Sentencia Penal Nº 17/2011, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 10, Rec 80/2009 de 23 de Diciembre de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN DÉCIMA

ROLLO NÚM. 80/2009

DILIGENCIAS PREVIAS NÚM. 1557/2009

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN NÚM. 30 DE BARCELONA

S E N T E N C I A No.

ILMO. SR. D. JOSE MARIA PIJUAN CANADELL

ILMA. SRA. Dª. MONTSERRAT COMAS ARGEMIR CENDRA

ILMO. SR. D. JOSÉ MARIA PLANCHAT TERUEL

En Barcelona, a veintitrés de diciembre de dos mil diez.

VISTA, en juicio oral y público ante la SECCIÓN DÉCIMA de esta Audiencia Provincial de Barcelona, la presente causa Diligencias Previas núm. 1557/2009 procedente del Juzgado de Instrucción núm. 30 de Barcelona, seguida por un delito contra la salud pública contra el acusado Sebastián , con NIP núm. NUM000 , ciudadano de Senegal sin residencia legal en España, nacido el día 6 de abril de 1990 en Dakar (Senegal), hijo de Suleiman y de Marian, sin domicilio en España, sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta, en libertad provisional por esta causa, representado por la Procuradora doña Mª Carmen Martínez de Sas y defendido por la Letrada doña Mª Dolores Torres Peidró, siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal y ponente el Ilmo. Sr. D. JOSE MARIA PIJUAN CANADELL, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública en la modalidad de sustancia estupefaciente que causa grave daño a la salud, reputando autor del mismo al acusado Sebastián , sin la concurrencia de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando la imposición al mismo de las penas de 4 años de prisión y multa de 30 euros, con 10 días de privación de libertad en caso de impago, pago de las costas y comiso de la sustancia estupefaciente incautada.

SEGUNDO.- La Defensa en sus conclusiones definitivas solicitó la libre absolución del acusado y alternativamente, para el caso de condena, la apreciación de la atenuante de drogadicción con imposición de la pena mínima.

Hechos

ÚNICO.- SE DECLARA PROBADO QUE: el acusado Sebastián , con NIP núm. NUM000 , ciudadano de Senegal sin residencia legal en España, mayor de edad y sin antecedentes penales, sobre las 17:00 horas del día 30 de marzo de 2009 se hallaba en la calle Hospital de Barcelona junto con otro individuo que no se halla a disposición del Tribunal, contactando el acusado con Donato y, tras recibir de éste dos billetes de cinco euros y dos monedas de un euro, el acusado hizo un gesto al otro individuo el cual extrajo de su boca dos envoltorios que entregó a Donato .

Esta acción fue presenciada por agentes de la Guardia Urbana de Barcelona que procedió a la detención del acusado, del otro individuo y de Donato a quien le fueron intervenidos los dos envoltorios, conteniendo uno de ellos sustancia estupefaciente cocaína con un peso neto de 0,057 gramos y un grado de pureza del 41,15 por ciento, con un margen de error del más o menos 1,59 por ciento, y el otro sustancia estupefaciente heroína con un peso neto de 0,041 gramos y una riqueza en base del 50,55 por ciento, con un margen del error del más o menos 1,05 por ciento.

El precio medio del gramo de cocaína en el mercado ilícito, fijado por la Oficina Central Nacional de Estupefacientes, es de unos 60 euros y el del gramo de heroína de unos 62 euros.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública por tráfico de sustancia estupefaciente que causa grave daño a la salud, penado en el artículo 368 del Código Penal , pues en este precepto se castigan los actos de tráfico de las sustancias estupefacientes, y entre los actos de tráfico se comprenden los actos de transmisión, como es el supuesto que ahora se enjuicia en que el acusado, por intermediación de otro individuo que no se halla a disposición del Tribunal, entregó a Donato dos envoltorios que contenían sustancias estupefacientes, uno cocaína y otro heroína. Es cierto que uno de los envoltorios contenía una cantidad de cocaína que se halla por debajo de lo que se ha determinado como dosis mínima psicoactiva (0,05 gramos), pero el envoltorio que contenía heroína sí que superaba la dosis mínima psicoativa (0,00066 gramos).

SEGUNDO.- Del definido delito es criminalmente responsable en concepto de autor el acusado Sebastián por su participación material y voluntaria en su ejecución, conforme a lo dispuesto en los artículos 27 y 28 primer párrafo del Código Penal , participación que resulta de la prueba testifical practicada en el acto del juicio oral, así como de la documental consistente en informes del Departamento de Barcelona del Instituto Nacional de Toxicología, que obran a los folios 62, 63, 71 y 72, en que se acredita que las sustancias entregadas eran cocaína y heroína, con el peso neto y grado de pureza que se determinan en dichos informes.

Las declaraciones de los agentes, que son coincidentes en lo esencial con lo expuesto en el atestado, integran prueba directa, inequívocamente de cargo y obtenida con todas las garantías legales, habiendo sido aportada al juicio celebrado con estricto respeto de los principios de oralidad, contradicción entre acusación y defensa, e inmediación, por lo que cabe estimar desvirtuado el principio de la presunción de inocencia que venía amparando al acusado. Y los agentes han afirmado haber visto cómo el acusado Sebastián se hallaba junto con otro individuo de color, y que contactó con un chico y, tras recibir dinero de éste, hizo un gesto al otro individuo de color el cual se sacó de la boca los dos envoltorios que entregó al chico. Los agentes pudieron intervenir ambos envoltorios, que han sido objeto de la pericial antes indicada, con el resultado de contener sustancias estupefacientes cocaína y heroína.

TERCERO.- No concurren en el acusado circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. La Defensa ha alegado la concurrencia de la circunstancia atenuante del artículo 21.2 del Código Penal por causa de drogadicción, pero esta supresa drogadicción del acusado en absoluto ha quedado probada, pues el médico forense en el plenario, ratificando su informe, reiteró que no ha podido objetivar la adicción que el acusado le refirió. No hay prueba de la adicción del acusado Sebastián a sustancias estupefacientes y, conforme a reiterada jurisprudencia, para poder apreciarse la drogadicción, sea como circunstancia atenuante sea como eximente, es imprescindible que conste perfectamente acreditada la concreta e individualizada situación del sujeto en el momento comisivo, tanto en lo que concierne a su adicción a drogas tóxicas o sustancia estupefacientes, como al período de tiempo de la dependencia, y singularizada situación en el momento de los hechos, y la influencia que de ello pueda deducirse sobre las facultades intelectuales y/o volitivas, sin que la simple y genérica expresión narrativa de que el sujeto era adicto a las drogas, sin mayores especificaciones y detalles, pueda autorizar a configurar una circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal en ninguna de sus variadas manifestaciones (en este sentido Tribunal Supremo SSTS 17 y 19 diciembre 1986 , 15 enero , 6 febrero , 9 y 16 octubre , 4 noviembre 1987 , 19 enero , 20 mayo y 27 diciembre 1988 , 30 marzo 1989 , 5 julio 1990 , y reiterada en la más recientes SSTS de 16 de octubre 2000 , 6 febrero , 26 marzo y 25 abril 2001 ). La citada doctrina no es sino afirmación del reiterado criterio jurisprudencial de que las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal han de estar tan acreditadas como el hecho típico o nuclear mismo ( SSTS 22 diciembre 1983 , 10 noviembre 1984 , 19 diciembre 1985 , 8 mayo 1986 , 14 junio y 19 diciembre 1988 , y las más recientes de 29 noviembre 1999 y 25 abril 2001 ). En el presente caso, no habiéndose acreditado convenientemente tales extremos, no procede estimar la concurrencia en el acusado de la circunstancia de grave adicción que justifique la apreciación de una circunstancia atenuante, ni la eximente incompleta del núm. 1, ni la genérica del núm. 2 del artículo 21 del Código Penal .

No concurren en el acusado circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal por lo que el Tribunal, de conformidad con lo dispuesto en la regla 6ª del artículo 66.1 del Código Penal y atendida la menor gravedad del hecho por la escasa cantidad de sustancia estupefaciente objeto de la venta, teniendo en cuenta que se trata de un acto aislado y la escasa cantidad de sustancia estupefaciente heroína objeto de tráfico, pues la cantidad de cocaína entregada se hallaba por debajo de la dosis mínima psicoactiva, estima procedente la imposición de la pena inferior en un grado, de conformidad con lo dispuesto en el párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal , imponiendo al acusado la pena de dos años de prisión y multa en cuantía de 30 euros, con un día de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago.

No ha lugar a la imposición de la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena por ser el acusado ciudadano de país no perteneciente a la Unión Europea.

CUARTO.- No procede hacer declaración alguna en materia de responsabilidad civil, salvo la imposición al acusado del pago de las costas procesales, por mandato del artículo 123 del Código Penal .

QUINTO.- Según disponen los artículos 127 y 374.1 del Código Penal , procede decretar el comiso de las sustancias estupefacientes intervenidas.

Vistos los preceptos legales citados así como los de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Sebastián como criminalmente responsable en concepto de autor de un delito contra la salud pública, en la modalidad de tráfico de sustancia estupefaciente que causa grave daño a la salud, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de DOS AÑOS DE PRISIÓN y MULTA DE TREINTA (30,00) EUROS, con un día de privación de libertad en caso de impago, así como al pago de las costas procesales.

Conclúyase la pieza de responsabilidad civil.

Se decreta el comiso de las sustancias estupefacientes intervenidas.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación por infracción de ley y por quebrantamiento de forma, dentro del plazo de cinco días.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, ha sido publicada la anterior Sentencia el día de la fecha. Doy fe.