 1273/2000, de 14-7; 88/2001, de 31-1; 148/2001, de 7-2, y 415/2001, de 12-3 . Así debe constar "en relato fáctico, la fecha de la sentencia anterior; el delito por el que se dictó la condena; y la fecha de cumplimiento efectivo de la pena impuesta" (STS 1293/2003, de 7-10 ).

CUARTO.- En cuanto a las penas concretas a imponer, siendo de aplicación el art. 66.1 , regla 6ª, a tener en cuenta para cuando no concurran atenuantes ni agravantes, estimamos ajustada al caso, por razón de la gravedad del hecho, la pena de un año de prisión y multa de siete meses, a razón de una cuota diaria de seis euros, cuantía que se halla en la "zona baja" de la previsión legal, y ello en razón a que conforme dice su propia mujer en juicio oral: "Al separarse vio que había muchísimas deudas", lo que es revelador de una situación, al menos aparente, de insuficiencia de medios o recursos.

Para el supuesto de impago de la multa, será de aplicación el art. 53.1 C.Penal . Es decir, si el condenado no satisficiera la multa impuesta, quedará sujeto a una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas.

Y en cuanto a la pena de prisión, es de aplicación el art. 56.1 del Código Penal , sobre penas accesorias, y en particular la solicitada por la parte de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

QUINTO.- Por lo que se refiere a las costas procesales, las mismas con arreglo al art. 123 del C.Penal , "se entienden impuestas por la ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta". Siendo principio muy claro el de la "condena en costas al condenado penal y declaración de oficio cuando esa condena no se produjo". (S. 16/02/2000 ).

Además hemos de tener en cuenta la doctrina jurisprudencial de la Sala 2ª, de lo Penal, que en materia de imposición de las costas de la acusación particular, con excepción de algunas resoluciones aisladas que se apartan del criterio jurisprudencial consolidado, puede resumirse en los siguientes criterios: 1) La condena en costas por delitos sólo perseguibles a instancia de parte incluyen siempre las de la acusación particular (art. 124 CP 1995 ). 2) La condena en costas por el resto de los delitos incluyen como regla general las costas devengadas por la acusación particular o acción civil (STS 26-11-97, 16-7-98 y 23-3 y 15-9-99, entre otras muchas ). 3) La exclusión de las costas de la acusación particular únicamente procederá cuando su actuación haya resultado notoriamente inútil o superflua o bien haya formulado peticiones absolutamente heterogéneas respecto de las conclusiones aceptadas en la sentencia (doctrina jurisprudencial citada). 4) Es el apartamiento de la regla general citada el que debe ser especialmente motivado, en cuanto que hace recaer las costas del proceso sobre el perjudicado y no sobre el condenado (STS 16-7-98 , entre otras). La condena en costas no incluye las de la acción popular (SSTS 464/2007 de 30-5; 717/2007, de 17-9, 899/2007, de 31/10 ).

Añadiendo la STS 71/2004, de 2 de febrero , que no es necesaria la expresa petición de su inclusión; y la STS 799/2006, de 12-7 , que, aunque nadie haya solicitado su condena en costas, procede ésta de oficio, por imperativo legal.

Por su parte la STS 339/95, de 30 de septiembre , ha declarado que "... la doctrina reiterada y pacífica de esta Sala y así contenida en las SS. 11-5 y 5-6-91, 25-6-93 y 7-4-94 , viene estableciendo el reparto de las costas haciendo primero una distribución conforme al número de delitos enjuiciados, dividiendo luego la parte correspondiente entre los distintos condenados, sin comunicación de responsabilidades de unos con otros en caso de insolvencia de alguno y declarando de oficio la porción de costas relativa a los delitos o acusados que resultasen absueltos, todo en aplicación del artículo 109 del Código Penal (hoy 123 del C.P.) y 240.1 y 2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal...".

Consecuentemente con todo ello, procede imponer al condenado la MITAD de las COSTAS procesales, que incluirá la misma parte proporcional de las de la acusación particular, esto es, la mitad de los honorarios de la acusación particular.

SEXTO.- Por último, en cuanto a la responsabilidad civil solicitada. No procede en relación a los gastos de cancelación de la cuenta bancaria con Banesto, ya que por los hechos concernientes a la falsificación de firma en contrato de cuenta corriente, aunque figuren en el relato fáctico, como se dijo no se formuló acusación. Y en relación a la pretensión de que el condenado asuma el pago del crédito con la financiera FINANMADRID, dicho pronunciamiento no es viable jurídicamente al encontrarse ausente del procedimiento como perjudicado la entidad titular del crédito, y carecer por ello de legitimación para formular tal petición la parte acusadora.

La acción civil "ex delicto", como es sabido, no pierde su especial naturaleza por el hecho de ser deducida en el proceso penal, por lo cual la misma debe quedar sometida a los principios de rogación y de congruencia. Y en nuestro caso ni se pidió la nulidad del contrato de préstamo de financiación, ni se encuentra personada en el procedimiento FINANMADRID, S.A., esto es EL FINANCIADOR.

Cuando se ha realizado un negocio jurídico en la comisión del delito, la reparación civil se realiza a través de la declaración de nulidad de dicho negocio, que ha de ser pedida.

Ahora bien, incluso pidiéndose, para que tal declaración pueda hacerse en la sentencia penal, sería necesario que la acción civil correspondiente se ejercitase en debida forma, esto es, de acuerdo con los principios procesales que regulan estas acciones de carácter civil.

Uno de tales principios es el respecto al derecho de defensa, de modo que no cabe hacer en sentencia ningún pronunciamiento que pueda perjudicar a quien no fue parte en el correspondiente proceso, elevado a categoría de derecho fundamental de la persona por lo dispuesto en el art. 24.1 de la C.E. en S.TC 123/1989, de 6 de junio , entre otras muchas.

Por todo lo expuesto y en virtud de la potestad jurisdiccional que nos confiere la C.E.:

Fallo

Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS a Sixto como responsable en concepto de autor de un delito de FALSEDAD EN DOCUMENTO MERCANTIL, ya definido, sin apreciar circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas, de PRISION de UN AÑO, con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA de SIETE MESES, a razón de una cuota diaria de SEIS EUROS; quedando sujeto, supuesto de impago, a una responsabilidad personal SUBSIDIARIA de UN DIA de PRIVACION DE LIBERTAD por cada dos cuotas diarias no satisfechas; y al pago de la mitad de las COSTAS procesales (que incluirá mitad de las de la acusación particular).

Asimismo, debemos absolver y absolvemos libremente a Sixto del delito de estafa que viene acusado, con declaración de OFICIO de la otra MITAD de las COSTAS procesales.

No procede hacer pronunciamientos de responsabilidad civil.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de Casación, ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, por infracción de Ley o quebramiento de forma, en el plazo de CINCO DIAS, a contar desde la última notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Magistrado Ilmo./a Sr./a D./Dña. JOSE CARLOS MONTERO GAMARRA, estando celebrando audiencia pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.