Sentencia Penal Nº 17/2010, Audiencia Provincial de Zamora, Sección 1, Rec 1/2010 de 22 de Julio de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

ZAMORA

SENTENCIA: 00017/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL

ZAMORA

Nº Rollo : 1/2010

Nº. Procd. : Procedimiento Abreviado nº 85/2009

Hecho : Contra la salud pública

Procedencia: Juzgado de Instrucción nº 5 de Zamora

Presidente Ilm. Sr.

D. LUIS BRUALLA SANTOS FUNCIA

Magistrados Ilmos. Srs.

Dª ESTHER GONZÁLEZ GONZÁLEZ

D. ANDRÉS MANUEL ENCINAS BERNARDO

Esta Audiencia Provincial, compuesta por Don LUIS BRUALLA SANTOS FUNCIA, como Presidente, Doña ESTHER GONZÁLEZ GONZÁLEZ y

D. ANDRÉS MANUEL ENCINAS BERNARDO, Magistrados ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A Nº 17

En Zamora a 22 de julio de 2010.

La Audiencia Provincial de esta capital, integrada por los Ilmos. Sres. don LUIS BRUALLA SANTOS FUNCIA, Presidente, doña ESTHER GONZÁLEZ GONZÁLEZ y don ANDRÉS MANUEL ENCINAS BERNARDO, Magistrados, ha visto la causa de las anotaciones del margen, procedente del Juzgado de Instrucción nº 5 de los de Zamora, seguida por delito contra la salud publica, siendo imputados Leon , titular de documento de identidad extranjero (portugués) NUM000 , nacido en Bragança (Portugal) el día 6 de diciembre de 1980, hijo de Helder y de Olinda Inocencia, con domicilio en BARRIO000 , bloque NUM001 , NUM002 , NUM003 NUM004 . De Bragança (Portugal), representado por el Procurador de los Tribunales Sra. Lozano Muriel y defendido por el Letrado Sr. García Martín, Silvia , con DNI nº NUM005 , nacida en Puente Genil (Córdoba) el día 23 de Junio de 1979, hija de Salvador y de Gertrudis, con domicilio en la C/ DIRECCION000 , NUM006 de Zamora, representada por el Procurador de los Tribunales Sra. Mesonero Herrero y defendida por el Letrado Sr. Martín Anero y Faustino , nacido en Salamanca el día 16 de septiembre de 1977, hijo de Tomás y Dolores y domicilio en C/ DIRECCION000 , NUM006 de Zamora, representado por el Procurador de los Tribunales Sra. Mesonero Herrero y defendido por el Letrado Sr. Lorenzo Domínguez, habiendo sido parte, asimismo, el Ministerio Fiscal en el ejercicio de la acción pública, y en la que ha sido Ponente el Presidente.

Antecedentes

Primero.- Que la denuncia presentada por la Dirección General de la Policía y la Guardia Civil, Comisaría de Zamora, por presunto delito Contra la salud pública (Trafico de Drogas) dio lugar a que se incoaran las Diligencias previas nº 504/2008 por el Juzgado de Instrucción nº 5 de Zamora para la comprobación del delito y culpabilidad de los presuntos reos, que fueron remitidas a este Tribunal por acuerdo de dicho Juzgado instructor con fecha 22/01/2010 .

Segundo.- Que el Ministerio Fiscal en su escrito de conclusiones provisionales califico los hechos enjuiciados como constitutivos de un delito contra la salud pública de los arts. 368, inciso primero y 377 , del que son autores responsables los acusados, sin concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, para los que solicitó las penas de 6 años de prisión y 15.000 euros de multa para Faustino y Silvia y 4 años de prisión y multa de 3.000 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de 1 mes caso de impago, para Leon .

Tercero.- La defensa de los acusados Leon y Faustino , en sus conclusiones provisionales, mostrando su total disconformidad con el Ministerio Fiscal, solicitaron la libre absolución de sus patrocinados y la defensa de Silvia , teniendo por ciertos los hechos relatados por el Ministerio Fiscal, en sus conclusiones provisionales, solicito que la pena a imponer fuere la de 3 años y 1 día de prisión y multa de 1.500 euros.

Cuarto.- Convocados el Ministerio Fiscal y las partes acusadas a la celebración del Juicio Oral ante la Sala de esta Audiencia Provincial, y seguido el mismo por sus trámites, el Ministerio Fiscal modificó sus conclusiones provisionales y elevó a definitivas con dichas modificacionels, en el sentido de añadir que "tal persona es adicta de forma permanente a sustancias estupefacientes, bajo cuyos efectos cometió los hechos de los que se le acusa, estando no anuladas, pero si disminuidas sus facultades". "Respecto de Leon concurre la atenuante de actuar bajo adicción a sustancias estupefacientes del nº 2 del art. 20 del CP". "Interesa para cada uno de los acusados la pena de 3 años de prisión, manteniendo el resto de las peticiones". Por la defensa de Leon se elevaron a definitivas con las modificaciones introducidas por el Ministerio Fiscal, por la defensa de Faustino se elevaron a definitivas y por la defensa de Silvia se estuvo conforme con las conclusiones del Ministerio Fiscal, interesando, no obstante, que se atemperará la multa de su patrocinada, por parecer excesiva la interesada por el Ministerio Fiscal, informando las partes en defensa de sus conclusiones, manifestándose por los acusados, en el ejercicio de su derecho a la palabra que no tenían nada que añadir a lo dicho por los Letrados de su defensa.

Sexto.- En la tramitación de esta causa se han observado las prescripciones legales.

Hechos

ÚNICO.- Que sobre las 20'00 horas del día 9 de noviembre de 2.008 Leon , de nacionalidad portuguesa, mayor de edad y sin antecedentes penales, fue sorprendido en las indemnizaciones de la C/ Las Llamas de Zamora cuando portaba 19'56 g. de heroína, con una pureza del 28'35%, que iba a destinar en parte al tráfico y en parte al autoconsumo. La meritada droga habría alcanzado en el mercado un valor de 1.200 €.

El precitado Leon es una persona adicta de forma permanente a sustancias estupefacientes, bajo cuyos efectos cometió los hechos de los que se le acusa y con el fin de subvenir a sufragar los gastos de su adicción, no estando anuladas pero si disminuidas sus facultades intelectivas y volitivas por causa de tal adicción.

La droga que portaba el dicho Leon la había adquirido momentos antes a Silvia , mayor de edad y sin antecedentes penales en su domicilio de C/ DIRECCION000 nº NUM006 de esta ciudad de Zamora. Practicada entrada y Registro en dicho domicilio por Agentes de la Policía Nacional, autorizados en forma y a la fe de la Secretaria Judicial, se incautaron en su interior, además de una cantidad aproximada a los 1.500 euros, una báscula de precisión, envoltorios de papel de aluminio y otros útiles destinados al tráfico, 39'31 g. de heroína con una pureza del 21'80% y 54'59 g., de cocaína de una pureza del 39Ž34% en una caja sobre la encimera de la cocina, a más de restos no apreciables de haschish, cocaína y heroína. Toda la droga que le ha sido incautada hubiera alcanzado en el mercado un valor de 6.600 €.

Al practicarse el registro en la vivienda de Silvia ( DIRECCION000 nº NUM006 de Zamora) fue sorprendido acostado en una cama situada en el comedor de la misma Faustino , a la sazón mayor de edad y sin antecedentes penales, que era o había sido compañero sentimental de la citada Silvia .

Leon ha estado privado de libertad por esta causa desde el 11 de noviembre de 2008 hasta el 27 de noviembre de 2008.

Silvia ha estado privada de libertad por esta causa desde el 11 de noviembre de 2.008 hasta el día 22 de septiembre de 2009.

Faustino ha estado privado de libertad por esta causa desde el 13 de noviembre de 2008 hasta el 31 de marzo de 2.009.

Fundamentos

I.- Los hechos declarados probados, fruto de la convicción alcanzada por este Tribunal en el ejercicio de la función que le corresponde de apreciar y valorar las diligencias probatorias actuadas en este juicio a la luz de lo dispuesto en el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en base a la motivación que seguidamente se expondrá, han de ser calificados jurídicamente como legalmente constitutivos de sendos delitos contra la salud pública por trafico de sustancias que causan grave daño a la salud, tipificados, ambos, en el art. 368 del Código penal (Los que ejecuten actos de .... tráfico, o de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o las posean con aquellos fines, serán castigados con las penas de prisión de tres a nueve años y multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito si se tratare de sustancias o productos que causen grave daño a la salud,....).

En efecto, en los hechos declarados probados se relatan sendas conductas constitutivas de delito, y así, en el primer supuesto relacionado con el acusado Leon , nos encontramos con el caso de que tras ser identificado el mismo por agentes de la policía y cacheado le fue encontrada en el interior de uno de los bolsillos de su cazadora una sustancia pulverulenta, que analizada posteriormente resulto ser heroína, y por la que había pagado 600 €; manifestando, curiosamente, ante los agentes y a preguntas que le fueron formuladas por el Ministerio Fiscal, al serle recibida declaración ante el Juzgado instructor, que iba a vender alguna droga para dar de comer a sus hijos, para rectificar en el mismo acto a preguntas del Letrado que le asistía, y afirmar que la verdad es que quería la droga para fumársela y que había comprado más cantidad para no tener que venir tantas veces ya que consume poca cantidad, postura que sostuvo al declarar en el atestado. En el acto del juicio oral, en cuyo momento afirmo que consumía 4 ó 5 gramos al día y que compraba droga para vender y poder consumir. Ítem más, declaró que gana 450 € al mes y que el dinero para la adquisición de la droga le fue dejada por un tercero.

Con independencia de que el reconocimiento de los hechos y la conformidad con la petición fiscal del imputado, permita a esta Sala alcanzar la convicción precisa para establecer la existencia del delito y establecer la persona de su autor, debemos señalar que tales manifestaciones han sido corroboradas por los testimonios de los agentes de la Policía intervinientes y que la sustancia ha sido pericialmente calificada como heroína. Por otra parte, la intención de destinar la droga ocupada, total o parcialmente, al comercio ilícito se desprende con suficiente claridad de lo dicho anteriormente acerca del consumo de heroína por parte del acusado, y, especialmente, puesto en relación con los criterios proporcionados por el Instituto Nacional de Toxicología, que viene utilizando la jurisprudencia desde el Acuerdo del Pleno de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 19 de octubre de 2001 . Con arreglo a estas fuentes, la dosis diaria de heroína pura que consume una persona adicta a esta sustancia se cifra en 0,6 gramos, oscilando la dosis de abuso habitual entre los 50 y 150 miligramos (SS. 1/jun/2002, 19/dic/2003, 6/may/2004, 16/feb/2005, 12/jun/2006 ).

A su vez, debemos recordar que nuestra jurisprudencia viene entendiendo que, en principio, es ajustado a las reglas de la lógica y la experiencia entender que la posesión de droga está preordenada al tráfico cuando, como sucede en el caso ahora analizado, la cantidad poseída supera la corresponde a cinco o, incluso, tres dosis diarias (SS. 13/mar/2006, 10/may/2006 ). Así, la Jurisprudencia, a propósito de esta cuestión, no sólo ha establecido baremos determinadores de la cantidad de droga que puede considerarse destinada al autoconsumo, según la clase de sustancia de que se trate, sino que ha acudido a la teoría de los excedentes para explicar que cuando la cantidad intervenida excede del acopio que se considera razonable en relación con la sustancia de que se trate (de 3 a 5 días tratándose de heroína) se considera que el exceso está destinado al tráfico, debiéndose tener en cuenta que ello constituye un medio de autofinanciación del propio consumidor (SS. 5/jun/97, 1/jun/2002 ).

En el segundo caso, en relación con Silvia , el imputado citado anteriormente, manifestó que la droga la había adquirido de una mujer que no conocía en su domicilio, a quien reconoció fotográficamente posteriormente en la Comisaría de Policía como la antedicha, en cuyo domicilio fueron encontradas, en el interior de una caja situada sobre la encimera de la cocina, sendas bolsas conteniendo heroína y cocaína en cantidad 39'31 g. y de 54'59 g., respectivamente, además de otros utensilios propios del trafico de drogas, manifestando que dichas sustancias las tenía para venderlas, pagar a los suministradores y dar de comer a sus hijos. Estos hechos no solo son reconocidos desde el primer momento por la imputada, sino que han resultado acreditados por los testimonios de los policías intervinientes en la realización de las diligencias constitutivas del atestado y en la propia acta de entrada y registro extendida a la fe publica de la Secretaria Judicial.

Que la heroína y la cocaína son sustancias estupefacientes o droga que causan grave daño a la salud es una cuestión que no ha cuestionado ninguna de las partes, y que viene afirmándose de forma reiterada por la doctrina científica y jurisprudencial.

II.- Los hechos que se declaran probados no son constitutivos del delito contra la salud pública por tráfico de sustancias que causan grave daño a la salud ni de ninguna otra infracción criminal atribuible a Faustino y ello porque los únicos extremos que en relación al mismo son los que han sido declarados probados, esto es, que con motivo de "practicarse el registro en la vivienda de Silvia ( DIRECCION000 nº NUM006 de Zamora) fue sorprendido acostado en una cama situada en el comedor de la misma Faustino , a la sazón mayor de edad y sin antecedentes penales, que era o había sido compañero sentimental de la citada Silvia ", apreciación, que además de lo actuado en autos tiene su refrendo en la declaración del Policía Nacional NUM007 que a preguntas de la Sala manifestó que "nada objetivo les hizo relacionar a Faustino con el tráfico, salvo la relación con Silvia .

A este respecto la jurisprudencia del Tribunal Supremo tiene sentado que la coautoría en la tenencia de drogas para el tráfico no puede darse por la simple convivencia familiar bajo un mismo techo en relaciones familiares cercanas, como son entre cónyuges o de similar naturaleza, pues es preciso tener participación efectiva en alguna de las conductas tipificadas como delictivas (SS. 4/nov/2005, 12/abr/2006, 24/sep/2009 , en línea con la alegada por la defensa del imputado de 3/oct/2007)

En efecto ninguna duda cabe a la Sala de que la prueba indiciaria traída a autos, amen de su reconocimiento de los hechos, es sobrada para destruir la presunción de inocencia de Leon y de Silvia , pero no ocurre lo mismo en lo que concierne a Faustino ya que de la causa no se deduce actuación alguna a el imputable, capaz de incardinarse en el precepto punitivo por el que se le condena.

El único dato que pudiera implicarle es su presencia en el domicilio de quien era o había sido su compañera sentimental al practicarse el registro y ser habida la droga y los utensilios precisos para llevar a cabo la transacción de la droga, y, por tanto, la acusación formulada contra el mismo sólo puede deberse a tres circunstancias:

a) la atribución de culpabilidad por la policía al afirmar que su único medio de vida conocido era el tráfico de drogas y haber sido ya detenido en alguna ocasión por este motivo, reflejo de una mera sospecha, insuficiente para destruir la presunción de inocencia.

b) la condición de compañero sentimental y conviviente con Silvia y conviviente con el otro acusado, que sí se dedicaba a esta actividad.

c) el conocimiento de las actividades de su compañera, resultante de la presencia en su casa de instrumentos, útiles y signos que evidenciaban la dedicación a esa actividad ilícita.

En conclusión la doctrina expuesta, e invocada por su defensa Letrada es correcta, en el sentido de que el solo hecho de mantener una relación de afectividad y convivencia con quien se dedica al tráfico de drogas no convierte automáticamente al conviviente en coautor, aunque por la vinculación existente sea conocedor del carácter ilícito de las actividades de su consorte, salvo que su comportamiento no se limite a conocer y padecer la actividad del otro y se probara que el ilícito negocio lo llevan entre ambos y en definitiva el compañero o compañera realiza aportaciones causales al hecho delictivo que denotan un concierto o coordinación (18/dic/2009), que en el presente caso no han quedado acreditados.

III.- De cada uno de los delitos contra la salud publica por tráfico de sustancias estupefacientes de las que causan grave daño a la salud, previstos y penados en el art. 368, inciso primero del Código Penal , que constituyen los hechos objetivados en esta resolución al tenor precedentemente descrito, y por concurrir los elementos objetivos y subjetivos que los conforman son responsables en concepto de autor, respectivamente el acusado Leon y la acusada Silvia (arts. 27 y 28 del Código Penal ).

IV.- No concurre en Silvia ninguna circunstancia modificativa de su responsabilidad criminal.

En Leon concurre la circunstancia atenuante modificativa de su responsabilidad criminal de haber actuado bajo adicción a sustancias estupefacientes y la necesidad de subvenir a la compra para su consumo recogida en el nº 2 del art. 21, en relación con el nº 2 del art. 20, ambos, del Código Penal .

V.- En cuanto a la individualización de la pena que debe ser impuesta en el presente caso a cada uno de los condenados y habiéndose solicitado en su grado mínimo la pena de prisión por el Ministerio Fiscal al fijar sus conclusiones definitivas modificando las provisionales primitivamente formuladas, esta Sala, atendidas las circunstancias personales de cada uno de los autores responsables de los hechos y la entidad cuantitativa de la droga ocupada y su grado de pureza, se considera como correcta la pena de 3 años de prisión a cada uno de ellos por el delito que a cada uno se le imputa, e igualmente considera esta Sala que las propias circunstancias que han permitido a dicho Ministerio Público reducir la pena de prisión previamente solicitada y los antecedentes fácticos tenidos en cuenta por este Tribunal deben determinar que la multa a imponer se reconduzca al tanto del valor de mercado de la droga del año 2008 (art. 377 CP : el valor de la droga objeto del delito o de los géneros o efectos intervenidos será el precio final del producto o, en su caso, la recompensa o ganancia obtenida por el reo, o que hubiera podido obtener) de conformidad con los criterios valorativos usuales, conocidos y notorios, que nacen de las tablas estadísticas elaboradas desde la Delegación del Gobierno para el Plan Nacional de Drogas que atienden al lugar de comisión del delito y a la calidad o pureza de la droga para la fijación del precio final medio (S. 24/nov/2006 ), y por tanto se fija la cuantía de la multa a imponer a Silvia en la cuantía de 5.137 euros (2.556 €, valor de la heroína, y 2.581€, valor de la cocaína y en relación a Leon se fila multa que debe serle impuesta en la cuantía de 1.045 euros, como precio de la heroína que le fue ocupada.

De conformidad con lo dispuesto en los arts. 374, 127 y concordantes se dará a la droga incautada, a los utensilios para su trafico que han sido ocupados y al dinero intervenido el destino legal.

VI.- Procede absolver libremente por los hechos enjuiciados y del delito contra la salud pública por trafico de sustancias que causan grave daño a la salud de que venía acusado a Faustino dada la falta de prueba que permita desvirtuar la presunción de inocencia que le ampara conforme a lo dispuesto en el art. 24 de la Constitución Española.

VII.- Las costas causadas en este juicio, son de imposición por terceras partes devengadas a los citados condenados Silvia y Leon en aplicación de lo dispuesto en los arts. 123 y 124 del Código Penal y 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, declarándose de oficio el tercio restante de las costas causadas, en relación con el acusado absuelto Faustino .

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Leon y a Silvia , a cada uno de ellos autor responsable de sendos delitos contra la salud publica, respectivamente, ya definidos, a la pena a cada uno de ellos de tres años de prisión y asimismo, a la de multa que se fija en la cantidad de 2.558 Euros a Leon , quedando sujeto a una responsabilidad personal subsidiaria de un mes de privación de libertad en caso de impago y la de multa de 5.137 euros a Silvia quedando sujeta a una responsabilidad personal subsidiaria de cuatro meses de privación de libertad en caso de impago, así como, a cada uno de ellos a la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de la condena.

Igualmente procede absolver, como absolvemos, libremente a Faustino del delito contra la salud publica de que viene acusado.

Dése a la droga, utensilios y dinero ocupado el destino legalmente previsto.

Procede abonar a Leon y a Silvia los días que han estado privados de libertad por esta causa.

Procede imponer un tercio de las costas causadas a cada uno de los condenados Leon y a Silvia y declarar de oficio el tercio restante de las costas causadas en este juicio.

Notifíquese la presente resolución a los procesados personalmente, y a las demás partes, haciéndoseles saber que pueden interponer contra ella recurso de casación, preparándolo ante esta Sala dentro de los cinco días siguientes al de la ultima de las notificaciones de esta sentencia.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION

Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Presidente, estando el mismo celebrando Audiencia Pública, en el día de la fecha, certifico.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.