Sentencia Penal Nº 17/2012, Audiencia Provincial de Alava, Sección 2, Rec 158/2011 de 17 de Enero de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALAVA

ARABAKO PROBINTZIA AUZITEGIA

Sección/Atala 2ª

2.

Avenida AVENIDA GASTEIZ 18,2ª planta,VITORIA-GASTEIZ / AVENIDA GASTEIZ Hiribidea 18,2ª planta,VITORIA-GASTEIZ

Tel.: 945-004821 Faxa: 945-004820

N.I.G. / IZO:01.02.1-09/027345

RECURSO / ERREKURTSOA: Rollo ape.abrev. / 158/2011-

Proc. Origen / Jatorriko prozedura: Procedimiento abreviado / Prozedura laburtua 401/2010

Juzgado de lo Penal nº 1 de Vitoria-Gasteiz / Gasteizko Zigor-arloko 1 zk.ko Epaitegia

Atestado nº/ Atestatu-zk.:

NUM000

Apelante/Apelatzailea: Jesús Luis y Anton

Abogado/Abokatua: BENITO FROUFE ISLA y SUSANA GARCIA BARONA

Procurador/Prokuradorea: PALOMA BAJO MARTINEZ DE MURGUIA y FRANCISCO JOSE DEL BELLO MARTIN

Apelado/Apelatua:MINISTERIO FISCAL

APELACION PENAL

La Audiencia Provincial de Vitoria-Gasteiz compuesta por los Iltmos. Sres. D. Jesús María Medrano Durán, Presidente, y D. Jaime Tapia Parreño , y D. Jesús Alfonso Poncela García, Magistrados, ha dictado el día diecisiete de enero de dos mil doce..

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A Nº 17/12

En el recurso de apelación penal Rollo de Sala nº 158/11, Autos de Procedimiento Abreviado nº 401/10 , procedente del Juzgado de lo Penal nº 1 de Vitoria, seguido por un delito de lesiones, promovido por D. Anton , y D. Jesús Luis , dirigidos por los letrados D. Susana García y D. Benito Froufe y representadoS por los procuradores D. Francisco José Del Bello Martín y Dª Paloma Bajo Martínez de Murguía, respectivamente, frente a la sentencia dictada en fecha 20.04.11 , con la intervención del MINISTERIO FISCAL, y Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Jaime Tapia Parreño.

Antecedentes

PRIMERO.-En la mencionada fecha se dictó por el Juzgado de lo Penal nº 1 de esta ciudad, sentencia cuya parte dispositiva dice:

'1.- Condeno a Anton como autor responsable de un delito de lesiones a la pena de dos años de prisión, e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo.

2.- Condeno a Jesús Luis como autor responsable de un delito de lesiones a la pena de dos años de prisión, e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo.

3.- Los condenados están solidariamente obligados a abonar a Higinio la cantidad de 1.608 euros, en concepto de indemnización, en los términos establecidos en esta sentencia.

4.- Los acusados soportarán las costas'.

SEGUNDO.-Frente a la anterior resolución, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación de D. Anton , y D. Jesús Luis , alegando los motivos que se examinarán en los fundamentos siguientes, recurso que se tuvo por formalizado mediante providencia de fecha 15.06.11, dando traslado a las partes por diez días para alegaciones. El Ministerio Fiscal evacuó informe en fecha 02.10.11 con el resultado que es de ver en las actuaciones, elevándose seguidamente los autos a esta Audiencia, previo cumplimiento de los trámites legalmente previstos.

TERCERO.-Recibida la causa en la Secretaría de esta Sala, en fecha 02.12.11 se formó Rollo registrándose, turnándose la ponencia. Por resolución de 16.12.11 se señaló para deliberación votación y fallo el día 16 de enero de 2012.

CUARTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan íntegramente los de la resolución recurrida

PRIMERO.- Son dos los recursos de apelación que se han presentado, y empezaremos el análisis de los mismos con el examen de la impugnación que ha formulado el Sr. Anton , pero, como algunos de los motivos de impugnación que presenta el Sr. Jesús Luis son muy semejantes a los que formula aquél, en particular el tema de la coautoría, daremos una respuesta común a ambos recursos.

En el primero de los motivos de este recurso de apelación, recogido en la alegación segunda, aunque se alega fundamentalmente una infracción en la aplicación de los artículos 28 y siguientes que regulan la participación, en realidad constatamos que al principio del recurso se aduce una vulneración del derecho a la presunción de inocencia o una equivocación en la valoración probatoria.

Así se indica que no se especifica qué acción en concreto llevó a cabo el recurrente y que existen dudas sobre el hecho de que el Sr. Anton fuera el que agrediera con un objeto contundente, invocando el derecho fundamental consagrado en el art. 24.2 CE y el principio 'in dubio pro reo', que actualmente, según la jurisprudencia del TS, se considera parte o elemento de dicho derecho.

Con respecto a dicho derecho, conforme a la sentencia del TS, Sala 2ª, en la sentencia de 3-7-2007, nº 694/2007, rec. 1595/2006 , ' En definitiva, el ámbito del control casacional(de apelación, añadiríamos) en relación a la presunción de inocencia se concreta en verificar si la motivación fáctica alcanza el estándar exigible y si, en consecuencia, la decisión alcanzada por el Tribunal sentenciador, en sí misma considerada, es lógica, coherente y razonable, de acuerdo con las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos, aunque puedan existir otras conclusiones porque no se trata de comparar conclusiones sino más limitadamente, si la decisión escogida por el Tribunal sentenciador soporta y mantiene la condena,- SSTC 68/98 , 85/99 , 117/2000, 4 de junio de 2001 ó 28 de enero de 1002 , ó de esta Sala 1171/2001 , 6/2003 , 220/2004 , 711/2005 , 866/2005 , 476/2006 , entre otras-....

Así acotado el ámbito del control casacional en relación a la presunción de inocencia, bien puede decirse que los Tribunales de apelación, esta Sala de Casación o incluso el Tribunal Constitucional en cuanto controlan la motivación fáctica de la sentencia sometida a su respectivo control, actúan verdaderamente como Tribunales de legitimación de la decisión adoptada en la instancia, en cuanto verificar la solidez y razonabilidad de las conclusiones alcanzadas, confirmándolas o rechazándolas- SSTS de 10 de junio de 2002 , 3 de julio de 2002 , 1 de diciembre de 2006 '.

En estrecha conexión con el quebrantamiento del art.24.2 CE , se cuestiona la coautoría del acusado en un delito de lesiones agravadas previsto en el art. 148 CP , resulta conveniente reflejar la doctrina del TS sobre los supuestos de coautoría, que también este apelante reproduce.

Como señala la sentencia del TS Sala 2ª, de 24-11-2004, nº 1339/2004 , rec. 346/2004 , ' hemos de partir que entre los principios fundamentales del Derecho Penal ha sido reconocido sin excepciones el de la responsabilidad personal. De acuerdo con este principio la base de la responsabilidad penal requiere, como mínimo, la realización de una acción culpable, de tal manera que nadie puede ser responsable por las acciones de otro. En este sentido se ha sostenido por el T.C s. 131/87 que 'el principio de la personalidad de las consecuencias jurídico-penales se contiene en el principio de legalidad', de lo que deriva, como dice la s. T.S 9-5-90 , exigencias para la interpretación de la Ley penal. Es cierto, no obstante, la doctrina jurisprudencial que considera coautores en base a lo que se denomina ' dominio funcional del hecho'.

Siendo muy abundantes las ss T.S. en las que se mantuvo tal doctrina y de las que se pueden citar la de 10/2/92,5/10/93,2/7/94,24/9,7 Y 28/11/97, 27/1, 24/3, 12/6 Y 2/7/98, basta, por su claridad, con reproducir literalmente lo mantenido en esta última, en la que se reconoció lo siguiente: 'El art. 28 del C.P . vigente nos permite disponer ya de una definición legal de la coautoría que, por otra parte, era de uso común en la jurisprudencia y en la doctrina antes de que el mismo fuese promulgado: son coautores quienes realizan conjuntamente el hecho delictivo. Realización conjunta que debe estar animada por un dolo compartido, siendo éste, en rigor, el significado que debe darse en determinados casos al previo y mutuo acuerdo que ha sido constantemente exigido para afirmar la existencia de la codelincuencia - ss 31/5/85 , 13/5/86 entre otras- por la doctrina de esta Sala. Preciso es pues, esclarecer que debemos entender por uno y otro elemento -objetivo y subjetivo- de la coautoría.

La realización conjunta no supone que todos y cada uno de los elementos del tipo, sean ejecutados por los coautores, lo que es necesario para que se hable de realización conjunta de un hecho y para que el mismo sea atribuido, como a sus coautores, a quienes intervienen en él, es que todos aporten durante la fase de ejecución un elemento esencial para la realización del propósito común.A la misma consecuencia práctica lleva la utilización del instrumento teórico del dominio del hecho, acogido por esta Sala en numerosas y recientes sentencias como las de 12/2/86 , 24/3/86 , 15/7/88 , 8/2/91 y 4/10/94 . Según esta teoría, son coautores los que realizan una parte necesaria en la ejecución del plan global aunque sus respectivas contribuciones no reproduzcan el acto estrictamente típico, siempre que, aún no reproduciéndolo, tengan el dominio funcional del hecho, de suerte que sea este, en un sentido muy preciso y literal, un hecho de todos que a todos pertenezca.

Por lo que se refiere al acuerdo previo, elemento o soporte subjetivo de la coautoría, en que se funda el principio de 'imputación recíproca' de las distintas contribuciones al resultado y en cuya virtud se entiende que todos aceptan implícitamente lo que cada uno vaya a hacer, tanto la doctrina como la jurisprudencia, ss. T.S. 3/7/86, Y 20/11/81, han estimado suficiente que el acuerdo surja durante la ejecución, coautoría adhesiva, siendo también posible la sucesiva, que se produce cuando alguien suma un comportamiento al ya realizado por otro a fin de lograr la conclusión de un delito cuyos actos ejecutivos ya habían sido parcialmente realizados por este ( ss. 10/2/92, 5/10/93, 2/7/94) y que el acuerdo sea tácito y no producto explícito de una deliberación en que se hayan distribuido los papeles a desempeñar. El acuerdo, en definitiva, especialmente en. los delitos en que la ejecución es prácticamente simultánea a la idea criminal, se identifica con la mera coincidencia de voluntades de los partícipes, esto es, con lo que se ha llamado el dolo compartido.

Como confirmación de lo expuesto puede recordarse que en las ss. T.S. 21/12/92 Y 28/11/97 se afirmó que 'cuando varios participes dominan en forma conjunta el hecho (dominio funcional del hecho), todos ellos deben responder como coautores... la coautoría no es una suma de autorías individuales, sino una forma de responsabilidad por la totalidad del hecho, no puede, pues, ser autor solo el que ejecuta la acción típica, esto es, el que realiza la acción expresada por el hecho rector del tipo sino también todos los que dominan en forma conjunta, dominio funcional del hecho'.

Doctrina definitivamente asentada en la reciente sentencia T.S. 11/9/00 , que con cita de la ss. TS. 14/12/98 , señala que 'la nueva definición de la coautoría acogida en el art. 28 del C. P. 1995 como 'realización conjunta del hecho' viene a superar las objeciones doctrinales a la línea jurisprudencial que ya venía incluyendo en el concepto de autoría, a través de la doctrina del 'acuerdo previo', a los cooperadores no ejecutivos, es decir a quienes realizan aportaciones causales decisivas, pero ajenas al núcleo del tipo la 'realización conjunta del hecho' implica que cada uno de los concertados para ejecutar el delito colabora con alguna aportación objetiva y causal, eficazmente dirigida a la consecución del fin conjunto.

No es, por ello, necesario que cada coautor ejecute, por si mismo, los actos materiales integradores del núcleo del tipo, pues a la realización del mismo se llega conjuntamente, por la agregación de las diversas aportaciones de los coautores, integradas en el plan común . En consecuencia, a través del desarrollo del 'pactum scaeleris' y del condominio funcional del hecho, cabe integrar en la coautoría, como realización conjunta del hecho, aportaciones ajenas al núcleo del tipo, como la de quienes planifican, organizan y dirigen a distancia la operación, sin intervenir directa y materialmente en su ejecución '.

En este tema la s. T.S. 20-7-2001 precisa que la autoría material que describe el art. 28 CP . no significa, sin más, que deba identificarse con una participación comisiva ejecutiva, sino que puede tratarse también de una autoría por dirección y por disponibilidad potencial ejecutiva, que requiere el conocimiento expreso o por adhesión del pacto criminal, al que se suma en la consecución conjunta de la finalidad criminal, interviniendo activa y ejecutivamente, o solamente si el caso lo requiere, en función de las circunstancias concurrentes.

Autor directo, según dispone el CP, es quien realiza la acción típica, quien conjuga como sujeto el verbo nuclear de la acción. Característica principal del autor directo es tener el dominio del hecho porque dirige su acción hacia la realización del tipo penal. La autoría aparece cuando varias personas, de común acuerdo, toman parte en la ejecución de un hecho típico constitutivo de delito. Como dice la s. T.S. 27-9-2000 , tal conceptuación requiere, de una parte, la existencia de una decisión conjunta, elemento subjetivo de la autoría, y un dominio funcional del hecho con aportación al mismo de una acción en la fase ejecutoria, que integra el elemento objetivo. Se diferencia la coautoría de la cooperación, o de la participación, en el carácter, o no, subordinado del participe a la acción del autor. Será autor quien dirija su acción a la realización del tipo, con dominio de la acción, que será funcional si existe división de funciones entre los intervinientes, pero todas con ese dominio de la acción característico de la autoría.

La coautoría aparece caracterizada, como hemos señalado, desde el plano subjetivo, por una decisión conjunta de los autores que permite engarzar las respectivas actuaciones enmarcadas de una división de funciones acordadas. Desde el plano objetivo, las acciones de los coautores deben estar enmarcadas en fase de ejecución del delito. Las ss. T.S. 29-3-93, 24-3-98 Y 26-7-2000, han admitido como supuesto de coautoría, lo que se ha denominado participación adhesiva o sucesiva y también coautoría aditiva, que requiere la concurrencia de los siguientes elementos.

1) Que alguien hubiera dado comienzo a la ejecución del delito.

2) Que posteriormente otro u otros ensamblen su actividad a la del primero para lograr la consumación del delito cuya ejecución había sido iniciada por aquel.

3) Que quienes intervengan con posterioridad ratifiquen lo ya realizado por quien comenzó la ejecución del delito aprovechándose de la situación previamente creada por él, no bastando el simple conocimiento.

4) Que cuando intervengan los que no hayan concurrido a los actos de iniciación, no se hubiese producido la consumación, puesto que, quien, interviene después, no puede decirse que haya tomado parte en la ejecución del hecho'.

SEGUNDO.-Teniendo en cuenta tal doctrina, hemos de considerar que no se ha vulnerado el derecho a la presunción de inocencia en relación a la consideración de coautor de un delito de lesiones contemplado en el art. 148.1 CP a partir de las manifestaciones realizadas en el juicio oral por parte de D. Higinio y D. Carlos Francisco y en menor medida por el agente de la Ertzaintza número NUM001 como testigo de referencia y persona que detiene a unas personas sospechosas, así como valorando el informe del servicio de urgencias y el dictamen pericial.

Si bien los dos acusados, y en particular el apelante, han negado su participación, aquellos dos testigos identificaron a ambos como las personas agresoras que provocaron las lesiones a la víctima y el agente de la policía arriba mencionado encontró e identificó a los acusados en una actitud o comportamiento que podría ser compatible con la participación de los mismos en una agresión conjunta.

La condena del menor Apolonio por el Juzgado de Menores (que no consta en las actuaciones) no es óbice para que se haya podido dictar una sentencia condenatoria en este orden jurisdiccional de adultos, conforme a las pruebas practicadas en el juicio oral, puesto que no existe ninguna vinculación entre ambos órdenes jurisdiccionales (entendiendo que aquél es uno diferente del orden jurisdiccional penal) o bien entre la jurisdicción penal de menores y la de adultos, según ha señalado por lo demás el TS, al margen de que son compatibles las condenas en ambos órdenes.

Aunque no se haya especificado qué concreta acción llevó a cabo el apelante, se ha podido inferir de tales declaraciones que al menos hubo entre los atacantes un acuerdo tácito y coetáneo a la agresión y al menos una participación adhesiva o sucesiva o aditiva, porque todos golpearon al Sr. Higinio y todos querían el resultado lesivo producido, admitiendo que, como suele ocurrir en muchos casos, uno de ellos pudo empezó el acometimiento y los demás siguieron actuando contra el cuerpo del lesionado.

Según se ha podido inferir de aquella prueba personal, tras haberles reprochado el denunciante que estuvieran manipulando las bicicletas, los dos acusados se dirigieron contra el Sr. Higinio , uno de esas personas golpeó con el palo, y el otro, conociendo tal golpe con dicho instrumento, cuando aquél se hallaba sin duda aturdido y en el suelo, en un designio conjunto, aprovechó esa primera para continuar la agresión.

Para justificar la existencia de un acuerdo tácito y coetáneo y una participación adhesiva o sucesiva o aditiva basta con que se haya acreditado esa contribución plural de los acusados a la generación de las lesiones, queriendo todos ellos provocarlas.

No es preciso en ese concepto identificar qué concreto acto llevó a cabo cada uno de ellos, teniendo en cuenta esa concepción amplia de autoría, que supone que los imputados se muestran de acuerdo y tenían el dominio funcional del hecho, puesto que contribuyeron con un aporte conductual al resultado lesivo.

Finalmente, la sentencia apelada ha podido considerar responsable de una lesión agravada prevista en el art. 148 CP , porque se puede inferir razonablemente que todos conocieron la utilización del palo al menos una vez utilizado para golpear (más tarde abordaremos la cuestión relativa a su consideración como instrumento peligroso), y su uso por parte de uno de ellos sirve para aplicar tal tipo agravado a todos los partícipes en los términos expuestos, con arreglo al criterio de atribución de responsabilidad contemplado en el art. 65.2 CP .

En efecto, según esta norma, las circunstancias agravantes ' que consistan en la ejecución material del hecho o en los medios empleados para realizarla (utilización de instrumentos peligrosos)' sirven para agravar la responsabilidad de los que hayan tenido conocimiento de ellas en el momento de la acción o de su cooperación para el delito.

En tal sentido, los recurrentes al menos cuando, estando en el suelo el Sr. Higinio , le siguen dando patadas a éste, y, por tanto, cooperando al resultado lesivo, conocieron la utilización del palo, y, por ende, reiteramos, ha podido ser incardinada la conducta de los dos imputados en el art. 148.1 CP .

Por lo expuesto, hemos de rechazar este motivo del recurso de apelación.

TERCERO.-En la alegación tercera se aduce la no aplicación del art. 21.1ª de la embriaguez en relación con el art. 66.1 CP .

La sentencia apelada señala que no concurre ninguna circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal ni se han alegado, lo que efectivamente constatamos, lo que de por estrictamente sí impediría el análisis de esta cuestión en esta alzada, porque en esta segunda instancia se debe resolver sobre las pretensiones oportunamente deducidas ante el Juzgado de lo Penal, dentro del marco fijado por los escritos de conclusiones definitivas.

Obviando tal obstáculo, en relación a la aplicación de la circunstancia mencionada, conviene recoger la doctrina del TS, y en tal línea la STS Sala 2ª, S 5-12-2005, nº 1424/2005, rec. 217/2005 , con cita de otras, describe la doctrina sobre la embriaguez.

Señala el TS en esta sentencia que ' debemos distinguir entre alcoholismo y embriaguez, en cuanto que el primero implica una intoxicación crónica y la segunda una intoxicación aguda, con encaje jurídico ya en la enajenación mental, ya en el trastorno mental transitorio, exigiéndose en todo caso una afectación de las bases de imputabilidad -intelecto y voluntad- de modo que será la intensidad de la alteración la que nos dará la pauta para graduar la imputabilidad, desde la inoperancia de la responsabilidad hasta la exoneración completa e incompleta de la misma...

... Con relación a la embriaguezconlleva situaciones diferentes en el ámbito penal que es necesario distinguir y analizar: Así la STS. 19.6.2000 , con cita de la de 7.10.98 , recuerda: a) Cuando la embriaguez es plena y fortuita se está ante una eximente completa por trastorno mental transitorio ( art. 20.1 CP ). Eximente ampliamente abordada por la jurisprudencia que la considera como reacción anormal tan enérgica y avasalladora para la mente del sujeto que le priva de toca capacidad de raciocinio eliminando y anulando su capacidad compresiva y volitiva, en expresión de la S. 15.4.98 ' fulminación de conciencia tan intensa y profunda que impide al agente conocer el alcance antijurídico de su conducta despojándole del libre arbitrio que debe presidir cualquier proceder humano responsable'.

b) Cuando la embriaguez es fortuita pero no plena se puede llegar a la eximente incompleta si las facultades intelectivas y volitivas se encuentra seriamente disminuidas cuando la ejecución de los hechos ( art. 21.1 CP ).

c) No siendo habitual ni provocada con el propósito de delinquir, que determine o influya en la realización del hecho delictivo, se estará ante una atenuante del art. 21.2 CP , incluso como muy cualificada si sus efectos han sido especialmente intensos.

d) Cuando la disminución de la voluntad y de la capacidad de entender ha sido leve, cualesquiera que sean las circunstancias alcohólicas que las motivan, únicamente puede ser apreciada la atenuante analógica, art. 21.6 CP ( STS. 20/2002 de 28.1 )...

... Ahora bien, no basta el consumo de bebidas alcohólicas para que se entienda siempre disminuida la imputabilidad y la responsabilidad penal del sujeto,pues en cualquier caso, en el actual sistema del Código Penal se trata de circunstancias que afectan a las capacidades del sujeto, no es suficiente con determinar la causa que las origina, sino que es preciso además especificar los efectos producidos en el caso concreto.

En particular, cuando se trata de la ingesta de bebidas alcohólicas, es necesario determinar de alguna forma los líquidos ingeridos o al menos la existencia del consumo junto con datos que permitan su valoración, y además precisar suficientemente los efectos que ha causado en la capacidad del sujeto para entender la ilicitud del hecho o para actuar conforme a esa comprensión, debiendo tenerse presente que, como tiene reiterado esta Sala Segunda del Tribunal Supremo - por todas S. 9.10.99- la carga de la prueba obliga a cada parte a probar aquello que expresamente alegue, por lo que, así como sobre la acusación recae el onus de probar el hecho ilícito imputado y la participación en él del acusado, y la participación en él del acusado, éste viene obligado, una vez admitida o se estime como probada la alegación de la acusación, a probar aquellos hechos impeditivos de la responsabilidad que para él se deriven de lo imputado y probado, hechos impeditivos que es insuficiente invocar sino que debe acreditar probatoriamente el que los alegue, pues no están cubiertos por la presunción de inocencia, ya que de otro modo se impondría a las acusaciones la carga indebida, y hasta imposible, de tener que probar además de los hechos positivos integrantes del tipo penal imputado, y de la participación del acusado, los hechos negativos de la no concurrencia de las distintas causas de exención de responsabilidad incluidas en el catálogo legal de las mismas, ya que la prueba de su existencia recae sobre el acusado, de acuerdo con los principios procesales 'onus probandi' incumbit qui decit non qui negat' y 'afirmati non neganti incumbit probatio, negativa non sinut probanda', STS. 18.11.87 , 29.2.88 , en las que se afirma que la presunción de inocencia no puede recaer sobre algo en principio anormal, cual es una circunstancia de imputabilidad, siendo igualmente doctrina jurisprudencial la de que las circunstancias modificativas han de surgir de la declaración de hechos probados y han de tener tan notoria claridad y evidencia como el hecho mismo, sin que puedan fundarse en conjeturas y presunciones ( SSTS. 12.4.95 , 23.10.96 )...'.

Sentado lo anterior, a pesar de las manifestaciones subjetivas de los agentes, no existe una base objetiva para aplicar una atenuante, porque no sabemos qué habían bebido, ni qué cantidad de ese líquido, ni se describen los síntomas o actos que nos permitan inferir sin ninguna vacilación que habían bebido lo suficiente para tener reducidas o seriamente mermadas las facultades cognitivas o volitivas en orden a poder aplicar la atenuante prevista en el art. 21.1 CP (eximente incompleta).

Si lo que se postula realmente es la apreciación de una eximente incompleta, hemos de indicar que las eximentes completas o incompletas, e incluso las atenuantes, se han de justificar con igual grado de certeza que los elementos objetivos y subjetivos del tipo o la participación y no se ha probado que los acusados tuvieran alteradas severamente estas facultas cognitivas o volitivas, e incluso se interesa una atenuante simple tampoco existe base probatoria suficiente para aplicarla, al margen de que no tendría ninguna virtualidad respecto de la pena impuesta.

Por ello, hemos de rechazar este motivo del recurso, y, habiéndose rehusado el anterior, debemos desestimar este recurso de apelación.

CUARTO.-En cuanto al recurso de apelación presentado por el Sr. Jesús Luis , el primer motivo tiene como fundamento un error en la valoración probatoria.

Se expresa, en primer término, que el primer error consiste en señalar como probado que se encuentra en situación irregular en España, cuando habría presentado en el acto de la vista oral una tarjeta de residencia en España, por lo que habría acreditado su residencia legal en este territorio.

Hemos analizado las actuaciones y no hemos constatado tal tarjeta, por lo que no podemos atender su petición, al margen de que tal cuestión no tiene ninguna trascendencia en la medida que no se ha acordado la sustitución, que no se ha pedido por lo que no se podrá acordar en ejecución de sentencia. En última instancia, si efectivamente pudiera tener alguna relevancia, podrá justificar su residencia legal en la fase de ejecución.

Como segundo error invocado, según el apelante la sentencia habría cometido un error al fijar que los acusados de común acuerdo agredieron a Higinio .

Esta cuestión ya ha sido analizada y resuelta al examinar el otro recurso de apelación, concretamente en el fundamento de derecho segundo, sobre la base de la doctrina recogida en el fundamento de derecho primero.

Reiterando lo allí expuesto, pero especificando un poco más, se ha podido inferir que al menos hubo un acuerdo tácito o implícito y coetáneo entre los acusados, una vez que fueron reprendidos por el lesionado.

Por otro lado, podemos asumir que ambos acusados son coherentes al afirmar que el agresor fue el menor, pero ya hemos expresado que a partir de otros testimonios se ha podido inferir que hubo una primer reacción agresiva con un palo, que fue usado por uno de los acusados (o el menor) y que el resto de los acusados participaron sin solución de continuidad, golpeándole en el suelo, produciéndose una participación sucesiva o aditiva.

Igualmente también se impugna el pronunciamiento de la sentencia según el cual las lesiones se habrían producido como consecuencia de la agresión con un palo y los golpes por todo el cuerpo una vez tendido en el suelo. El apelante propone una versión alternativa sobre la base de sus manifestaciones en el plenario y en menor medida de los datos aportados por la deposición del otro recurrente.

Las dos heridas inciso- contusas, que son las lesiones más graves producidas, son perfectamente compatibles, según máximas de experiencia y los conocimientos científicos aportados por el dictamen forense, con una agresión con un palo fuerte o contundente.

La versión alternativa, pudiendo ser en abstracto posible, no se compadece con el relato incriminatorio de dos testigos.

No podemos asumir tal hipótesis exculpatoria, porque, no gozando de inmediación ni contradicción, cuando los acusados tienen el derecho constitucional a no ajustarse a la realidad en sus manifestaciones y aquélla no está corroborada por alguna prueba personal o de otra índole.

Finalmente, revisadas las declaraciones en el juicio oral, no aceptamos que el acusado- apelante fuera exculpado o no se pueda determinar su responsabilidad en el delito.

El Sr. Higinio reconoció como sus agresores a las personas que había identificado la Ertzaintza poco después de ocurrir la acción lesiva y tal inculpación se ratificó en el plenario y es más señala al apelante como el que anima a otros que le golpearan.

En relación al otro testigo, aunque no identifica directamente al apelante como uno de los agresores le coloca en el grupo de personas que empiezan a agredir a su amigo.

Finalmente, el agente de la Ertzaintza señala a este apelante cómo una de las personas que son interceptados en una conducta de huida dentro del grupo de personas que el Sr. Higinio identifica como sus agresores.

Por todo ello, se ha podido concluir que los acusados acordaron, al menos tácitamente, la comisión de la acción lesiva, con independencia de que haya sido condenado también el menor, y se ha podido considerar probado más allá de cualquier duda razonable que el apelante intervino en la agresión conjunta, y, en consecuencia, se ha de rechazar este primer motivo del recurso.

QUINTO.-En este mismo motivo se introduce un segundo submotivo, en el que se pone en cuestión que se haya podido considerar probado que se utilizó por parte de los acusados un instrumento peligroso, lo que supondría que debiera aplicarse el tipo básico contemplado en el art. 147.1 CP , y no la absolución que únicamente se postula en el suplico.

La asunción de este motivo se extendería al otro acusado, que, por lo demás, de alguna manera también impugnaba la subsunción de su conducta en el art. 148.1 CP , en función de la apreciación de la agravante específica contemplada en tal norma.

Teniendo en cuenta la prueba practicada, el Magistrado del Juzgado de lo Penal ha podido considerar acreditado por medio de una inferencia razonable que se utilizó un instrumento 'concretamente' peligroso para la vida o salud, física o psíquica del lesionado.

En principio, es cierto que el Juzgado de Instrucción, conforme al art. 334 LECr ., debió llevar a cabo las diligencias oportunas para que se aportara tal objeto al Juzgado, si era posible, integrando una pieza de convicción, que debió ser exhibida en el plenario o en su caso ser objeto de examen por el Magistrado.

Aunque éste no ha contemplado el objeto y no ha detallado la envergadura y robustez del palo, a partir de las pruebas testificales y la prueba pericial ha realizado una inferencia que no puede ser calificada de irrazonable o ilógica, excesivamente abierta, débil o indeterminada, porque sostiene que el palo era un objeto contundente, y no flojo o elástico, porque causó una herida en el cuero cabelludo, que precisó cinco puntos de sutura, y otra herida en la frente que requirió de tres punto de sutura.

En la jurisprudencia del TS es habitual la catalogación del palo, de madera o hierro, como un instrumento ' concretamente' peligroso para la vida y la integridad física, y, descartada la versión alternativa propuesta (una caída), teniendo en cuenta que dos testigos hicieron referencia a la existencia de un palo y que se han producido unas lesiones perfectamente compatibles con la utilización de un objeto concretamente peligroso, la inferencia realizada sobre su contundencia es plenamente validable por este Tribunal teniendo en cuenta las lesiones producidas.

Por ello, este motivo ha de ser rehusado, y, habiéndose rechazado el anterior, debemos desestimar este recurso de apelación, y, como también hemos rehusado el otro, es de confirmar la sentencia apelada.

SEXTO.-De conformidad con lo dispuesto en los artículos 239 y 240 LECr . y el art. 123 CP , se imponen a los recurrentes las costas de cada uno de sus recursos de apelación, al haberse desestimado respecto de una sentencia condenatoria.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando íntegramente el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Francisco José del Bello Martín, en nombre y representación de D. Anton , y el recurso de apelación presentado por Dña. Paloma Bajo Martínez de Murguía, en nombre y representación de D. Jesús Luis , contra la sentencia número 125/11, dictada por el Juzgado de lo Penal número uno de Vitoria- Gasteiz, en los autos de Procedimiento Abreviado número 401/10, el día 20 de abril de 2011, debemos confirmar y confirmamos íntegramente dicha resolución, imponiendo a los apelantes las costas de sus respectivos recursos de apelación.

Frente a esta resolución no cabe interponer recurso ordinario de ninguna clase.

Con certificación de esta resolución, remítase los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario doy fe.