Sentencia Penal Nº 17/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 3, Rec 19/2010 de 24 de Enero de 2011

Encabezamiento

D. TOMÁS YUBERO MARTINEZ ROLLO SALA.- 19/10

SECRETARIODE LA SALA SUMARIO 12/09

JDO. INSTRUCCION Nº 4 DE MADRID

SENTENCIA NÚMERO 17

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

ILTMOS. SRES. DE LA SECCION TERCERA

D. JUAN PELAYO GARCÍA LLAMAS

Dª. Mª PILAR ABAD ARROYO

D. EDUARDO VICTOR BERMUDEZ OCHOA

------------------------------- Madrid a 24 de enero de 2011.

VISTO Y OIDO en juicio oral y público ante esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Madrid, el Rollo de Sala

19/10, correspondiente al Sumario 12/09 del Juzgado de Instrucción nº 4 de los de Madrid, seguido por los delitos de robo con

violencia e intimidación, tenencia ilícita de armas y homicidio intentado, contra los procesados Benito ,

nacido en Mendoza (Argentina) el día 23 de junio de 1983, hijo de Julio Omar y Marta, con pasaporte nº NUM000 , vecino de

Madrid, con domicilio en C/ DIRECCION000 nº NUM001 NUM002 , cuya solvencia no consta, con antecedentes penales posteriores a

estos hechos y en prisión provisional por esta causa, estando privado de libertad desde el 9 de julio de 2008 hasta la actualidad,

salvo ulterior comprobación, representado por el Procurador Sr. Batllo Ripio y asistido por el Letrado Dª Mª del Pilar Igualador

Pascual; y Gabino , nacido en Buenos Aires (Argentina), el día 5 de febrero de 1972, hijo de Daniel

y de Graciela, con pasaporte nº NUM003 , vecino de Madrid con domicilio en C/ DIRECCION001 nº NUM004 NUM002 , cuya

solvencia no consta, con antecedentes penales anteriores a estos hechos y en libertad provisional por esta causa de la que ha

estado privado desde el 9 de julio de 2008 hasta el 31 de marzo de 2010, salvo ulterior comprobación, representado por el

Procurador Sr. Rodríguez-Jurado Saro y defendido por el Letrado D. Tomás Tores Dusmet; siendo parte acusadora el Ministerio

Fiscal representando por el Ilmo Sr. D. Salvador Ortolá y ejerciendo la acusación particular D. Ruperto , representado

por el Procuradora Sra Pérez Sauquillo y asistido por el Letrado D. Angel Manchen Fernández; y siendo Ponente el Magistrado

DÑA. Mª PILAR ABAD ARROYO.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal y también la acusación particular, en sus conclusiones definitivas, calificaron los hechos como constitutivos de un delito de robo con violencia e intimidación de los artículos 237 y 242.1 C.P , un delito de tenencia ilícita de armas del art. 654.1.1º C.P . y un delito intentando de homicidio de los arts. 15.1, 16.1, 62 y 138 C.P . en concurso del art. 8.1º con otro de lesiones de los arts 147.1 y 148.1º del mismo texto legal, entendiendo responsables de los mismos en concepto de autores a ambos procesados, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y solicitó se impusiera a cada uno de ellos las penas de cinco años de prisión por el delito de robo, dos años de prisión por el delito de tenencia ilícita de armas, y nueve años y seis meses de prisión por el de homicidio intentado, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, costas por mitad, comiso de la pistola de balas y del artefacto explosivo a los que se dará el destino legal, interesando conforme a lo dispuesto en el art 89 C.P . en el caso que acceda al tercer grado penitenciario o una vez que se entiendan cumplidas las tres cuartas partes de la condena, deberán ser sustituidas por su expulsión del territorio nacional, con prohibición de entrada por tiempo de diez años, contados desde la fecha de la expulsión, así como a que indemnicen, conjunta y solidariamente, a Ruperto en la cantidad de 3.400 euros por el tiempo que estuvo impedido para sus ocupaciones habituales como consecuencia de estos hechos y además en la de 6.000 euros por las secuelas; el Banco Santander Central Hispano en la de 10.468 euros por el efectivo sustraído y a Prosegur Compañía de Seguridad S.A. en la cantidad en que se tase el revolver.

SEGUNDO.- Por las defensas de ambos procesados se solicitó la libre absolución.

Hechos

Sobre las 9:35 horas del día 17 de mayo de 2006, tres individuos, uno de los cuales era el procesado Benito , mayor de edad y sin antecedentes penales, ignorándose la identidad de los otros dos, entraron en la sucursal del Banco Santander Central Hispano, sita en la C/ Arapiles números 6 y 8 de esta Capital y mientras uno de los individuos ignotos se dirigía a la zona de caja exhibiendo una pistola cuyas características se desconocen e instaba a los empleados de la entidad a que se tirasen al suelo y le entregasen "la plata", el procesado Benito y el tercer individuo, se dirigieron hacia D. Ruperto , quien se hallaba prestando sus servicios como vigilante de seguridad, colocándosele a ambos lados , poniéndole Benito en el cuello una pistola de bolas de plástico de 6 mm que simulaba un arma de fuego real, a la vez que el otro le agarraba el brazo, con intención de arrebatarle su arma reglamentaria, pero al notar el Sr. Ruperto que la pistola con la que le encañonaban era de plástico, inicio un forcejeo con sus asaltantes, hasta que al fin éstos consiguieron tirarle al suelo, donde le propinaron golpes y patadas y lograron apoderarse del arma que portaba, un revolver en perfecto estado de funcionamiento, marca "llama" del calibre 38.4 propiedad de Prosegur S.A.

Al percatarse de que le habían quitado el arma y sabiendo que la primera recamara estaba sin munición, D. Ruperto se dirigió hacia el asaltante que la tenía y cuya identidad se desconoce, mientras que el otro asaltante intentaba impedírselo propinándole empujones, si bien en determinado momento éste último se echó hacia un lado, y el primero realizó un primer disparo que no se produjo y a continuación, un segundo dirigido directamente a la zona abdominal, impactando la bala en la hebilla del cinturón que vestía el vigilante.

Al oirse la detonación, los tres asaltantes abandonaron apresuradamente la sucursal llevándose 10.468 euros en efectivo y el revolver, tasado pericialmente en 200 euros, colocando entre las dos puertas de salida y con el fin de asegurar la huída, un artefacto explosivo que resultó ser falso, adherido al cristal con unas ventosas.

Como consecuencia de estos hechos Ruperto sufrió lesiones que precisaron sutura quirúrgica y que tardaron en curar 34 días con igual tiempo de impedimento para las ocupaciones habituales, quedándole una secuela consistente en cicatriz lineal de 1,5 cm. de longitud en cuero cabelludo, actualmente cubierta por el pelo.

No ha quedado acreditada la participación en estos hechos del procesado Gabino , mayor de edad y sin antecedentes penales en la fecha de autos.

El procesado Benito , de nacionalidad argentina, carece de residencia legal en España.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados en esta sentencia son legalmente constitutivos de:

Un delito de robo con violencia e intimidación previsto y penado en los arts. 237 y 242.1 del C.P .

Un delito de tenencia ilícita de armas del art. 564.1.1ª del Código Penal .

Un delito de lesiones, previsto y penado en el art. 147 del Código Penal .

Un delito de homicidio intentado de los arts. 138, 16 y 62 C.P .

Antes de entrar a examinar la concurrencia de cada uno de los elementos que configuran los ilícitos enunciados y los medios probatorios que los acrediten, conviene aclarar que la distinción por este Tribunal entre los delitos de lesiones y de homicidio intentado, que ambas acusaciones aprecian como un único ilícito en un supuesto de progresión delictiva, viene justificada por entender, como posteriormente se analizará, que no ha existido coautoría en la comisión del delito de homicidio intentado y sí, por el contrario, en el delito de lesiones.

Sentado lo anterior, las pruebas practicadas acreditan indubitadamente la concurrencia de cuantos elementos configuran cada uno de los delitos enunciados, debiendo resaltarse que tampoco tal cuestión ha sido objeto de controversia, en tanto que las defensas de los procesados han cuestionado la participación de éstos en los hechos enjuiciados o en parte de ellos, pero no la calificación jurídica de los mismos.

Así, partiendo de la propia declaración del procesado Benito , que admitió en el plenario haber entrado el día de autos en la sucursal bancaria junto con otras dos personas con el fin de apoderarse del dinero en efectivo que hallaran, portando todos ellos unas pistolas con apariencia de reales, aunque no constan sus características concretas, es abrumadora la actividad probatoria que acredita la comisión de un delito de robo con violencia e intimidación de los arts 237 y 242. 1º C.P ., al haberse producido un apoderamiento de dinero de ajena pertenencia con evidente ánimo de lucro, logrado mediante el temor que produjeron los tres asaltantes mediante la exhibición de las armas -aunque fueran simuladas- y la agresión al vigilante de seguridad, delito que fue consumado en tanto que lograron huir llevándose 10.468 euros.

Igualmente son abrumadoras las pruebas que acreditan la comisión por parte de los asaltantes de un delito de lesiones, empezando por la declaración de D. Ruperto , víctima de los hechos, quien narró como dos de los atracadores se dirigieron hacia él, encañonándole con una pistola que él apreció falsa, y como quiera que por ello el Sr. Ruperto iniciara un forcejeo, le tiraron al suelo, donde le golpearon y dieron patadas, causándole unas lesiones que, según se recoge en el informe de sanidad emitido por el Médico Forense (folio 55), consistieron en herida en cuero cabelludo, hematoma en pared abdominal y contusión lumbo-sacra, lesiones que requirieron para alcanzar la sanidad, además de primera asistencia, instauración y retirada de puntos de sutura, tardando en curar 34 días durante los cuales estuvo incapacitado por el trabajo.

Consecuentemente con lo expuesto y siendo doctrina jurisprudencial reiterada por la colocación de puntos de sutura se integra dentro del tratamiento quirúrgico, los hechos se incardinan en el delito de lesiones previsto en el art. 147 C.P . Sin embargo, no cabe apreciar el tipo cualificado del art. 148.1 , puesto que el Ministerio Fiscal en sus conclusiones, a las que se adhirió la acusación particular, mantuvo que los golpes-específicamente el que sufrió el Sr. Ruperto en la cabeza- se propinaron con la pistola que llevaban los asaltantes, limitando su descripción de la misma a decir que era "una pistola de balas de plástico de 6 mm que simulaba un arma de fuego real", parca descripción, que omite las características de la pistola referidas a su forma y composición y que permitirían evaluarla como medio peligroso, omisión que no puede suplir este Tribunal porque ello vulneraría el principio acusatorio.

Con relación al delito de homicidio intentado, tampoco es preciso un gran esfuerzo a la hora de determinar la concurrencia de sus elementos en el presente caso, puesto que, no sólo el propio lesionado, sino todos los testigos que presenciaron la escena manifestaron como el asaltante que se había apoderado del revolver del Sr. Ruperto , al ver que éste se levantaba del suelo y se dirigía hacia él, apunto con el arma al cuerpo de aquél y efectuó un disparo, siendo lo cierto que tuvieron que ser dos, puesto que la primera recamara del arma estaba vacía. De todo ello se infiere inequívocamente el ánimo homicida, dado el tipo de arma empleada, la zona del cuerpo a la que se apuntaba y la reiteración de los disparos, siendo solo una circunstancia ajena a la voluntad de aquél- la bala impactó en la hebilla del cinturón - lo que impidió el fatal desenlace.

Por último, los hechos constituyen también un delito de tenencia ilícita de armas del art. 564.1.1º C.P . entendiendo que el asaltante que se apoderó del revolver que portaba el vigilante de seguridad y, además, disparó con él, y luego se lo llevó, no sólo lo detentó momentáneamente, sino que lo tuvo y dispuso de él, apreciándose así, tanto el elemento objetivo consistente en el acto positivo de tener o portar el arma, como el subjetivo o ánimus posidendi, esto es, el dolo o conocimiento de que se tienen el arma careciendo de la oportuna autorización, con la voluntad de tenerla a su disposición pese a la prohibición de la norma, arma que en el supuesto de autos y según ha quedado acreditado, era un revolver, calibre 38-4 en perfecto estado de funcionamiento.

SEGUNDO.- Procede ahora examinar la participación de Benito y Gabino en los hechos declarados probados y su responsabilidad en los delitos enunciados.

Si antes hemos aludido a la abrumadora actividad probatoria que acredita la producción de los hechos objeto de enjuiciamiento, en igual medida hemos de resaltar la clamorosa ausencia de prueba de cargo referida a al participación en los mismos del procesado Gabino .

Es bien sabido, incluso por legos en derecho, que el principio de presunción de inocencia que consagra el art. 24 C.E . exige para ser desvirtuado una actividad probatoria de cargo, válidamente obtenida y que acredite indubitadamente la participación del procesado en los hechos por los que viene acusado, sin que el convencimiento personal, al que aludió el Ministerio Fiscal en su informe como base de la acusación mantenida contra Gabino , este reconocido legal, ni jurisprudencialmente como medio apto para enervar la presunción de inocencia.

Pues bien, no hay ni una sola prueba en el presente caso que permita afirmar la participación de Gabino en los hechos objeto de enjuiciamiento.

Así, los testigos Ruperto (folio 387), Marta (folio 405) y Ramón (folio 457) participaron en fase de instrucción en diligencias de reconocimiento en rueda y curiosamente los tres, en aquellas ruedas de las que formaba parte Gabino , no sólo no reconocieron a éste como uno de los asaltantes, sino que algunos reconocieron a otro- eso sí, sin coincidencia entre ellos- destacando que en el plenario, cuando declaró D. Ramón expresamente manifestó que tenía muy claro el recuerdo de que la persona que reconoció en la rueda era la que golpeó con la culata y disparó el vigilante, dándose la circunstancia de que esta persona no era ninguno de los procesados, sino un individuo integrante de la rueda identificado como Luis Alberto .

Tampoco en los análisis sobre perfil genético de restos biológicos se hallaron en ninguna de las muestras recogidas en el lugar de los hechos, ADN del procesado Gabino , aunque si en muestras de otros lugares donde se cometieron hechos simulares, circunstancia que no permite afirmar que el procesado también partipcara en los hechos que ahora enjuiciamos (folios 69-74, 296 y 543).

E igual resultado negativo arroja, con relación al procesado Gabino , el informe pericial sobre estudio fisionómico emitido por la Unidad Central de Identificación de la Comisaría General de Policía Científica, Sección de Antropología, obrante a los folios 621 a 627 de la causa, ratificado por los peritos en el acto del juicio. Efectivamente, en el referido informe se concluye que, aún observándose determinados analogías entre el procesado Gabino y uno de los dos individuos que aparecen en los fotogramas remitidos, la mala calidad de las imágenes debitadas impiden constatar la identidad solicitada. La suposición formulada por el Ministerio Público respecto a si tal conclusión podría haber variado de haberse realizado el estudio examinando las grabaciones de las cámaras de seguridad y no sólo los fotogramas, no solo constituye una mera conjetura, sino que tal omisión sería, además, imputable al Instructor y a las partes personadas, quienes podían haber remitido las grabaciones a los peritos, dado que éstas obraban en la causa desde el principio, sin que nadie lo interesara así en su momento.

Esa incapacidad de los peritos para concluir que el procesado Sr. Gabino era uno de los autores de los hechos enjuiciados, pone de manifiesto la inutilidad de los visionados de tales imágenes por el Tribunal efectuadas en el plenario e instancia del representante del Ministerio Fiscal, con la pretensión de que ello nos permitiera alcanzar una convicción que ni siquiera el propio vigilante Sr. Ruperto pudo afirmar, ya que también a él, como a todos los otros testigos, les fueron exhibidas las grabaciones y ninguno de ellos reconoció al individuo que entró en segundo lugar y que según el Ministerio Fiscal era el procesado Gabino como uno de los atracadores.

En base a todo lo expuesto sólo cabe absolver libremente a Gabino de todos los delitos por los que venía acusado en la presente causa.

TERCERO.- Distinta es la situación del procesado Benito , quien en el acto del juicio reconoció ser uno de los asaltantes, concretamente uno de los dos que se dirigieron hacia el vigilante de seguridad encañonándole con una pistola de plástico, si bien negó haber participado en la agresión, haber sido quien le arrebató el arma reglamentaria y también haber efectuado los disparos con ésta.

Este reconocimiento del procesado es sólo una prueba más de su participación en los hechos puesto que otros muchos medios probatorios así lo acreditaban.

Efectivamente, el ya citado análisis de perfil genético sobre restos biológicos halló en las ventosas del aparato supuestamente explosivo que los asaltantes dejaron en el lugar, restos de saliva cuyo perfil genético coincidía con el de Benito . El también ya referido informe pericial sobre estudio fisionómico si pudo concluir, respecto del procesado Benito , que era uno de los individuos -concretamente el primero- que aparecía en la grabación de las cámaras de seguridad del banco.

Por último D. Ruperto , quien en la rueda de reconocimiento no había reconocido al procesado, sin embargo, ante la emisión de las grabaciones en el acto del juicio, reconoció al que entraba en primer lugar, esto es, a Benito , como la persona que le puso en el cuello la pistola de plástico.

En base a lo expuesto es indudable que el procesado Benito es responsable en concepto de autor, por su participación directa, material y voluntaria en los hechos, a tenor de lo dispuesto en el art. 28 C.P del delito de robo con violencia e intimidación ya descrito y también lo es del delito de lesiones, puesto que, aun cuando él lo haya negado, todos los testigos que presenciaron los hechos y depusieron en el plenario afirmaron que los dos asaltantes que se dirigieron al vigilante de seguridad le acometieron conjuntamente, propinándole golpes y patadas, actuación que les hace responsables en igual medida con independencia de cuales fueran los actos concretamente realizados por cada uno, destacando que también en las grabaciones de las cámaras de seguridad se aprecia que eran dos las personas que golpeaban al Sr. Ruperto .

Sin embargo ninguna de las pruebas practicadas ha permitido determinar cual de estos asaltantes fue el que se apoderó del revolver que constituía el arma reglamentaria del vigilante de seguridad y que posteriormente, haciendo uso de la misma, disparó contra él.

D. Ruperto manifestó en el plenario que estando caído en el suelo, le quitaron el arma, sin que supiera cual de los dos, como tampoco pudo precisar quien le disparó. Tampoco el director y la subdirectora de la sucursal bancaria pudieron aportar dato alguno al respecto. Sólo D. Ramón afirmó rotundamente que la persona a la que reconoció en la rueda fue quien disparó el arma, pero dado que la persona reconocida no era ninguno de los procesados (folio 457) su testimonio tampoco resulta útil a este Tribunal.

En consecuencia y no pudiendo afirmar que Benito fuera la persona que materialmente disparó a Ruperto , es preciso determinar si su acreditada participación en los hechos, en los términos expuestos, le hace también responsable de los delitos de homicidio intentado y tenencia ilícita de armas en concepto de coautor y por aplicación del principio de imputación recíproca.

La moderna doctrina de la Sala 2ª del T.S. a partir del nuevo C.P. de 1995 , vienen recogida en Sentencia de 19 de Octubre de 2009 (Ponente Excmo. Sr. D. Diego Antonio Ramos Gancedo) que establece: "La coautoría del art. 28 C.P . se presenta cuando varias personas de común acuerdo toman parte en la fase ejecutiva de la realización del tipo, codominando entre todos, apareciendo, la autoría como un supuesto de "división de trabajo", requiriendo, una decisión conjunta, un condominio del hecho, y una aportación eficaz al mismo en fase ejecutiva. El dominio del hecho, sin embargo, existe aunque cada persona que intervienen no realice por sí solo y enteramente el tipo, pues es posible derivar un dominio del hecho, en razón a cada aportación al mismo, basada en la división de funciones o del trabajo entre los intervinientes ( SS.T.S. 1365/97, de 7 de noviembre ; 294/2002, de 18 de febrero ; 650/2002, de 15 de marzo ). También en la STS de 11 de marzo de 2003 se establece que la doctrina de esta Sala en materia de autoría conjunta (Sentencias de 14 de diciembre de 1998, núm. 1177/98 , 14 de abril de 1999, núm. 573/1999 , 10 de julio de 2000, núm. 1263/2000 , 11 de septiembre de 2000, núm. 1240/2000 y 27 de septiembre de 2000, núm. 1486/2000 , entre otras), señala que la nueva definición de la coautoría acogida en el art. 28 del Código Penal 1995 como "realización conjunta del hecho" implica que cada uno de los concertados para ejecutar el delito colabora con alguna aportación objetiva y causal, eficazmente dirigida a la consecución del fin conjunto, es decir, al hecho delitito. No es, por ello, necesario que cada coautor ejecute, por sí mismo, los actos materiales integradores del núcleo del tipo, pues a la realización del delito se llega conjuntamente, por la agregación de las diversas aportaciones de los coautores integradas en el plan común, siempre que se trate de aportaciones causales decisivas (véase STS de 10 de julio de 2009 , entre muchas otras)".

En este mismo sentido y profundizando en el tema, la STS de 14 de junio de 2007 (Ponente Excmo. Sr. D. Andrés Martínez Arriete) puntualiza: "Respecto a la coautoría ha de concurrir, un elemento objetivo que no conste en la ejecución de todos los actos que integran el tipo penal, sino en la aportación por cada uno de los coautores de actos esenciales, para la consecución del propósito común. En los supuestos de agresión a una o varias personas por parte de un grupo, las lesiones que resulten son imputables a todos los agresores de acuerdo con el principio de "imputación recíproca", en virtud del cual se entiende que todos aceptan lo que cada uno de ellos haga contra la integridad física de las víctimas. Resultando también coautores desde el punto de vista del "dominio del hecho", siempre que éste llegue a ser un acto de todos, porque a todos pertenece. Respecto al elemento subjetivo, se estima suficiente que el acuerdo entre los coautores, no siendo previo, surja durante la ejecución de los hechos -coautoría adhesiva o sucesiva-, sin necesidad de un previo y específico concierto anterior. En el caso de que uno de los partícipes realice un acto que claramente suponga un aumento de la responsabilidad penal por excederse en lo convenido, los demás copartícipes no responderán del exceso, salvo que resulte acreditada la concurrencia del conocimiento de su concurrencia. Cuando uno de los coautores "se excede" por su cuenta del plan acordado, sin que los demás lo consientan, el exceso no puede imputarse a los demás, porque más allá del acuerdo no hay imputación recíproca. Consiguientemente, para resolver adecuadamente la cuestión aquí examinada, es preciso analizar detenidamente en conjunto de circunstancias que definen el echo enjuiciado en esta causa".

Pues bien, trasladando la doctrina jurisprudencial reseñada al supuesto de autos, considera este Tribunal que no concurren los elementos que configurarían la coautoría con relación a los hechos constitutivos del delito de homicidio intentado.

Efectivamente, tal y como se analiza en la primera de las sentencias citadas, tampoco en el presente caso "la exigible concurrencia del pactum sceleris o decisión compartida de matar aparece con la necesaria claridad y certeza por parte de quien no efectúa el disparo con el revolver.

Nos hallamos ante tres individuos que planean cometer un robo en una entidad bancaria, pero sin que exista prueba alguna de que portaran ningún arma, ni de fuego, ni arma blanca. De hecho, la única que se incautó era una pistola de plástico que disparaba bolas de esta misma materia. Tampoco el artefacto que colocaron para proteger su huída, tenía carga explosiva.

Quiere ello decir que, en principio, no puede afirmarse que entre los planes de los asaltantes se incluyera o al menos asumiera, la posibilidad de acabar con la vida de alguna de las personas que se encontraban en la sucursal bancaria, puesto que no portaban armas letales.

Es cierto que Benito y otro de los atracadores se dirigieron directamente hacia el vigilante de seguridad con la intención de desarmarle, lo que consiguieron a pesar de la resistencia opuesta por éste. Ahora bien, este hecho, por sí solo, tampoco permite a la Sala inferir, mas allá de toda duda razonable, que el otro asaltante estuviera de acuerdo con el que tenía en su poder el revolver, en que éste lo utilizare disparando contra el vigilante. Más bien al contrario, si nos atenemos a la declaración que prestó en el acto del juicio el vigilante de seguridad D. Ruperto parece que, cuando él se incorpora del suelo y trata de dirigirse hace el que tenía el revolver, el otro asaltante se interpone entre ellos y le propina varios empujones con el fin de que desista de su intención de ir hacia el que tenía el arma, actitud que, en principio, parece muy distinta a la posibilidad de repelerle disparando contra él.

Desde esta perspectiva y aun cuando es indudable que la intervención del otro asaltante fue decisiva para lograr apoderarse del revolver, así como que había un acuerdo, para lograrlo aun cuando ello exigiera golpear al vigilante, no es posible afirmar mas allá de todo duda razonable que ese acuerdo o "pactum sceleris" se extendiera también a quitarle la vida a una persona como propósito directo o al menos asumido como probable. Por ello y no constando que el procesado Benito fuera quien materialmente disparó al Sr. Ruperto , procede su absolución del delito de homicidio intentado del que venía acusado.

Y esta misma circunstancia es la que debe llevar a absolverle también del delito de tenencia ilícita de armas, en tanto que se trata de un delito de los denominados de propia mano que por regla general no admite otra forma de participación que la autoría directa, requiriendo al posesión del arma de fuego necesitada de licencia o de guía de pertenencia, posesión que no es propiedad, sino mera detentación, que equivale a tener para sí y no para otros -"animus rem sibi habendi"-, y que unas veces consiste en que el inculpado sea portador de la misma o la lleve consigo, otras en que la tenga en su domicilio o residencia, y siempre en que goce de la disponibilidad de ella por lo que no es concebible que varios sean responsables de la tenencia de una sola arma de fuego a menos que dicha tenencia sea compartida, indistinta, alterna o sucesiva, de tal modo que los diferentes acusados la hayan poseído conjuntamente o hubiera pasado de unas manos a otras mediante cesión o transmisión.

No consta que haya sido así en el supuesto de autos en que uno solo de los atracadores cogió el revolver, disparó y huyó con el arma, sin que ningún otro dispusiera o pudiera disponer de ella dada la rapidez con que se desarrollaron los hechos.

CUARTO.- . No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal lo que permite a esta Sala, de acuerdo con lo establecido en la regla 6ª del art. 66 C.P . individualizar la pena, dentro de la prevista para cada delito, valorando las circunstancias personales del procesado y la gravedad del hecho.

Así, respecto del delito de robo con violencia e intimidación, se considera ajustado a derecho imponer la pena de prisión de cuatro años, situada en la mitad superior de la imponible, valorando las circunstancias del hecho y esencialmente el número de asaltantes, la mecánica del robo, que demuestra una planificación extrema, incluyendo la protección de la huida con la colocación de un artefacto simulado y la asunción de causación de daños personales.

Y por lo que respecto al delito de lesiones, la pena de prisión de dos años, igualmente en la mitad superior de la prevista para el tipo, puesto que obrando a disposición de la Sala como pieza de convicción la pistola del plástico con la que golpearon al Sr. Ruperto , es posible apreciar su solidez como medio lesivo, a lo que cabe unir la actuación conjunta de los dos asaltantes y la reiteración de golpes y patadas.

La gravedad de los hechos y la naturaleza de los delitos cometidos llevan a este Tribunal a considerar procedente que el procesado cumpla su condena en un Centro Penitenciario en España a pesar de tratase de un extranjero no residente legalmente en nuestro país, acordando que se proceda a su expulsión una vez cumpla las tres cuartas partes de la pena o acceda al tercer grado penitenciario.

QUINTO .- Todo responsable penalmente de un delito o falta lo es también civilmente a los efectos de reparar los daños y perjuicios causados conforme a lo dispuesto en el art. 109 y siguientes del C.P .

En consecuencia, el procesado Benito deberá indemnizar a Ruperto en 3.400 euros por los días de incapacidad, a razón de 100 euros diarios de acuerdo con el usus fori de los Juzgados y Tribunales de esta Capital cuando se trata de lesiones dolosas y en 1.500 euros por la secuela que se concreta en cicatriz de 1,5 cm en cuero cabelludo, actualmente cubierta, por lo que se estima excesiva la suma que por tal concepto interesaban las acusaciones.

Igualmente deberá indemnizar al Banco Santander Central Hispano en la suma de 10.468 euros a que ascendió el botín de los atracadores y en 200 euros a Prosegur Compañía de Seguros S.A. por el revolver que quietaron al vigilante de seguridad, según tasación pericial obrante al Rollo de Sala y cuyo resarcimiento ha interesado el Ministerio Público en uso de sus facultades, dado que no consta renuncia de la sociedad Prosegur a ser resarcida.

SEXTO.- Conforme a lo establecido en los arts. 123 C.P. y 240 LECr. , se condena al procesado Benito al pago de dos sextas partes de las costas procesales causadas, incluidas las de la acusación particular por no haber sido su participación superflua, ni sus conclusiones divergentes de las del Ministerio Fiscal, declarando de oficio las cuatro sextas partes restantes.

VISTOS, los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

PRIMERO .- Que debemos absolver y absolvemos libremente a Gabino de los delitos de robo con violencia e intimidación, tenencia ilícita de armas y homicidio intentado en concurso de normas con un delito de lesiones, de los que venía acusado..

SEGUNDO .- Que absolviéndole libremente de los delitos de homicidio intentado y tenencia ilícita de armas de los que venía acusado, debemos condenar y condenamos a Benito como autor responsable de un delito de robo con violencia e intimidación y un delito de lesiones, ya definidos, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de prisión de cuatro años por el primero y prisión de dos años por el segundo, con la accesoria para ambos de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como a que indemnice a D. Ruperto en 4.900 euros por las lesiones y secuela, a Banco Santander Central Hispano en la persona de su representante legal en 10.468 euros y a Prosegur Compañía de Seguridad S.A., también en la persona de su legal representante, en la suma de 200 euros.

TERCERO .- Se condena a Benito al pago de dos sextas partes de las costas procesales causadas, incluidas las de la acusación particular, declarando las cuatro sextas partes restantes de oficio.

Se acuerdo que el procesado Benito cumpla las penas en un Centro Penitenciario de España y que una vez cumpla las tres cuartas partes de las mismas o acceda al tercer grado se proceda a su expulsión del territorio nacional con prohibición de regresar al mismo en el plazo de 10 años contados desde la fecha de la expulsión.

Se acuerda el comiso de la pistola de balas de plástico y el artefacto explosivo simulado a los que se dará el destino legal.

Para el cumplimiento de las penas impuestas abónese al procesado el tiempo que haya estado privado de libertad por esta causa.

Alcense cuantas medidas pendieran sobre el procesado absuelto.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma no cabe Recurso alguno a tenor de lo dispuesto en el artículo 792.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y con certificación de la misma, devuélvanse los Autos originales al Juzgado de procedencia a los fines procedentes.

Así por esta Sentencia de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.