Sentencia Penal Nº 17/2011, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 6, Rec 739/2010 de 10 de Enero de 2011

Encabezamiento

OFICINA COMUN DE TRAMITACION PENAL

TRAMITAZIO PENALEKO BULEGO KOMUNA

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA. Sección 6ª

BARROETA ALDAMAR 10 4ª planta- C.P. 48001 Tfno.: 94-4016667

Rollo Abreviado nº 739/10- 6ª

Procedimiento nº 190/10

Jdo. de lo Penal nº 5 (Bilbao)

S E N T E N C I A N U M . 17/2011

Ilmos/as. Sres/as.

PRESIDENTE D. ANGEL GIL HERNANDEZ

MAGISTRADO D. JOSE IGNACIO AREVALO LASSA

MAGISTRADA Dª NEKANE SAN MIGUEL BERGARETXE

En BILBAO (BIZKAIA), a 10 de Enero de 2011.

VISTOS en segunda instancia, por la Sección 6ª de la Audiencia Provincial de BIZKAIA, los presentes autos de Procedimiento Abreviado, seguidos con el número 190/10 ante el Jdo. de lo Penal nº 5 (Bilbao) por hechos constitutivos, aparentemente, de un delito de Lesiones en el ámbito Familiar, en el que han sido parte, en el ejercicio de la Acusación Pública el Ministerio Fiscal representado por la Ilma. Sra. Dña. Blanca Esther Fernández, y como acusado Sr. Ezequiel , mayor de edad, nacido en Lasi (Rumanía) el día 20 de abril de 1975, con NIE NUM000 y sin antecedentes penales, asistido del Letrado D. Iñigo Sarabia y representado por el Procurador Sra. Jasone Elorduy Simón.

Expresa el parecer de la Sala, como Magistrado Ponente, el Iltmo., Sr. D. ANGEL GIL HERNANDEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Jdo. de lo Penal nº 5 (Bilbao) de los de dicha clase, se dictó con fecha 21 de septiembre de 2010 sentencia en la que se declaran probados los siguientes Hechos:

"El acusado Ezequiel , mayor de edad, nacido en Lasi (Rumanía) el día 20 de abril de 1975, con NIE NUM000 y sin antecedentes penales, sobre las 20:50 horas de día 13 de abril de 2009, mantuvo una discusión con su compañera sentimental Marina a la altura del número 27 de la calle Luis Briñas de Bilbao, en el trascurso de la cual le propino dos tortazos en la mejilla izquierda, que no le causaron lesión alguna.

La perjudicada ni se muestra parte ni reclama".

La parte dispositiva o Fallo de la indicada sentencia dice textualmente:

"Que debo CONDENAR y CONDENO a Ezequiel , como autor responsable de un DELITO DE LESIONES EN EL AMBITO FAMILIAR en grado de consumación a la pena de SEIS MESES DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y accesoria de PROHIBICION DE ACERCARSE a Marina a una distancia inferior a TRESCIENTOS METROS, así como a su domicilio, lugar de trabajo, lugares frecuentados por ella por tiempo de DOS AÑOS; PROHIBICION de establecer con ella CUALQUIER TIPO DE COMUNICACIÓN por medio escrito, verbal o visual, informático, telemático o electrónico por tiempo de DOS AÑOS, y PRIVACION del derecho a la tenencia y porte de ARMAS por tiempo de UN AÑO y UN DIA, así como el abono de las costas causadas en esta instancia"

SEGUNDO.- Contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la representación de Ezequiel en base a los motivos que en el correspondiente escrito se indican y que serán objeto del fondo del recurso.

TERCERO.- Elevados los Autos a esta Audiencia, se dió traslado de los mismos al Magistrado Ponente a los efectos de acordar sobre celebración de vista y, en su caso, sobre admisión de la prueba propuesta.

CUARTO.- No estimándose necesaria la celebración de vista, quedaron los autos vistos para sentencia.

Se dan por reproducidos los Antecedentes de la sentencia apelada.

Hechos

Mantenemos los así consignados en la sentencia de instancia.

Fundamentos

PRIMERO.- Se alza la parte apelante contra la Sentencia de fecha 21 de septiembre de 2010 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 5 de Bilbao en cuya parte dispositiva se establecio que:

" Que debo CONDENAR y CONDENO a Ezequiel , como autor responsable de un DELITO DE LESIONES EN EL AMBITO FAMILIAR en grado de consumación a la pena de SEIS MESES DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y accesoria de PROHIBICION DE ACERCARSE a Marina a una distancia inferior a TRESCIENTOS METROS, así como a su domicilio, lugar de trabajo, lugares frecuentados por ella por tiempo de DOS AÑOS; PROHIBICION de establecer con ella CUALQUIER TIPO DE COMUNICACIÓN por medio escrito, verbal o visual, informático, telemático o electrónico por tiempo de DOS AÑOS, y PRIVACION del derecho a la tenencia y porte de ARMAS por tiempo de UN AÑO y UN DIA, así como el abono de las costas causadas en esta instancia.

Alegando, en síntesis, error en la apreciación de la prueba. Infracción de los artículos 24.1 de la Constitución (tutela judicial efectiva sin indefensión) y de los artículos 21.1ª en relación con el 20.2º, 21.6ª y 66 del Código Penal , asi como que en el supuesto que nos ocupa se ha impuesto al acusado una pena accesoria imperativa en una extensión superior al mínimo legalmente establecido (prohibición de aproximarse por dos años cuando la mínima sería por un año y seis meses) y una pena accesoria potestativa (prohibición de comunicar por dos años) sin la más mínima motivación.

El correcto análisis de estos motivos ha de partir de la consideración de que el principio de presunción de inocencia no queda vulnerado cuando un Tribunal de apelación procede a una nueva valoración de la prueba, dado que el "recurso de apelación en el Procedimiento Penal Abreviado, tal y como aparece configurado en nuestro ordenamiento jurídico, otorga plenas facultades o plena jurisdicción al Tribunal "ad quem" para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de Derecho. Su carácter, reiteradamente declarado por el Tribunal Constitucional, de "novum iudicium", con el llamado efecto devolutivo, conlleva que el Juzgador ad quem asume la plena jurisdicción sobre el caso, en idéntica situación que el Juez a quo, no sólo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma, sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba, pudiendo revisar y corregir la ponderación llevada a cabo por aquél ( SSTC 177/1997, DE 14 DE OCTUBRE ; 120/1999, de 18 de junio ; ATC 220/1999, de 20 de setiembre o las mas recientes SS nº 41/2003, de 27 de febrero y 21/2003, de 10 de febrero ).

Nos hallamos, en estos supuestos, ante una discrepancia en la apreciación de la prueba llevada a cabo por dos órganos judiciales con plena competencia para ello, y no es dudoso, dada la naturaleza y finalidad del recurso, que entre ambas valoraciones ha de prevalecer la del Tribunal de apelación.

Sin embargo, es al Juez de instancia al que, por razones de inmediación en su percepción, aprovechan al máximo las pruebas practicadas en el acto del juicio; por eso, suele afirmarse que la fijación de hechos llevada a cabo por la resolución recurrida, ha de servir de punto de partida para el órgano de apelación, y sólo podrá rectificarse por inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba, o cuando el relato histórico fuera oscuro, impreciso, dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio en sí mismo, o cuando haya sido desvirtuado por probanzas practicadas en la segunda instancia.

SEGUNDO.- Desde esta perspectiva, el recurso ha de ser desestimado. En efecto, la reforma operada en el C. Penal por medio de la Ley Orgánica 11/2003, de 29 de septiembre como puede leerse en la Sentencia de la Audiencia Provincial de Soria de 19 de diciembre de 2.003 , ha venido a tipificar como delito ( una modalidad de lesiones del Titulo III del Libro II del C. Penal) una serie de infracciones contra las personas que hasta este momento integraban diversas faltas (lesiones, maltratos o amenazas: arts. 617 y 620.1 C. Penal ) en atención al sujeto pasivo de la infracción, que ha de estar comprendido en el círculo de las posibles víctimas del delito de violencia doméstica que hasta ahora tipificaba el art. 153 c. Penal y que, a partir de este momento, pasa a estar previsto en el art. 173 C. Penal entre los delitos contra la integridad moral comprendidos en el título VII del Libro II del texto legal con la evidente finalidad de soslayar los problemas teóricos que se planteaban a la hora de determinar el bien jurídico objeto de tutela penal en el antiguo delito de violencia doméstica habitual, ya que la generalidad de las Audiencias Provinciales- siguiendo la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo en este punto- había venido sosteniendo que " la reiteración de conductas de violencia física y psíquica por parte de un miembro de la familia, unido por los vínculos que se describen en el precepto, o que mantenga análogas relaciones estables de afectividad, constituye esta figura delictiva aún cuando aisladamente consideradas serían constitutivas de falta, en cuanto vienen a crear, por su repetición, una atmósfera irrespirable o un clima de sistemático maltrato, no sólo por lo que comporta de ataque a la incolumidad física o psíquica de las víctimas sino, esencialmente, por lo implica de vulneración de los deberes especiales de respeto entre las unidas por tales vínculos y por la nefasta incidencia en el desarrollo de los menores que están formándose y creciendo en ese ambiente familiar", pues se trata, en definitiva, "de valores Constitucionales que giran en torno a la necesidad de tutelar la dignidad de las personas y la protección a la familia" ( Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de Sep. 2000 , cuya doctrina ha sido reiterada por otras posteriores como las de 5 Mar. 2001 y 22 Ene. 2002), como en el presente supuesto no se impugna el hecho enjuiciado, sino tan solo, en primer lugar la concurrencia de una circunstancia de atenuación por embriaguez hemos de señalar que

en el vigente Código Penal aparece como eximente la intoxicación plena por consumo de bebidas alcohólicas, junto a la producida por drogas u otras sustancias que produzcan efectos análogos, siempre que impida al sujeto comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión,exigiendo además como equisitos que tal estado no haya sido buscado con el propósito de cometer la infracción penal y que no se hubiese previsto o debido prever su comisión. Tales previsiones, relativas a la llamada actio libera in causa, excluyen la aplicación de la eximente en aquellos casos en los que el autos se ha colocado voluntariamente en una situación de ausencia de capacidad de culpabilidad mediante la ingesta de determinadas sustancias, con la finalidad de cometer el hecho en el estado resultante, siendo suficiente para ello el dolo eventual ( STS nº 854/1996, de 16 de noviembre ), o incluso culposamente si es posible sancionar como imprudentes los hechos comprendidos en el concreto tipo delictivo. De lo anterior se deduce que es necesario en estos casos que el Juez instructor en la investigación, las acusaciones en su momento y el Tribunal en la sentencia, se preocupen de acreditar y reflejar, no solo si la ingesta es o no voluntaria sino especialmente si existen antecedentes que obliguen a pensar que el autor se situó en ese estado con la finalidad de cometer los hechos, o si, al menos, tenía razones para conocer su reacción en un determinado sentido tras el consumo de tales sutancias y a pesar de ello las consumió.

Cuando la intoxicación no es plena, pero la perturbación es muy importante sin llegar a anular la mencionada capacidad de comprensión o de actuación conforme a ella, la embriaguez dará lugar a una eximente incompleta, siempre que se den aquellas condiciones.

Y en los casos en los que pueda constatarse una afectación de la capacidad del sujeto debida al consumo de alcohol de menor intensidad, debería reconducirse a la atenuante analógica del artículo 21.6ª, pues no es imaginable que la voluntad legislativa de 1995 haya sido negar todo efectos atenuatorio de la responsabilidad penal a una situación que supone sin duda un mayor o menor aminoramiento de la imputabilidad, ( STS nº 60/2002, de 28 de enero ).

En cualquier caso, en el actual sistema del Código Penal, cuando se trata de circunstancias que afectan a las capacidades del sujeto, no es suficiente con determinar la causa que las origina, sino que es preciso además especificar los efectos producidos en el caso concreto. Y en el presente caso nos hallamos ante una falta total de acreditación de la embriaguez alegada.

En particular, cuando se trata de la ingesta de bebidas alcohólicas, es necesario determinar de alguna forma los líquidos ingeridos o al menos la existencia del consumo junto con datos que permitan su valoración, y además precisar suficientemente los efectos que ha causado en la capacidad del sujeto para entender la ilicitud del hecho o para actuar conforme a esa comprensión. Y en este sentido es particularmente útil acudir a la conducta del sujeto no solo en relación a los concretos hechos constitutivos del delito, sino tambien a todo aquellos otros periféricos al mismo, que pueden aportar datos sobre su estado.

Como indica el Juez a quo si bien es cierto que los agentes testificaron en el sentido que tanto el acusado como Marina olían a alcohol cuando se acercaron ellos, no significa tal dato la aplicación automática de tal atenuación, no ha quedado probado el grado de impregnación alcohólica ni que tal impregnación le hubiera mermado la capacidad intelectiva y/o volitiva al autor de los hechos, conclusión que asumimos en su integridad. La mera alegación del apelante, en el recurso, pues ni tan siquiera acudió al Plenario, no es prueba de nada y la ausencia de pericial al respecto nos aboca a un vacio probatorio total respecto en la pretendida atenuación.

En orden a la determinación de la pena, se fija en Sentencia la accesoria de prohibicion de acercarse a Marina a una distancia inferios a 300 metros, así como a su domicilio, lugar de trabajo, lugares frecuentados por ella por tiempo de dos años; prohibición de establecer con ella cualquier tipo de comunicación por medio escrito, verbal o visual, informático, telemático o electrónico por tiempo de DOS AÑOS, y PRIVACION del derecho a la tenencia y porte de ARMAS por tiempo de UN AÑO Y UN DIA,todas las cuales están amparadas legalmente en art. 48 y 57.1 y 2 del Código penal , al poder imponer el Juez una o varias de las prohibiciones recogidas en aquél precepto.

Indica el apelante que dos son la conclusiones que de dichos preceptos obtenemos para su consideración en el supuesto de autos: La única pena accesoria imperativa (no potestativa) es la prohibición de aproximarse (48.2 C.P.) y no la de comunicar (48.3 C.P.). La extensión mínima de la pena accesoria de prohibición de aproximarse en el supuesto que nos ocupa, toda vez que la pena impuesta es de seis meses de prisión, será de un año y seis meses (57.1) y no de dos años.

Pues bien, no alcanzamos a observar la infracción alegada, toda vez que la imposición de la prohibición de aproximación en 2 años, fijada en la Resolución impugnada se encuentra en la mitad inferior de su extensión y si bien es cierto que el Juez a quo no explicita su fijación no lo es menos que se ajusta al contenido de lo injusto de su conducta, por lo que procede su confirmación en esta alzada.

TERCERO.- Habiendo sido el acusado, y condenado en la sentencia, quien recurre contra ella, y viéndose ésta confirmada, de conformidad con lo disuesto en el art. 109 del Código penal , es procedente condenar al apelante al pago de las costas devengadas en esta segunda instancia.

Vistos los preceptos legales citados en esta sentencia, en la apelada, el art. 795 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de Ezequiel la Sentencia de fecha 21 de septiembre de 2010, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 5 de Bilbao debemos confirmar integramente el contendio del mismo, con expesa imposición de las costas causadas en esta segunda instancia al recurrente.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado del que proceden, con testimonio de esta sentencia, para su conocimiento y cumplimiento.

Así por esta, nuestra sentencia, cuya certificación se unirá al rollo, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION: Dada y pronunciada fué la anterior sentencia por los Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, el Secretario, certifico.