Sentencia Penal Nº 17/2011, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 5, Rec 14/2010 de 24 de Marzo de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

PONTEVEDRA - Sede de Vigo

SENTENCIA: 00017/2011

Rollo de P.A.: 14/2010

Órgano Procedencia: JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 2 de REDONDELA

Proc. Origen: DILIGENCIAS PREVIAS PROC. ABREVIADO nº 0000837 /2006

SENTENCIA Nº 17/2011

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ILMOS/AS SR./SRAS

Presidente/a:

D. JOSE CARLOS MONTERO GAMARRA (Ponente)

Magistrados/as

DÑA. VICTORIA EUGENIA FARIÑA CONDE

DÑA. Mª SOLEDAD GUERRA VALES

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En VIGO-PONTEVEDRA, a veinticuatro de Marzo de dos mil once.

VISTA en juicio oral y público, ante la Sección 005 de esta Audiencia Provincial la causa instruida con el número 14/2010, procedente de DILIGENCIAS PREVIAS PROC. ABREVIADO nº 837/2006, del JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 2 de REDONDELA y seguida por el trámite de PROCEDIMIENTO ABREVIADO por el delito de ESTAFA EN GRADO DE TENTATIVA y FALSEDAD EN DOCUMENTO MERCANTIL, contra Romulo con D.N.I. NUM000 , nacido en Murcia el día 28/03/1968, hijo de GINES y GINESA con domicilio en C/ DIRECCION000 , NUM001 - escalera NUM002 - NUM003 de ALHAMA DE MURCIA, interno en el Centro Penitenciario de Mansilla de las Mulas - León por otras causas, con antecedentes penales no computables a efectos de esta causa, y en libertad por esta causa, estando representado por el Procurador D. BERNARDO ALFAYA GONZALEZ y defendido por el Letrado D. ANTONIO OTERO ALFAYA. Siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal, estando representando por el ILMO. SR. D. JUAN CARLOS HORRO.

Antecedentes

PRIMERO. - Las presentes actuaciones se instruyeron por un presunto delito de ESTAFA EN GRADO DE TENTATI.V.A. y FALSEDAD EN DOCUMENTO MERCANTIL y practicadas las oportunas diligencias se convocó a las partes a juicio oral, que se celebró en el día de su fecha, y a cuyo acto comparecieron quienes se relacionan en el acta levantada al efecto.

SEGUNDO. - El Ministerio Fiscal en el acto de juicio, con carácter previo, a la vista de la modificación de la LO 5/10 interesó la modificación del escrito de acusación: En la segunda, suprimió la referencia al subtipo agravado del art. 250 C.P. para el delito A). En la quinta, interesó por el delito A) la pena de TRES MESES de PRISION, con inhabilitación para el Derecho de sufragio pasivo , manteniendo el resto de los pronunciamientos.

Más adelante, finalizada la práctica de la prueba, elevó a definitivas sus conclusiones con la modificación introducida con carácter previo , al principio del acto. Por tanto, el Ministerio Fiscal, mediante la elevación a definitivas, solicitaba la condena de Romulo, sin apreciar circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, en concepto de autor de los siguientes delitos:

A) Un delito de ESTAFA en grado de tentativa, previsto y penado en los arts. 16, 62, 248 , 249 del C. Penal .

B) Un delito de falsedad en documento mercantil y oficial , previsto y penado en el art. 392, en relación con el art. 390.1, apartado 2º, del Código Penal .

Interesando, por el delito A) la pena de PRISION de TRES MESES , con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo (tal como ya se dejó expresado); y

Por el delito B), las penas de PRISION de UN AÑO, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el Derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y MULTA de NUEVE MESES, con una cuota diaria de 8 euros, y responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de la misma de conformidad con lo establecido en el art. 53.1 del C.Penal .

Y COSTAS del art. 123 C.Penal .

SEGUNDO .- La defensa del acusado, asimismo en conclusiones, elevó a definitivas las provisionales, en las que solicitaba la libre absolución de su defendido.

TERCERO.- Por la defensa del acusado se solicitó la libre absolución de su patrocinado al no haber tenido participación alguna en los hechos presuntamente delictivos.

Fundamentos

PRIMERO. - La discusión planteada en el plenario se ciñó a negar que fuera el acusado, Romulo, la persona que presentó al cobro el pagaré.

Pero que fue el acusado dicha persona se infiere de dos vigorosos indicios:

1º.- La fotocopia del mismo en el D.N.I. (fotocopia) que presenta al empleado de la entidad bancaria para el cobro del pagaré. (Atestado, folios 2, 3, 9 a 16, 19 y 20; y declaración en juicio de Guillermo ).

2º.- Y además la prueba pericial caligráfica (sobre textos y firma en pagaré) -folios 78 y ss-, que si bien no identifica al cien por cien al acusado como el autor de los textos dubitados obrantes en los diversos espacios que cubren el pagaré, el perito -Policía Nacional NUM005 - no solo tiene la convicción de autoría , sino que además afirma un porcentaje muy alto de que fuese efectivamente el mismo el autor del pagaré. Siendo sus razones de convicción la existencia de analogías, tanto en lo que se refiere a elementos estructurales y de conjunto del grafismo como a elementos de detalle, entre los textos dubitados del pagaré y los contenidos en el cuerpo de escritura realizado por Romulo, aunque no negó la existencia de una pequeña duda que se le planteaba por la existencia de algunas diferencias, pero estas las atribuía, según creía, al intento de disfrazar la escritura, sobre todo en el pagaré que se hace con mucho cuidado, lentamente y deformando la letra.

Huelga decir , que esos poderosos datos indiciarios, que nos permiten afirmar que el acusado fue la persona que presentó al cobro el pagaré, también nos permiten atribuirle, para el caso de que se hiciese efectivo , la condición de beneficiario del mismo, de modo que al no poder atribuirle fundadamente dicha condición a un tercero , no tiene razón de ser albergar duda alguna sobre la autoría tanto de los textos manuscritos del pagaré como del propio documento simulado en cuestión, que según el informe pericial a los folios 26 y ss se trata de un pagaré falso, esto es, de una falsificación integral por el sistema de reproducción fotomecánico.

SEGUNDO. - Cumple pues la condena de Romulo en concepto de autor de los siguientes delitos:

A) Un delito de ESTAFA EN GRADO DE TENTATI.V.A. de los artículos 16, 62, 248, 249 del C.Penal .

B) Un delito de FALSEDAD EN DOCUMENTO MERCANTIL previsto y penado en el art. 392, en relación con el art. 390.1, apartado 2º , del C. Penal .

En aplicación del texto punitivo de 1973, la Sala Segunda de nuestro Tribunal Supremo había venido siendo uniforme en el sentido de considerar que la estafa del entonces art. 528 o la apropiación indebida del art. 535 , realizadas a través de un documento público, oficial o de comercio, utilizado como medio necesario para su comisión, no consumía la falsedad sino que los dos tipos resultaban compatibles, produciéndose un concurso medial de delitos dado que esas infracciones protegen bienes jurídicos distintos. ( SSTS 18-6-1982, 31-1-1983, 28-6-1988 y 8-3-1996, entre otras).

La jurisprudencia de esta Sala -2ª del Tribunal Supremo- "ha establecido en reiterados precedentes (entre otras, STS 4-4-94 ) que el delito de falsificación de documentos mercantiles concurre con la estafa en la forma prevista en el art. 77 C.P .. Tal solución se fundamenta en que en las formas de falsedad documental que prevé el art. 392 C.P . , se consuman, independientemente del propósito de utilizar el documento falsificado, es decir, con el peligro de lesión de cualquier otro bien jurídico diverso mediante la utilización del mismo ( S.S.T.S. 8-7-86 y 15-12-91 )" ( STS -Sala 2ª- de 6 de octubre de 1998 ).

"Con carácter general puede decirse (ver S 12 de junio de 1997) que el delito de falsedad documental ( S. 12 de diciembre de 1991 ) requiere esencialmente la conciencia de la denominada mutatio veritatis, o voluntad de alterar la verdad por medio de una acción a través de la cual se ataca a la fe pública y, en último caso, a la confianza que la sociedad tiene depositada en los documentos". ( STS , Sala 2ª, de 20 de julio de 1998 ).

Es consolidada jurisprudencia que, al analizar el concepto jurídico-penal del documento mercantil, ha declarado ya desde la STS 8-5-1997, seguida por muchas otras, de las que son muestra reciente las SS.T.S. 1148/2004 y 171/2006, que se trata de un concepto amplio, equivalente a todo documento que sea expresión de una operación comercial, plasmado en la creación , alteración o extinción de obligaciones de naturaleza mercantil, ya sirva para cancelarlas, ya para acreditar Derechos u obligaciones de tal carácter, siendo tales "no sólo los expresamente regulados en el Código de Comercio o en las leyes mercantiles, sino también todos aquellos que recojan una operación de comercio o tengan validez o eficacia para hacer constar Derechos u obligaciones de tal carácter o sirvan para demostrarlas, criterio éste acompañado, además, por un concepto extensivo de lo que sea aquella particular actividad. Como documentos expresamente citados en estas leyes figuran las letras de cambio, pagarés , cheques, órdenes de crédito, cartas de porte, conocimientos de embarque, resguardos de depósito y otros muchos ( ST.S. 788/2006 , de 22-6 y con anterioridad , SS 8-5-1997 y 22-1-1999 ).

Resulta indudable que el documento de identidad tiene carácter oficial, como instrumento creado por la administración para proveer al ciudadano de un medio sencillo de constatación de la propia personalidad. Pero "Cuando se trata de falsedades materiales cometidas en fotocopias, la naturaleza Oficial del documento original no se transmite a la fotocopia, salvo supuestos de autentificación..." ( SS 384/2004 , de 22-3 y 183/2005 , de 18-2 ).

Por ello solo podemos hablar en nuestro caso de FALSEDAD EN DOCUMENTO MERCANTIL "que no requiere perjuicio efectivo ni intención de causarlo y se satisface con la mera alteración de la eficacia probatoria, de constancia o perpetuación del documento, a través de cualquiera de las conductas descritas en su día en el art. 390 ( S. 19-2-2003 )". Así "cuando , como ocurre en este caso , estamos ante la falsedad prevista en el art. 390.2 CP 95 -simular un documento de manera que induzca a error sobre su autenticidad- lo relevante a efectos penales es la naturaleza del documento que se pretende simular..." ( STS 384/2004, de 22-3 ) "La simulación de un documento, creándolo ex novo... está incluida y tipificada en este número (esto es, apartado 1. Número 2 del art. 390 C.P .)" ( SS 29-12-92 y 15-4-97 ); "simular equivale a crear un documento configurándole de tal forma que produzca una apariencia de veracidad por su estructura y por su forma de confección" ( SS 18-9-93 y 3-3-2000 ).

TERCERO.- En orden a la individualización de las penas, en primer lugar procede acudir al art. 77 C.P ., de modo que dada la gravedad de la pena a que nos conduciría la aplicación del apartado 2 del precepto, ello nos constriñe a sancionar las infracciones por separado, conforme al apartado 3 del art. 77 .

Así, en cuanto al delito A) (un delito de estafa en grado de tentativa) , atendiendo al peligro inherente al intento y grado de ejecución alcanzado, se impone la pena inferior en un grado, en el límite mínimo, conforme a lo dispuesto en el art. 62 CP (en relación con el art. 249 C.P .) y que viene a ser la solicitada por el Ministerio Fiscal (única parte acusadora), esto es, TRES MESES de PRISION, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el Derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena (art. 56.1.2º C.P .)

Y en punto al delito B) (un delito de falsedad en documento mercantil), dada la relativa gravedad del hecho (la falsedad del pagaré fue detectada), la pena correspondiente a la infracción se impone en su límite mínimo (art. 392 C.P .) , esto es, PRISION de SEIS MESES con accesoria de inhabilitación especial para el Derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena (art. 56.1.2º C.P .) y multa de seis meses , a razón de una cuota diaria de seis euros, con una responsabilidad personal subsidiaria, para el supuesto de impago, de un día de privación de libertad por cada dos cuotas/día no satisfechas (art. 53.1 C.P .).

En atención a lo expuesto, vistos los artículos citados y demás de aplicación, y en virtud de la potestad jurisdiccional que nos confiere la Constitución Española,

Fallo

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Romulo, en concepto de autor de un delito de ESTAFA EN GRADO DE TENTATI.V.A. , ya definido, sin apreciar circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de PRISION DE TRES MESES, con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Asimismo, debemos CONDENAR y CONDENAMOS a Romulo, en concepto de autor de un delito de FALSEDAD EN DOCUMENTO MERCANTIL, ya definido , sin apreciar circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de PRISION de SEIS MESES con accesoria de inhabilitación especial para el Derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA de SEIS MESES, a razón de una cuota diaria de seis euros; quedando sujeto, supuesto de impago, a una responsabilidad personal subsidiaria de UN DIA de PRIVACION de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas.

Y todo ello, CON IMPOSICION de las COSTAS procesales al condenado.

La presente resolución no es firme y contra la misma , cabe interponer RECURSO DE CASACIÓN ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo , que ha de prepararse mediante escrito autorizado por abogado y procurador, presentado ante este Tribunal dentro de los CINCO DIAS siguientes al de la última notificación y que deberá contener los requisitos exigidos en el art. 855 y siguientes de la L.E.Criminal .

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Magistrado/a Ilmo./a Sr./a D./Dña. JOSE CARLOS MONTERO GAMARRA, estando celebrando audiencia pública. Doy fe.