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10/01/2013
Sentencia Penal Nº 17/2010, Audiencia Provincial de Toledo, Sección 2, Rec 135/2009 de 24 de Febrero de 2010
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Orden: Penal
Fecha: 24 de Febrero de 2010
Tribunal: AP - Toledo
Ponente: CARRION MATAMOROS, ALFONSO
Nº de sentencia: 17/2010
Núm. Cendoj: 45168370022010100113
Encabezamiento
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
TOLEDO
SENTENCIA: 00017/2010
Rollo Núm. .....................135/2009-
Juzg. Penal Núm. 2 de Toledo.-
Juicio Oral Núm. ..........273/2007.-
SENTENCIA NÚM. 17
AUDIENCIA PROVINCIAL DE TOLEDO
SECCION SEGUNDA
Ilmo. Sr. Presidente:
D. JUAN MANUEL DE LA CRUZ MORA
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. RAFAEL CANCER LOMA
D. ALFONSO CARRIÓN MATAMOROS
En la Ciudad de Toledo, a veinticuatro de febrero de dos mil diez.
Esta Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de TOLEDO, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados que se expresan en el margen, ha pronunciado, en NOMBRE DEL REY, la siguiente
SENTENCIA
Visto en juicio oral y público el presente recurso de apelación penal, Rollo de la Sección núm. 135 de 2009, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal Núm. 2 de Toledo, por un delito contra el medio ambiente, en el Juicio Oral núm. 273/07 del Juzgado de Instrucción Núm. 2 de Toledo, en el que han actuado, como apelantes Jose Ignacio y Argimiro , representados por el Procurador de los Tribunales Sra. García de la Torre y defendidos por el Letrado Sr. Sánchez Beato y EL MINISTERIO FISCAL.
Es Ponente de la causa el Ilmo. Sr. Magistrado D. ALFONSO CARRIÓN MATAMOROS, que expresa el parecer de la Sección, y son,
Antecedentes
PRIMERO: Por el Juzgado de lo Penal Núm. 2 de Toledo, con fecha 16 de junio de 2009, se dictó sentencia en el procedimiento de que dimana este rollo, cuya PARTE DISPOSITIVA dice: "Que debo condenar y condeno a Jose Ignacio y Argimiro -ya circunstanciados- como autores penalmente responsables de un delito de lesiones del art. 147.1 del C.P ., a la pena para cada uno de ellos de un año y seis meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al pago de una cuarta parte, por cada uno de ellos, de las costas causadas. Ambos acusados deberán indemnizar a María Dolores en la suma de 18.000 € y en la cantidad de 7.500 € para los restantes miembros de la familia: Joaquín , Marcelina y Evangelina .
Que debo Absolver y Absuelvo a Jose Ignacio y Argimiro del delito contra el medio ambiente del art. 325 del C.P . del que venía siendo acusados con todos los pronunciamientos favorables; y declarando de oficio la mitad de las costas procesales causadas".-
SEGUNDO: Contra la anterior resolución y por Jose Ignacio , Argimiro y El Ministerio Fiscal, dentro del término establecido, se interpuso recurso de apelación; y formalizado el recurso se remitieron los autos a esta Audiencia, donde personadas las partes, se formó el oportuno rollo y nombrado Magistrado-Ponente, quedaron vistos para deliberación y resolu ción.-
SE CONFIRMAN Y RATIFICAN los hechos probados, Y SE REVOCAN PARCIALMENTE fundamentos de derecho y fallo de la resolución recurrida, en cuanto no se entienden ajustados a derecho, por lo que, en definitiva, son
Hechos
Se declara probado que "los acusados Jose Ignacio y Argimiro , ambos mayores de edad y sin antecedentes penales, legales representantes de DIRECCION000 , C.B. (el primero de ellos hasta Agosto de 2.003 ), titular del local público de ocio denominado Kaché, sito en la c/ Honduras, 4 de Toledo, en el Barrio de Santa Teresa declarado por el Ayuntamiento de Toledo zona de actuación acústica el 18-9-02, y local que inició su actividad con licencia municipal para Bar en 1.999, obteniendo la del Bar especial el día 22-11-01, concesión supeditada a la adopción de determinadas medidas correctoras como la instalación de un limitador de emisión sonora a nivel máximo de emisión de 80 dB, y que estuvo emitiendo durante el ejercicio de su actividad, ruidos, como consecuencia del volumen del aparato de música y el deficiente funcionamiento del motor de extracción de humos, así como del trasiego de clientes, por encima de los límites permitidos por la normativa administrativa local, con inmisiones sonométricas en el piso 2º B de la c/ Méjico, 11 , ubicado físicamente encima del local, habitado por Joaquín , de 60 años, su mujer María Dolores , de 61 años y su hija María Dolores , y temporalmente Oscar y Evangelina , de 36, 32 y 25 años, que excedían de las legalmente permitidas en la ordenanza, desde, cuando menos, Abril de 2.000 y, cuando menos, hasta Abril de 2.004, en que los moradores trasladaron su residencia a otra vivienda fuera de la ciudad de Toledo, ante la imposibilidad de convivir con las condiciones generadas por la actividad del citado establecimiento, precisando los mismos hacer uso de tapones para dormir, tomando Orfidal y lexatin para poder conciliar el sueño, sin poder descansar hasta que cerraba el local a las 4 o 6 hora, durmiendo un par de horas antes de ir a trabajar o estudiar, motivando todo ello manifestaciones de preocupación, irritabilidad, alteración del sueño, cambio de hábitos y costumbres, así como un sentimiento de rabie e impotencia frente al ruido con el que llevan conviviendo tantos años de forma continua y prolongad, con hipersensibilidad a los ruidos y cambios de hábitos, síntomas que en María Dolores son compatibles con un trastorno adaptativo con ansiedad crónico, por el que ha tenido que ser tratada por médico Psiquiatra desde Marzo de 2.001, agravándose el cuadro clínico de mareos, temblores, nerviosismo, llanto a todas horas, falta de apetito, etc en 2003. A lo largo del tiempo descrito y como consecuencia de los ruidos padecidos, la familia Evangelina Marcelina Joaquín ha llegado a presentar, cuando menos, 32 denuncias administrativas ante el Ayuntamiento de Toledo, solicitando la presencia de Agentes de Patrulla verde para efectuar mediciones sonométricas, entre las que constan las siguientes:
- El día 30-0-01, a las 1,30 horas, se midió en el Bar Kaché un ruido emitido de 93,8 dB, haciendo constar la Policía que las puertas de acceso al local se encontraban abiertas, así como que se despachaban consumiciones a través de una ventana abierta a la calle, siendo el número de clientes que se encontraban en el interior muy superior al aforo permitido.
- El día 16-3-02, a las 3,15 horas, se midió en el Bar un ruido emitido de 86,3 dB, constando que no se había instalado el limitador sonoro, que seguían despachando a través de una ventana, haciéndose constar igualmente que cuando el titular detectó la presencia policial bajó el volumen de la música.
- El día 15-12-02, a las 3,40 horas, se midió un ruido emitido en el Bar de 86,9, 84,6 y 86,5 dB, con las puertas cerradas y un aforo no completo, inspección efectuada a raíz de la denuncia presentada por otro vecino del inmueble Abilio .
- El día 26-1-03, a las 3 horas, se midió un ruido producido en el interior del Bar de 89, 91,2 y 91,4 dB y un ruido transmitido a las habitaciones de la vivienda de 33,3, 31,5 y 32,8 dB, alcanzando en el portal los valores del ruido 42,9, 42,5 y 43 dB.
- El día 12-2-03, a las 13,30 horas se constata en una inspección sanitario-ambiental que ha sido instalado el limitador sonoro al que se supeditó la concesión de la licencia de Bar Especial.
- El día 16-2-03, a las 3,30 horas, en inspección sonométrica, se constata por Agentes de la Patrulla Verde que el encargado del local al percatarse de su presencia baja sustancialmente el volumen de música y efectuada medición sonométrica, aun con esta bajada, se mide un ruido transmitido de 85 dB, observándose que la ubicación del micrófono se encuentra manipulada al haber sido colocado en la cocina.
- El día 12-4-03, a las 1,20 horas se realizó medición sonométrica por agentes de la guardia Civil en el interior del domicilio de los Sres. Marcelina Evangelina que detectó valores de 33,3, 27,5 y 31,4 dB del ruido transmitido.
- Ese mismo día, a las 3 horas se realiza inspección sonométrica en el mismo domicilio por Agentes de la patrulla Verde de la Policía Local sin que se detectara ruido de personas y música y sin ruido producido por el motor de la extracción de humos, midiéndose 30, 30,2 y 29,8 dB.
- El día 14-4-03, a las 20 horas, se midió un ruido emitido en el Bar de 84,4, 85,8 y 84,9 dB.
- El día 18-5-03, a las 2 horas, se constató que el limitador sonoro se encontraba correctamente instalado, midiéndose un ruido emitido en el Bar de 86,4, 86,6 y 85 dB, siendo el ruido transmitido a la vivienda de 28,8, 29,8 y 31,4 dB.
El establecimiento fue requerido por el Ayuntamiento de Toledo en fechas 4-12-01 y 22-7-02 a fin de que cerraran la ventana desde la que despachaban consumiciones a la calle, siéndolo igualmente el día 21-2-03 para el cese inmediato de actuaciones musicales por carecer de autorización administrativa para ello, a raíz de un concierto de música heavy en vivo, organizado en el local el día 7-2-03 entre las 23 y las 0,30 horas, con batería, guitarra, bajo y cantante, acoplado todo a amplificadores de sonido de alta potencia; así mismo fue requerido para el cumplimiento del horario del Bar en fecha 21-3-01.
Por las irregularidades descritas relativas al limitador de ruido fueron incoados dos expedientes administrativos sancionadores por el Ayuntamiento de Toledo, en el que recayeron propuestas de sanciones, la primera aprobada en Sesión de 10-4-03 por la que se acordaba imponer al propietario una multa de 901,52 € por la no instalación del limitador sonoro y la segunda propuesta de Resolución de 20-5-03 en que se acordaba el cese temporal de la actividad por 15 días por la manipulación del limitador sonoro, dejándose sin efecto la primera por caducidad del expediente, provocando la segunda el cierre del local por el tiempo indicado."
Fundamentos
PRIMERO: EL MINISITERIO FISCAL recurre la sentencia dictada por el Juez de lo Penal alegando infracción de Ley por indebida inaplicación del art.325,1 y 327 del CP . Alega que en el presente caso no nos encontramos ante una acusación por una infracción administrativa tipificada en una ordenanza que se dice inconstitucional por prever sanciones carentes de cobertura legal, sino ante una acusación por delito contra el medio ambiente, respecto del que el principio de reserva de ley está salvaguardado, en tanto que es la LO 10/1995 , de 23 de noviembre del Código Penal la que define el delito, describiendo los elementos integradores del mismo , y fija la pena que al mismo corresponde , remitiéndose no sólo a las leyes , sino también a las disposiciones generales protectoras del medio ambiente para integrar el delito, pero a los solos efectos de determinar el nivel de ruido más allá del cual no resulta tolerable a las personas ( materia por sí misma ajena a la sancionadora y que no requiere aquélla reserva legal, por los que no estaría afectada de la supuesta inconstitucionalidad).
Incide igualmente el Ministerio Fiscal en el hecho de que a su juicio el Juez de lo Penal no resuelve la alegación efectuada por la defensa por vía de informe al afirmar la no vigencia de la Ordenanza Municipal de 28 de marzo de 1988, ya que lo publicado en el BOP fue el proyecto, confundiendo lo que es la publicación del anuncio de exposición del proyecto por el plazo legal con la publicación misma del texto dela Ordenanza, que lo fue en la citada fecha cumpliendo el requisito de publicidad de las normas. En todo caso, el Ministerio Público estima de aplicación el art.49 de la Ley 7/1985 de Bases de Régimen Local , en cuanto si no se hubiera presentado ninguna reclamación o sugerencia, se entenderá definitivamente adoptado el acuerdo hasta entonces provisional, aportando como prueba documental un certificado del Secretario General del Excmo Ayuntamiento de Toledo acreditativo de la vigencia de la citada Ordenanza hasta la publicada en fecha 16 de febrero de 2005.
Por último entiende no ajustado a derecho la afirmación por parte del Juzgador de Instancia respecto al posible error , o conciencia errónea ,en relación con al elemento subjetivo del tipo en los acusados, ya que entiende que la ignorancia de la Ley no excusa de su cumplimiento y los acusados, en todo caso, tenían cumplido conocimiento de los graves problemas que la situación creada por los mismos estaba ocasionando en los moradores de la vivienda ubicada físicamente encima de su local. E igualmente entiende que la falta de conciencia social de la que habla la sentencia no puede eliminar el tipo ni degradarlo.
La Sala comparte los razonamientos del Juez " a quo", en cuanto entiende que el art.325 del CP constituye una norma penal en blanco, de forma que para que la determinación de las conductas descritas en tipo tengan relevancia penal es decisiva la referencia a las "leyes o Disposiciones de carácter general protectoras del medio ambiente".
En el presente caso, no existe norma habilitante con la que completar dicha norma penal en blanco, pues no consta la existencia de una Ley Autonómica aplicable, ya que la Resolución de la Consejería de Agricultura y Medio Ambiente publicada en el Diario Oficial de Castilla La Mancha de 3 de mayo de 2002 se trata de un modelo tipo de ordenanza municipal sobre normas de protección acústica y la Ley estatal del Ruido, Ley 37/2003 de 17 de noviembre, resulta posterior a los hechos enjuiciados, constando en su Disposición Transitoria 1ª un plazo de adaptación a la Ley de los emisores acústicos existentes a su entrada en vigor y que llega hasta el 30 de octubre de 2007 .
En cuanto a la regulación municipal, es evidente que no basta el genérico competencial que la Ley de Bases de Régimen Local atribuye al Municipio. El Ministerio Fiscal reitera en su recurso la vigencia de la Ordenanza Municipal de 28 de marzo de 1988, aportando en su recurso como prueba documental un certificado del Secretario General del Excmo Ayuntamiento de Toledo acreditativo de la vigencia de la citada Ordenanza hasta la publicada en fecha 16 de febrero de 2005. Achaca el Ministerio Público al Juez de lo Penal el "dejar en el aire" la cuestión sobre la vigencia o no de dicha ordenanza, la cual entiende plenamente aplicable al caso de autos.
El Juez entiende que aunque hubiera habido ordenanza reguladora , lo cierto es que la misma solamente cumpliría un papel complementario indispensable de la Ley sectorial protectora del medio ambiente que le da cobertura. Entiende , pues, que con independencia de la falta de vigencia de la ordenanza municipal , se debe absolver a los acusados del referido delito por la infracción del principio de reserva de ley, por no estar respaldada la normativa municipal por una ley autonómica o estatal. Tal valoraciones compartida por la Sala
Igualmente, en el presente caso, de la prueba practicada no se ha acreditado que tal ordenanza municipal de fecha 23 de marzo de 1988 fuera aprobada , ni publicada para que pudiera tener eficacia "erga omnes", tal y como se exigía por el art. 70 de la Ley de Bases . Lo único acreditado en autos es la publicación del proyecto de ordenanza en la citada fecha del año 1988. El Ministerio Fiscal achaca a la defensa que tal argumento fue expuesto en un momento procesal extemporáneo, pero lo cierto es que con independencia de que así fuere, lo cierto es el Ministerio Fiscal apoyó su acusación en los art. 3,1 y 2 y art.6 , tercera y cuarta de dicha Ordenanza Municipal de fecha 23 de marzo de 1988 ( aunque se refirió erróneamente al año 1998) y es obvio que la constatación de la vigencia o no de una norma expuesta no depende de la alegación por alguna de las partes del proceso, pues es al Juzgador a quien , en todo caso, le correspondería aplicarla.
Por otra parte, hay que decir que no es de aplicación el
art.49 de la Ley de Régimen Local que cita el Ministerio Público, tras la modificación producida por la
Por último, si bien cierto lo alegado el Ministerio Fiscal en cuanto a que la falta de conciencia social de la que habla la sentencia no puede eliminar el tipo ni degradarlo, lo cierto es que en el presente caso lo que expone el Juez de lo Penal en su sentencia no es baladí, pues efectivamente es difícil que los acusados se representaran en aquellos años que su conducta tenía la gravedad que se expone, sobre todo a la vista de la débil sanción administrativa que al cabo de los años finalmente se les impuso y la constatada pasividad del Ayuntamiento en solucionar el problema a lo largo de los años.
Por todo ello el recurso del Ministerio Fiscal debe ser desestimado.
SEGUNDO: Respecto del recurso interpuesto por la representación procesal de Jose Ignacio y Argimiro , se alega como motivo primero la infracción de la presunción de inocencia por entender que no está acreditada la relación de causalidad entre el ruido producido por sus patrocinados y las supuestas lesiones causadas a la perjudicada María Dolores . Alegan para ello la alta concentración de bares en la zona y la cantidad de expedientes abiertos a todo ellos por la emisión de ruidos. Aduce que el único culpable de la situación fue el Ayuntamiento de Toledo, con la concesión indiscriminada de licencias, con su pasividad ante las aglomeraciones nocturnas y el consumo de bebidas en la calle. Igualmente entiende que los sonómetros utilizados por la Policía Municipal no estaban calibrados.
El motivo debe ser desestimado. Con independencia de la constatada pasividad a lo largo de los años del Ayuntamiento de Toledo en solucionar el problema en la zona, lo cierto es que en el caso de autos, ha quedado debidamente acreditado que los ruidos causantes de lo que se ha calificado por el Médico Forense como "tortura" a la que fue sometida la perjudicada, con las constatadas lesiones que sufrió, procedían del bar regentado por los acusados. La sentencia hace una pormenorizada valoración de la prueba al respecto que debe ser confirmada en esta instancia al no existir el error aducido por la defensa en su recurso. En un primer lugar, la realidad del resultado lesivo de orden físico-psíquico, que derivó en una dolencia crónica, de obligado tratamiento médico y farmacológico en la citada señora queda acreditada con las periciales médicas practicadas en el juicio tanto por el Médico Forense como por la psicóloga Eva María y la médico psiquiatra Irene . Es obvio que dicha señora fue sometida durante más de tres años a un régimen de ruidos intolerables provenientes del bar de los acusados. Consta acreditado que los mismos incumplían el horario de cierre , provocando la presencia en la zona de público ruidoso más allá de las horas admisibles para garantizar el descanso nocturno de los vecinos. Igualmente, las emisiones de ruido sobrepasaban de forma reiterada los límites a los que se condicionó el otorgamiento de la licencia municipal de bar especial, constando que tardaron más de un año en instalar un limitador sonoro y que el mismo , una vez instalado, fue manipulado por los acusados, motivos por los cuales fueron incoados expedientes administrativos , siendo igualmente requeridos para el cierre de la ventana exterior, para el cumplimiento del horario de cierre y el cese de actuaciones musicales. Igualmente, en referencia a los sonómetros utilizados, el Juez de lo Penal valoró las declaraciones de los Agentes que depusieron en el juicio sobre su impresión personal de los ruidos apreciados en el domicilio afectado.
Como segundo motivo, se alega infracción de ley por aplicación indebida del art.147,1 del CP aduciendo que al no ser condenados por un delito medioambiental, su conducta al emitir ruidos era lícita y lícito, en consecuencia, su resultado. Tal alegación debe ser desestimada. El delito de lesiones es un delito de resultado y no de riesgo que puede cometerse incluso por omisión y se recuerda que el motivo por el que se les absuelve en la instancia del citado delito contra el medio ambiente es por la infracción del principio de reserva de ley, por no estar respaldada la normativa municipal por una ley autonómica o estatal.
También invoca la aplicación indebida del dolo eventual puesto que el proceder de los acusado estima que fue lícito al no ser condenados por el delito medio ambiental. El motivo debe ser desestimado. La sentencia de instancia valora detenidamente la prueba practicada y desvirtúa el pretendido desconocimiento de los acusados en tal sentido. Tiene en cuenta la acumulación de conductas de las que se deduce, al menos , un dolo eventual. Así el no haber hecho nada para neutralizar el ruido , desde que se toma conocimiento del problema , dilatándose en el tiempo pese a las quejas de los vecinos y la actividad municipal en tal sentido: inspecciones y mediciones varias ( del todo insuficiente), constado en autos conductas incluso contrarias al mismo, tales como la manipulación del limitador de sonido. Es esa actitud de reiteración en su conducta la que lleva a determinar al Juez " a quo", aunque sea al menos indiciariamente , una decidida voluntad de no desistir de la situación de peligro creada, aceptando así cualquier resultado lesivo que finalmente pudiera producirse. Tal valoración debe confirmarse.
Como siguiente motivo se alega el error en la apreciación de la prueba por considerar que no concurrió el tratamiento médico cualificador de las lesiones sufridas por María Dolores , basándose para ello en un certificado emitido por el Hospital Provincial en el que se indica que dicha señora no consta como paciente.
Con independencia de lo expuesto anteriormente en cuanto a las periciales médicas, que acreditan las lesiones sufridas por la perjudicada, en referencia al tratamiento médico cualificador, la defensa omite que al folio 334 consta el informe médico de la psiquiatra Irene , médico del mismo Hospital , que visitó a la lesionada en urgencias y la cual , a instancia de dicha defensa , declaró en el plenario, quedando acreditado que la medicación prescrita a la lesionada fue supervisada por su propia hija ( que es médico), constando igualmente los informes medico forense y psicológico judicial ( ratificados en el plenario) que corroboran el diagnóstico y la necesidad de tratamiento farmacológico, así como la secuela que le resta a dicha señora.
Por último alega la indebida aplicación de los arts.116 y 113 del Código Penal al reconocer indemnización por las lesiones psíquicas sufridas por María Dolores a favor de su marido y sus dos hijas , y en segundo lugar por considerar desproporcionada la cantidad concedida a la lesionada.
En cuanto al primer punto, el motivo debe ser estimado. Conforme al fundamento quinto de la sentencia se constata que los daños morales concedidos a favor del marido y sus dos hijas provienen del delito por el que los acusados han sido absueltos, por lo que no procede otorgarles indemnización alguna por tal concepto, si bien se les reservan las acciones civiles.
Respecto a la indemnización concedida a la lesionada, el Juez de lo Penal valora las circunstancias del caso y la tortura derivada de las inmisiones por ruidos nocturnos a la que fue sometida , considerando la Sala que el reconocimiento de 6.000 € por año (fueron tres) es proporcionado a las lesiones diagnosticadas.
TERCERO: Las costas procesales se declaran de oficio.
Fallo
Que DESESTIMANDO el recurso de apelación que ha sido interpuesto por EL MINISITERIO FISCAL, y ESTIMANDO EN PARTE el recurso de apelación que ha sido interpuesto por la representación procesal de Jose Ignacio y Argimiro , debemos REVOCAR Y REVOCAMOS la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal Núm. 2 de Toledo con fecha 16 de junio de 2009 ,en el Procedimiento Abreviado núm. 56/2006, del Juzgado de Instrucción Núm. 2 de Toledo, del que dimana este rollo, y en su lugar, debemos dejar sin efecto las indemnizaciones concedidas a Joaquín y a Marcelina y Evangelina , con reserva de las acciones civiles a dichas personas, confirmado el resto del fallo de la sentencia dictada, declarando las costas de oficio de esta instancia.
Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sección, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN.- Leída y publicada la anterior resolución mediante su lectura íntegra por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. ALFONSO CARRIÓN MATAMOROS, en audiencia pública. Doy fe.-En Toledo, a uno de marzo de dos mil diez .