Sentencia Penal Nº 17/2012, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 1, Rec 618/2011 de 09 de Enero de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN PRIMERA

ALICANTE

PLZ. DEL AYUNTAMIENTO, nº 4-2ª planta

Tfno: 965.93.59.39-40

Fax: 965.93.59.51

NIG: 03014-37-1-2011-0007071

Procedimiento: Rollo apelación Abreviado Violencia de Género Nº 000618/2011-RAPIDO -

Dimana del Juicio Oral - 000344/2011

Del JUZGADO DE LO PENAL NUMERO 1 DE ELX

Instructor VIOLENCIA SOBRE LA MUJER Nº 1 DE ELCHE

d. urg 306/11

Apelante Adrian

Abogado Mª CRISTINA TREMIÑO BRU

Procurador YOLANDA SANCHEZ ORTS

Apelado/s MINISTERIO FISCAL

SENTENCIA Nº 17/2012

ILTMOS. SRES.:

D. VICENTE MAGRO SERVET

D. ANTONIO GIL MARTÍNEZ

D. JOSÉ A DURÁ CARRILLO

En la ciudad de Alicante, a Nueve de enero de 2012

L a Sección Primera de la Audiencia Provincial de ALICANTE, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto el presente recurso de apelación en ambos efectos, interpuesto contra la Sentencia nº 253, de fecha 11 de octubre de 2011 pronunciada por el/la Ilmo./a. Magistrado/a-Juez del JUZGADO DE LO PENAL NUMERO 1 DE ELX en el Juicio Oral - 000344/2011 , habiendo actuado como parte apelante Adrian , representado por el Procurador Sr./a. SANCHEZ ORTS, YOLANDA y dirigido por el Letrado Sr./a. TREMIÑO BRU, Mª CRISTINA, y como parte apelada MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

Primero.- Son HECHOS PROBADOS de la Sentencia apelada, los del tenor literal siguiente: En aras a la brevedad se dan por reproducidos los hechos probados de la Sentencia de instancia.

Segundo.- El FALLO de dicha Sentencia recurrida literalmente dice: "Que debo CONDENAR Y CONDENO A Adrian , en prisión provisional por esta causa, de nacionalidad marroquí, con permiso de residencia nº NUM000 , mayor de edad, como autor criminalmente responsable de un delito de malos tratos en el ámbito familiar, tipificado en el artículo 153.1 del C.P , sin la concurrencia de circunstancias alguna modificativa de la responsabilidad criminal, a la pena de un año de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, privación al derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo de dos años y un día, con prohibición de aproximarse a Dña. Matilde a su domicilio, centro de trabajo o cualquier otro que sea frecuentado por la misma a una distancia no inferior a 500 metros, y de comunicar con ella por cualquier medio durante dos años y un día, y al pago de las costas procesales.

ACUERDO mantener a Adrian en situación de PRISION PROVISIONAL COMUNICADA Y SIN FIANZA.

Declaro el abono el tiempo que Adrian permaneció provisionalmente privado de libertad por esta causa.

Una vez que adquiera firmeza la presente resolución, dedúzcase testimonio de la sentencia y remítase al Juzgado de lo Penal nº 3 de Elche (Ejecutoria nº 115/2.011) a los efectos de la revocación de la suspensión de la pena.".

Tercero.- Contra dicha Sentencia, se formalizó ante el Organismo decisor, por la representación procesal de Adrian el presente recurso de apelación.

Cuarto.- Del escrito de formalización del recurso de apelación se dio traslado a las demás partes y cumplido este trámite fueron elevados los autos originales con los escritos presentados a este Tribunal de Apelación , y una vez examinados se señaló para la deliberación y votación de la Sentencia el día 9/1/12.

Quinto.- En la sustanciación de ambas instancias del presente proceso se han observado todas las prescripciones legales procedentes.

VISTO , siendo Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a D/Dª. VICENTE MAGRO SERVET

SE ACEPTA el Antecedente de HECHOS PROBADOS de la Sentencia apelada.

Fundamentos

Primero.- Frente al criterio de la parte recurrente acerca de la inexistencia de prueba de cargo hay que empezar a señalar que en primer lugar, la existencia de la relación entre partes viene claramente deducida de la previa existencia de una orden de alejamiento entre ellos que vulnera en un primer momento, y aunque la parte entienda que no es dato para poder condenar, sí lo es para determinar un elemento claro que se discute, cual es la existencia de la análoga relación que hace situarnos en un delito de violencia de género. El juez de lo penal hace un perfecto recorrido argumental de las razones que le han llevado a entender que existe esta prueba de cargo, y ello con la circunstancia, muy repetida en este tipo de casos, de que la victima altera sus declaraciones iniciales para negar en el juicio la existencia de esa relación entre ellos, cuando con carácter previo ya se había dictado una orden de alejamiento que estaba vigente, y sin que valgan alegaciones tendentes a fijar la condición del acusado en cuanto a referir que no se conocía la trascendencia de la gravedad de los hechos. Sea como fuere, existía esa orden y esta es incumplida. El propio Ministerio fiscal ya señala en su informe que el acusado ya había sido condenado por el quebrantamiento de la medida, y siendo tramitado el caso por el propio juzgado de violencia contra la mujer, lo que sirve como elemento adicional para acreditar ese vinculo existente irrefutable además por los datos previos del quebrantamiento, por lo que el hecho de que se desdiga en el plenario la víctima no es circunstancia o elemento que permita alterar la valoración probatoria, porque es sabido que el juez puede efectuar, como así hace, un proceso deductivo de la prueba en su conjunto practicada. Y ese proceso deductivo es concluyente y perfecto a juicio de la sala, ya que examina que, pese a que el recurrente le reste valor, la victima reconoció desde un principio que existía esa relación entre ellos. Pero hay que hacer notar que la propia victima reconoce en la declaración en la instrucción ante el juez que "ya tiene una orden de alejamiento, por lo que no quiere otra, que no quiere perjudicar al imputado y que tiene miedo a represalias y, lo que es más importante, que se afirma y ratifica en la declaración policial, lo que está permitiendo que el juez penal pueda en el conjunto de la valoración examinar el iter de sus declaraciones, y ya es en sede judicial cuando se ratifica en la policial, lo que permite al juez penal comparar las declaraciones y extraer la referida de la víctima justificando porqué en el plenario cambia su declaración. Y si en base a esta ratificación de la declaración policial vamos a lo que allí señaló comprobamos que consta en el atestado que se concreta que los agentes actuantes, cuando llegan al lugar de los hechos requeridos por su presencia allí en base a lo que estaba ocurriendo, - ya que un comunicante les confirma que había una pelea- ven a la victima con una herida en la comisura del labio, por lo que la llevan al centro de salud y es por lo que se aporta el parte, prueba además concluyente de la realidad de los hechos.

Así, al folio nº 14 de autos en declaración que es ratificada en sede judicial afirma la victima que tuvo una relación sentimental con el acusado durante dos años y que al quitarle las gafas le causó la herida, pero además, la testigo Teresa también afirma que vio como el hombre agredía a la mujer utilizando unas gafas de sol, y hay que tener en cuenta que este testigo es una persona ajena a las partes y a la que debe dársele la oportuna credibilidad. Y consta en las diligencias que cuando llegan los agentes al lugar de los hechos es ella la que se identifica contándoles lo que había visto. Por ello, la argumentación del juez penal es correcta en torno a entender que existía la relación sentimental expuesta en la declaración policial y luego ratificada en sede judicial aunque desmentido en el plenario, pero es sabida la capacidad que tiene el juez penal para valorar el material probatorio en su conjunto. Además, existe procedimiento previo que también es dato indiciario aunque el recurrente pretenda restarles valor, pero no olvidemos que existía una previa orden de alejamiento, y que existía una conformidad previa.

El juez penal argumental de forma clara las razones que le llevan a entender que concurren los elementos indiciarios suficientes para entender aplicable la enervación de la presunción de inocencia, ya que efectúa, pese al distinto parecer de la parte recurrente en torno a esa valoración, que la versión de la victima en el plenario no es creíble si se analiza todo el material probatorio existente, ya que hay ratificación judicial del expreso reconocimiento de los hechos, hay una llamada a los agentes al lugar de los hechos porque se les había alertado del incidente, cuando estos llegan un testigo ajeno a los hechos se identifica y relata que ve la agresión y así consta. Y el juez en el FD 2º así lo relata con detalle en torno a la declaración de Teresa y que le vio como le zarandeaba.

Además, no puede concurrir un error invencible cuando ya había existido procedimiento previos que denotaban la existencia de la previa judicialización de circunstancias similares, por lo que no podía desconocer la existencia de la orden ni las consecuencias de su quebrantamiento, porque ya había existido una conformidad previa, porque fácil sería siempre en estos casos apelar al elemento de la extranjería para alegar error invencible al desconocer el sistema aplicable a estos casos, porque el sistema es tan sencillo como la prohibición de acercarse y no acosar, y mucho menos poner la mano encima a las personas con las que se tiene una orden de alejamiento.

Por todo ello, se desestiman los motivos del recurso por existir prueba clara y evidente de la orden de alejamiento, de la relación sentimental, pese a la negativa de la victima en el plenario por los motivos ya indicados por el juez y antes expuestos y ratificados en esta alzada, de la existencia del maltrato por el hecho de zarandear a la víctima y causarle la lesión por la que fue atendida que en principio es sabido que el art. 153 CP no exige la concurrencia de una lesión, sino el acto de maltrato en sí, y este está suficientemente motivado por el juez por la propia declaración de la víctima en sede policial ratificada en sede judicial, lo que permite el juez compararla con la del plenario y un testigo ajeno a los hechos que ya en un primer momento declaró a los agentes que vio como le zarandeaba y quitó las gafas de forma agresiva y que por ello "fue ella quien contactó con la policía de manera telefónica", es decir, que no teniendo nada que ver con las partes fue la que solicitó la presencia policial atendiendo a la gravedad que tenían los hechos. Por ello, tampoco falta el elemento subjetivo del dolo, por la actitud del acusado demostrada por la presencia de un testigo de los hechos y el propio reconocimiento de la víctima cuando, ratificándolo mas tarde judicialmente, reconoce los hechos cuando declara a solas sin presencia del acusado.

Respecto a la existencia del quebrantamiento ya se fija que el acusado ya había tenido hechos similares y que era conocedor de la orden y que en ningún caso estaba en sus posibilidades quebrantarla ni aunque la victima sea la que lo inste o le pida que se acerque, ya que es sabido que el consentimiento de la víctima no permite que el acusado se le acerque.

Con respecto a la penalidad hay que reconocer que es la correcta al concurrir el hecho agresivo con la circunstancia de reiterar un hecho anterior por el que ya se le había condenado aunque el recurrente pretenda minimizarlo, por lo que estos antecedentes y la persistencia de nuevo en el acercamiento no permiten imponer pena distinta que la acordada y que debe ser ratificada habiéndose demostrado la ineficacia para el acusado de la respuesta penal por el hecho anterior al reiterar otro nuevo, por lo que la pena es ajustada a derecho como se postula por la fiscalía y no procede sustituirla por TBC..

Segundo.- Por todo lo expuesto, es jurisprudencia reiterada y conocida que cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juzgador de la instancia en uso de la facultad que le confieren los artículos 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, la observancia de los principios de inmediación, contradicción y oralidad, a que esa actividad se somete, conducen a que, por regla general, deba reconocerse singular autoridad a la apreciación de las pruebas hecha por el Juez, en cuya presencia se practicaron, por lo mismo que es este juzgador y no el de alzada, quien goza de la privilegiada y exclusiva facultad de intervenir en la práctica de pruebas y de valorar correctamente su resultado apreciando personal y directamente, sobre todo en las pruebas personales, ya sea declaraciones de las partes o de testigos, su expresión, comportamiento, rectificaciones, dudas vacilaciones, coherencia y, en definitiva, todo lo que afecta a su modo de narrar los hechos sobre los que son interrogados, ventajas todas ellas, derivadas de la inmediación de las que carece el Tribunal de Apelación, llamado a revisar esa valoración en segunda instancia, lo que justifica que deba respetarse, en principio, el uso que haya hecho el Juez de su facultad de apreciar en conciencia las pruebas practicadas en juicio, lo que es plenamente compatible con los derechos de presunción de inocencia y de tutela judicial efectiva, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia. De esta manera, el juicio revisorio en la segunda instancia supone ser especialmente cuidadoso a fin de que no implique sustituir la valoración realizada por el Juzgador de instancia, y más cuando se trata de testimonios que el juzgador ha aquilatado en cuanto al alcance y fiabilidad de determinadas declaraciones. Por ello, para que el Tribunal de la segunda instancia pueda variar los hechos declarados en la primera, se precisa que, por quien se recurra, se acredite que así procede por concurrir alguno de los siguientes casos:

a) Inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba;

b) Que el relato fáctico sea oscuro, impreciso, dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio en sí mismo.

c) Que haya sido desvirtuado por pruebas practicadas en segunda instancia.

En consonancia con lo anterior se viene pronunciando reiteradamente esta Sala en los siguientes términos: Es posición tradicional (STC 9-12-2002 ) la de que el recurso de apelación en el procedimiento penal abreviado, tal y como aparece configurado en nuestro Ordenamiento, otorga plenas facultades o plena jurisdicción al Tribunal ad quem para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de derecho. Su carácter, reiteradamente proclamado por este Tribunal, de novum indicium, con el llamado efecto devolutivo, conlleva que el juzgador ad quem asuma la plena jurisdicción sobre el caso, en idéntica situación que el Juez a quo, no sólo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma, sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba, pudiendo revisar y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez a quo (SSTC 172/1997, de 14 de octubre ; 120/1999, de 28 de junio ; ATC 220/1999, de 20 de septiembre ).

Ahora bien, la cuestión es qué pruebas pueden ser utilizadas por el órgano de apelación para fundar su convicción en este «nuevo juicio» si se parte de que se está habilitado para revisar y corregir la ponderación llevada a cabo por el juez a quo. La sentencia 167/2002 sostiene que «las limitaciones derivadas de las exigencias de los principios de inmediación y contradicción, tienen su genuino campo de proyección cuando en apelación se plantean cuestiones de hecho, de modo que es probablemente el relacionado con la apreciación de la prueba el directamente concernido por estas limitaciones». Consecuencia de lo anterior será la imposibilidad que tiene el Tribunal de apelación de valorar por sí mismo cualquier prueba sometida al principio de inmediación, esto es, las personales, de forma distinta a como lo ha hecho el juez que la presenció (SSTC 197/2002, de 28 de octubre ; 198/2002, de 28 de octubre ; 200/2002, de 28 de octubre ; 212/2002, de 11 de noviembre ; 230/2002, de 9 de diciembre ; 41/2003, de 27 de febrero . No obstante, se ha de tener en cuenta doctrina sentada en su día por la STS 2ª de 29 de diciembre de 1997 en relación con la valoración de las pruebas personales cuando afirma que «en la valoración de la prueba directa cabe distinguir un primer nivel dependiente de forma inmediata de la percepción sensorial, condicionado en consecuencia por la inmediación y, por tanto, ajeno al control en vía de recurso por un Tribunal Superior que no ha contemplado la práctica de la prueba, y un segundo nivel, necesario en ocasiones, en el que la opción por una u otra versión de los hechos no se fundamenta directamente en la percepción sensorial derivada de la inmediación sino en una elaboración racional y argumentativa posterior, que descarta o prima determinadas pruebas aplicando las reglas de la lógica, los principios de experiencia o los conocimientos científicos. Esta estructura racional del discurso valorativo sí puede ser revisada, censurando aquellas fundamentaciones que resulten ilógicas, irracionales, absurdas o, en definitiva, arbitrarias ( art. 9.1 CE ) o bien que sean contradictorias con los principios constitucionales». ( SAP Córdoba 181/2005 de 12 de Abril ).

Tercero.- Por ello no puede este Tribunal realizar una valoración distinta a la que hizo el juzgado de lo penal pues ello supondría la vulneración de los principios de inmediación y contradicción, al pretenderse una revisión y corrección de la valoración de las pruebas personales practicadas ante quien desde su privilegiada posición las presenció, tan sólo debemos limitarnos a comprobar que los razonamientos del Juez a quo no son manifiestamente erróneos, ni ilógicos, ni arbitrarios, ni carentes de prueba. Pues bien, la sentencia de instancia explica de forma pormenorizada los razonamientos lógico-deductivos. En definitiva, por aplicación de la doctrina expuesta en fundamentos precedentes y dado que no apreciamos la existencia de error en la razonable y razonada valoración de la prueba que efectúa el Magistrado a quo sobre el conjunto de declaraciones personales que sólo el pudo presenciar, procede desestimar el recurso interpuesto y confirmar la sentencia de instancia.

Cuarto. - Se declaran de oficio las costas de esta alzada a tenor del artículo 123 del Código Penal .

VISTOS los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación al presente supuesto.

Fallo

F A L L A M O S: Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Adrian contra la Sentencia de fecha 11 de octubre de 2011 , dictada por el JUZGADO DE LO PENAL NUMERO 1 DE ELX en el Juicio Oral - 344/2011, debemos confirmar la referida Sentencia , declarando de oficio las costas de esta apelación.

Notifíquese esta sentencia conforme a lo establecido en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , haciendo constar que contra la misma no cabe recurso alguno. Y devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, interesándose acuse de recibo, acompañados de Certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de efectividad de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de Apelación.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha y en audiencia pública celebrada en la Sección primera de la Audiencia Provincial de Alicante. Certifico.