Sentencia Penal Nº 17/2012, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 1, Rec 33/2011 de 30 de Enero de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ
SECCION PRIMERA
S E N T E N C I A nº17/2012
Ilustrísimos Señores:
PRESIDENTE
Don Manuel Estrella Ruiz
MAGISTRADOS
Doña Maria Oliva Morillo Ballesteros
Don Francisco Javier Gracia Sanz
ROLLO DE ABREVIADO Nº33/2011
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº3 DE SANLUCAR DE BARRAMEDA
(D.PREVIAS Nº466/2011)
En Cádiz, a 30 de Enero de 2012 .
La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Cádiz, ha visto en Juicio oral y Público, en única
instancia, la Causa de las anotaciones del margen, seguida por la posible comisión de un delito de Contra la
Salud Pública, Resistencia y Falta de Lesiones , contra los acusados 1.- Moises , de nacionalidad marroquí,
nacido el NUM000 de 1970 hijo de Tomás y Estefanía ; 2.- Luis Manuel , de nacionalidad marroquí,
nacido el NUM000 /1978 hijo de Alejandro y Marisa ; 3.- Calixto , también conocido como Edmundo ,
nacido el NUM000 /1983 hijo de Genaro y Estefanía ; todos ellos representados por la procuradora señora
Isabel Gómez Coronil y asistidos por la letrada señora Coto Valiño y 4.- Matías , de nacionalidad española
y mayor de edad, con DNI nº NUM001 nacido en Sanlúcar de Barrameda (Cádiz) el NUM002 de 1968
hijo de Carmela y de Severino , representado por la procuradora señora Guerrero Moreno y asistido del
letrado señor Verdún Pérez.
Todos los acusados se encuentran en prisión preventiva por esta causa desde el 28 de abril de 2011 .
Ha sido parte como acusación pública el Ministerio Fiscal y en su representación el Ilmo Señor Javier
Gilabert Ibáñez
Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Francisco Javier Gracia Sanz .

Antecedentes

PRIMERO .- Por el Ministerio Fiscal y en el Rollo correspondiente a las Diligencias Previas de la referencia, se formuló escrito de acusación contra los acusados.



SEGUNDO .- Las defensas de los acusados solicitaron en sus escritos de calificación provisional la libre absolución de sus defendidos.



TERCERO .- Convocado el Juicio Oral se celebró el día 25 de enero pasado a las 10,00 horas con la práctica de las pruebas, tal como consta en acta.



CUARTO .- Terminada la práctica de las pruebas el Ministerio Fiscal modificó sus conclusiones provisionales quedando definitivamente de la forma que sigue: Los hechos son constitutivos de 1.-Un delito contra la salud pública de sustancia que no causa grave daño a la salud en cantidad de notoria importancia, previsto y penado en los arts. 368 , 370.3 del Código penal en su vigente redacción dada por la LO 5/2010 2.-Un delito de resistencia de los previstos en el art. 556 del Cp .

3.-Una falta de lesiones del art. 617.1 del Cp .

Son autores conforme los arts. 27 y 28 del Cp los siguientes acusados: De delito número 1 todos los acusados .

Del delito nº2 y de la falta nº3 sólo es responsable el acusado Moises .

Procede imponer las siguientes penas: Por el delito nº1 para los acusados Moises , Edmundo Y Luis Manuel procede imponer la pena de CUATRO AÑOS DE PRISIÓN y multa de 7.350.200 euros y accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo el tiempo de la condena y seis meses de Responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de la pena de multa.

Para Matías procede imponer la pena de SEIS AÑOS DE PRISIÓN, la misma multa y accesoria.

Por el delito nº2 la pena de SEIS MESES DE PRISIÓN y accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo el tiempo de la condena.

Por la falta nº3 la pena de CUARENTA DÍAS DE MULTA CON CUOTA DIARIA DE SEIS EUROS, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas.

Así mismo, el comiso de la embarcación, motores, vehículo Todo Terreno Mitsubishi , tractor Ebro y remolque , GPS, móviles, teléfonos satélite y cargadores .

En materia de responsabilidad civil Moises indemnizará al G.C. NUM003 en la suma de 335,85 euros por las lesiones sufridas

QUINTO .- La defensa de Moises , Luis Manuel y de Edmundo , también conocido por Calixto , modificó sus provisionales y se adhirió a las peticiones del Ministerio Fiscal en todos sus términos .

La defensa de Matías elevó sus provisionales a definitivas pero alternativamente solicitó la calificación de los hechos como tentativa.



SEXTO .- Evacuados los informes orales y concedido a los acusados el derecho de última palabra se declaró concluso el juicio.

II.- HECHOS PROBADOS Probado y así se declara expresamente que sobre 00,00 horas del día 28 de abril de 2011, efectivos de la Guardia Civil del Puesto principal de Chipiona se dirigieron por tierra en patrulleros hacia la zona conocida como 'Las Gallineras' pues habían recibido un aviso en la Central C.O.S. comunicando que Patrulleras del Servicio Marítimo de Huelva y Cádiz habían avistado una embarcación neumática tripulada por varios individuos y de las que habitualmente se emplean para el transporte de hachís, concretamente había sido avistada a 10 millas de la costa de Chipiona y tomando rumbo hacia la Playa de las 'Tres Piedras' del término municipal de Chipiona.

Cuando los agentes de la Guardia Civil, la mayoría uniformados, acuden al lugar en varias patrullas con las luces activadas, auxiliados por una patrulla de la Policía Local, observan a la embarcación neumática, la cual se encontraba varada a escasos metros de la orilla y con tres motores fuera borda de 250 C.V. en pleno funcionamiento, así como a cuatro personas a bordo que intentaban reflotar la embarcación para huir del lugar, arrojando al mar fardos de arpillera con el fin de aligerar la nave y escapar de las patrullas. Asimismo, cierta cantidad de fardos estaban aún en el interior de la embarcación cuando acuden los agentes de la G.C.

Otros ya habían sido arrojados al mar y otros fardos se encontraban apilados junto a la parte trasera de un vehículo TodoTerreno Marca Mitsubishi modelo Montero matrícula ....RRR , el cual tenía en ese momento el motor encendido, las llaves de contacto puestas y las luces activadas, el cual estaba unido por una cuerda a un remolque adosado a un tractor marco Ebro sin matrícula, el cual también tenía en ese momento el motor encendido . El conjunto de vehículos estaba a unos 25 metros de la embarcación, hasta el punto de que las ruedas del todoterreno y del tractor-remolque estaban siendo alcanzadas por la marea.

2.- Cuando los agentes de la G.C. observan que a bordo de la embarcación se encuentran cuatro personas intentando reflotarla y huir del lugar, se dirigen hacia las mismas para evitar la huida, momento en que los acusados Calixto y Luis Manuel , de nacionalidad marroquí, y que junto con el también acusado Moises eran quienes arrojaban al agua los fardos, se tiran al mar para evitar su detención comenzando a nadar pero siendo finalmente capturados y llevados a tierra. El también acusado , Moises , de nacionalidad marroquí, aún a bordo de la embarcación, trató de impedir al Guardia Civil NUM003 hacerse con el control de la embarcación y parar los motores fuera borda, produciéndose un forcejeo entre ambos llegando Moises a golpear al agente de la Guardia Civil, consiguiendo finalmente ser reducido.

A resultas de estos hechos, el Guardia Civil NUM003 sufrió lesiones que, de acuerdo con el informe de sanidad forense, consistieron en traumatismo en segundo dedo de la mano derecha, que no precisaron para su curación tratamiento médico y/o quirúrgico y de las que tardó en curar siete días habiendo estado impedido para sus ocupaciones habituales cinco días y sin objetivación de secuelas.

3.- Tras la detención de los súbditos marroquís se procedió a la incautación de la embarcación que resultó ser una embarcación semirrígida de 10,50 metros de eslora y dos metros de manga, desprovista de matrícula, y que estaba propulsada por tres motores fuera borda Yamaha de 250 C.V. cada uno.

Asimismo, realizada una batida por la zona se recuperaron un total de 83 fardos, sumando los 15 que aún estaban dentro de la embarcación, los que se encontraron flotando en el agua y que habían sido arrojados por los detenidos marroquís y los que éstos mismos, solos o en unión de otras personas, habían apilado junto al todoterreno. Debidamente analizado su contenido por Dependencias de Sanidad de la Subdelegación del Gobierno resultó ser hachís con un índice de principio activo de 15,4% de THC y un peso neto total de 2.570.261 gramos y cuyo coste en el mercado ilícito asciende conforme la relación de precios de la O.N.C.E.

para el segundo semestre de 2010 a 3.675.100 euros.

En el interior de la embarcación fueron encontrados cuatro GPS marca 'Garmin', tres teléfonos móviles marca 'Nokia', un teléfono satélite marca 'Inmarsat' y nueve cargadores para móviles y que estaban destinados a servir a la operación de transporte de mar a tierra de la droga.

4.- Los acusados, mayores de edad e indocumentados en ese momento, Moises , Calixto y Luis Manuel habían partido de algún lugar de la costa marroquí con el objetivo de transportar el hachís en la neumática fuera borda y entregarlo en la costa española, debiendo auxiliar en las labores de desembarco del hachís y carga y recogida en tierra, habiéndose pactado como precio, al menos en parte, procurar su entrada ilegal en territorio español.

5.- Comprobado por los agentes de la G.C. la titularidad del vehículo Todoterreno Mitsubishi matrícula ....RRR , resultó ser propiedad del acusado Matías , vehículo cuya documentación estaba en su interior, persona propietaria igualmente de un bar situado a unos cincuenta metros de la orilla, y en dirección hacia el que algunos agentes , nada más arribar a la playa, habían visto huir a algunos individuos, concretamente por un callejón situado a uno de sus lados, establecimiento que permaneció esa noche abierto al público.

Cuarenta minutos después aproximadamente de la llegada de los efectivos de la G.C. a la zona, y una vez había sido asegurada la embarcación y detenidos los súbditos marroquís y recogidos los fardos, varios agentes se dirigen hacia el establecimiento, que tenía una de sus puertas de acceso abiertas, y encuentran allí a unas diez personas, entre ellas un joven tocando una guitarra. En el momento en que aparece la Guardia Civil, sin mencionar los agentes el motivo de su presencia y sin comprobar el acusado Matías si las llaves de su vehículo seguían en el sitio donde las había dejado, espontáneamente manifestó que le habían sustraído el todoterreno.

Fue detenido una vez comprobada su identidad.

Matías , usuario habitual del vehículo Todoterreno Mitsubishi, con conocimiento de la operación para la que iba a ser empleado, consintió el uso de su vehículo por las personas que debían recoger la droga en tierra

Fundamentos

PRIMERO .- Los hechos declarados probados resultan de la apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en inmediación judicial y conjuntamente valoradas conforme el artículo 741 de la Lecr .

En efecto, los acusados de nacionalidad marroquí Luis Manuel , Moises e Edmundo han reconocido en prueba de interrogatorio en el acto del juicio oral su plena participación en el delito contra la salud pública, esto es, su compromiso de auxiliar en las labores de transporte de la droga y desembarco de mar a tierra, resultando para el juicio de tipicidad del art.368 del Cp irrelevante cuál hubiera sido el estipendio o recompensa pactados, en este caso, según los acusados, se trataba del transporte y entrada ilegal en España como indocumentados. En cualquier caso, contamos además no sólo con el reconocimiento del hecho en prueba de interrogatorio de los acusados sino también con la prueba testifical de los Guardias Civiles que acudieron con sus patrullas a la zona de la Playa tras el avistamiento por el servicio marítimo de la neumática sospechosa, Agentes que han testificado sin concesiones y con plena fiabilidad que, a su llegada observan la neumática varada, con los motores fuera borda en funcionamiento y a cuatro personas, que resultarían ser los acusados y un cuarto sujeto menor de edad y que no es juzgado en este proceso, intentando desesperadamente tirar los fardos de arpillera al agua para aligerar la embarcación y poder reflotarla, resultando todos ellos finalmente detenidos y cómo algunos fardos ya habían sido apilados junto a un todoterreno situado próximo a la orilla que estaba enganchado a un tractor con remolque, vehículos que logicamente iban a ser empleados para la retirada efectiva de la droga desde tierra a un lugar seguro. En fin , contamos también con la analítica de la sustancia que fue intervenida por los agentes de la Guardia Civil, resultando además que en el interior de la neumática también fueron encontrados varios móviles, cargadores, GPS , esto es, efectos de los que habitualmente se emplean en este tipo de operaciones.

Por lo que concierne al delito de resistencia del art. 556 del Cp y la falta de lesiones, la descripción contenida en los hechos probados relativa al momento en que el acusado Moises golpea, tras forcejear con él, a uno de los agentes a quien trata de impedir que se haga con el control de la embarcación y parar los motores, resulta probada en base a la testifical del agente NUM003 , testimonio que contó además con el elemento corroborador de otros testimonios de los miembros de la Fuerzas de Seguridad allí desplazadas, como el G.C.

NUM004 ó el P.L. 10789 que presenciaron perfectamente, y así lo describen, el acto de forcejear el acusado con el G.C. llegando a agredirle a éste para evitar que detuviera los motores, siendo finalmente reducido y sin que quepa duda alguna sobre el conocimiento de la condición de Agente de la Autoridad por parte del acusado pues muchos de los agentes que allí acudieron estaban uniformados, aunque no lo estuviera en concreto el NUM003 , al formar éste parte del grupo de investigación, y llegaron allí en patrulleros con distintivos oficiales y evidentemente las circunstancias y comportamiento del sujeto activo revela dicho conocimiento. El agente NUM003 reconoció a Jose Augusto como el autor de la agresión en el acto del juicio oral , y si bien efectuó un reconocimiento con ciertas dudas, aseguró que el autor de la resistencia fue el detenido que resultó con lesiones, que no es otro que Jose Augusto , f.13 y 132 y ss.

El informe de sanidad del G.C. NUM003 obra al f. 177.



SEGUNDO .- La defensa de Matías ha solicitado su absolución. Este acusado ha mantenido en prueba de interrogatorio en el acto del juicio oral que el vehículo Mitsubishi es de su titularidad, que él es usuario habitual del vehículo, además de un hermano suyo, Eduardo , y su primo Herminio y que esa noche estuvieron viendo el partido de la copa del Rey Madrid-Barcelona , el cual terminó a las diez de la noche y, a su término casi todo el público abandonó el local, quedando un grupo de unas ocho o diez personas.

Comenzaron entonces a tomar unas copas y entre este grupo de personas estaban su hermano Eduardo y su primo Herminio , además de Saturnino y Jose Pablo , que han depuesto como testigos de la defensa. Ha declarado el acusado que comenzaron a cantar y un joven comenzó a tocar la guitarra y esa fue la razón por la cual no oyó, ni él ni ninguno de los presentes, ruidos en el exterior que le llamaran la atención. Manifiesta en prueba de interrogatorio en el juicio oral que las llaves del vehículo las suele dejar en el mostrador del bar, el cual esa noche tenía la puerta abierta y que pudo cogérselas cualquiera. Y que vio patrullas de la Guardia Civil llegar a la playa y lo vio desde el mostrador del bar, pero que no echó cuenta ni se interesó por tal hecho, continuando con la 'fiesta' hasta que unos cuarenta minutos después entra la G.C. en el bar y es detenido.

También ha declarado en el juicio oral que el bar es de su propiedad.

La Sala considera sin embargo, de conformidad en parte, no del todo, con las tesis fácticas del Ministerio Público, que el acusado no sólo era, simplemente, titular y usuario del vehículo que esa noche fue empleado para el alijo, el todoterreno Mitsubishi, sino que conoció y consintió tal uso y para lo que iba a ser destinado.

En efecto, no es sólo que el vehículo es de su propiedad y es él quien lo utiliza principalmente. Si éste fuera el único dato con el que contara la acusación resultaría manifiestamente insuficiente.

Creemos factible la construcción de un engarce racional y lógico a medias de datos fácticos suficientemente probados que nos llevan a emitir un pronunciamiento condenatorio.

En primer lugar hemos de reparar en las circunstancias en que el desembarco de la droga se venía produciendo en el momento justo en que aparece la G.C.: 1.-Todos los G.C. y el Policía Local 10789 han coincidido en que cuando ellos llegan al lugar del alijo ven una neumática varada cuyos motores fuera borda estaban funcionando, chocando con las rocas y echando agua hacia arriba, al tiempo que los tripulantes tiraban fardos al mar. Y ven también un todoterreno mirando hacia la playa, un tractor mirando hacia tierra y en medio un remolque atado con una cuerda al todoterreno.

Del conjunto de estas testificales se concluye con facilidad, pues la mayoría así lo refieren con apreciable seguridad , que el todoterreno tenía las luces encendidas. Y en concreto, frente a la mera falta de recuerdo sobre el particular del resto de compañeros, los G.C. NUM004 y NUM005 han declarado en el juicio oral sin ningún género de dudas que no sólo los motores (3 Motores fuera borda de 250 CV cada uno, f. 106) de la neumática estaban funcionando, sino también el motor del Todoterreno y el del tractor. Y todos los agentes coinciden en afirmar que el ruido que allí se generó era muy considerable.

2.-Del conjunto de los testimonios de los agentes cabe concluir que el tractor y el todo terreno estaban a unos quince metros del bar y éste estaría a unos cincuenta metros, no mucho más, de la embarcación .

Algunos testimonios refieren incluso menor distancia.

3.-Todos, incluido el propio acusado, reconocen que esa noche la playa estaba cerrada.

4.-Uno de los testigos de la defensa, en concreto, Saturnino , ha declarado en el juicio oral que en una ocasión salió al cuarto de baño que está situado en el exterior del bar y vio patrullas de la G.C. y volvió a entrar continuando la 'fiesta'.

5.- Los agentes testificaron que acudieron al lugar varios patrulleros y que tuvieron que dar el alto en varias ocasiones a los súbditos marroquís que pretendían huir a nado y mientras corrian hacia ellos, y también a las personas que estaban a la altura de los vehículos las cuales huyeron por un callejón situado por la zona del bar, algunos saltando una valla. No llevaban sirenas ni dispositivos acústicos, o no se activaron , pero insisten todos en que el ruido que desprendían los motores de la nave era ensordecedor y que esa noche la playa estaba cerrada. Todos coinciden en que transcurrirían unos cuarenta minutos desde que aseguran la embarcación, detienen a los súbditos marroquís y comienza el rastreo de la zona hasta que acuden al bar situado a pie de orilla.

Con este aderezo, la Sala concluye en que el acusado sabía perfectamente lo que estaba ocurriendo fuera. Es poco creíble pretender no percatarse del ruido que se genera en el exterior a consecuencia del abortamiento de un alijo por numerosas patrullas de la G.C. -el todoterreno tenía las luces activadas y los patrulleros de la G.C. también - y menos de noche en una playa cerrada y en las condiciones que se han expresado. Pero es que, además, el acusado se traiciona a sí mismo cuando durante su interrogatorio viene a reconocer que observó las patrullas de la G.C. a través del mostrador del bar. No comprendemos cómo este hecho no le llama la atención y no trata de hacer indagaciones al respecto. Pero es que, además, si allí había personas que estaban tomando copas, (desde las diez de la noche el fútbol ya había terminado, según coinciden todos los testimonios) y el cuarto de baño estaba fuera del bar es lógico que más de uno se hubiera percatado de lo que sucedía en el exterior, pues la repetida ingesta de líquido durante dos horas llevaría a más de uno a salir fuera al cuarto de baño. Y de hecho, Saturnino refiere en el juicio que al salir al cuarto de baño vio patrulleros de la G.C.. Tratándose de un amigo y vecino de Matías , y conocedor , pues así lo refirió expresamente, del vehículo Todoterreno que utiliza éste, no es aventurado considerar que la más natural y humana curiosidad, vista además la escasa distancia de los vehículos al bar, le hubiera llevado, cuando menos, a reconocer el modelo del vehículo de su amigo, cuando no a vislumbrar el tractor y el remolque en circunstancias tan azarosas y, en fin , cuanto allí acaecía y transmitirlo al resto de personas.

Y si el propio acusado pudo ver las patrullas a través del mostrador, tampoco es irracional considerar que el resto de personas también pudieron verlo.

Y es curioso que de todas las personas que allí estaban congregadas, sólo vengan a testificar tres de ellas, el primo del acusado, Herminio Matías , y dos amigos suyos , vínculos de amistad que han reconocido en el juicio oral.

Por otra parte, cuando los agentes de la Guardia Civil se aproximan al bar ninguno de ellos testificó ni recuerda que en ese momento desde su interior se oyera en el exterior ningún ruido elevado, ni tuvieron la sensación de que allí se estuviera desarrollando una fiesta o un 'sarao' ni oyeron a gente cantando. A todo lo más, alguno de los agentes oyó ruido de guitarra y todos coinciden en que allí dentro no había más que una sola guitarra, resultando curioso que los testigos de la defensa recuerden también un tambor de rocío cuando ni el propio acusado lo menciona.

Considera la Sala que los testigos tratan de favorecer la posición procesal del acusado cuando aseguran que no se percatan de nada de lo que sucedía en el exterior sino cuando llegan los agentes al bar y les piden la documentación a todos ellos. No es creíble a la vista de cuanto ya se ha expresado, resultando indiferente que el bar no fuera un 'chiringuito' de madera sino hecho con materiales de construcción y más aún si la puerta exterior estaba abierta y el cuarto de aseo estaba en el exterior.

Tampoco nos resulta creíble la tesis del acusado, de haber sufrido la sustracción de las llaves de su vehículo aquélla noche. No es lógico que quien regenta un establecimiento abierto al público deje las llaves de su coche en el mostrador, al alcance de cualquiera. Y las dos únicas personas que también hacían uso en ocasiones del vehículo (el hermano y el primo del acusado) resulta que, pues todos los testigos y el propio acusado también lo refiere, estaban allí dentro del bar junto con el acusado y, de todas formas, un posible uso furtivo del vehículo del acusado por algún familiar o allegado no explicaría en ningún caso el extraño comportamiento del acusado , que al acudir la G.C. a identificar a los presentes, sin conocer aún, según él, el motivo de la presencia de los agentes allí y sin comprobar previamente si las llaves del vehículo estaban en su sitio, manifiesta espontáneamente que se las habían sustraído (testifical del G.C. NUM005 ).

Pero es que, además, es ilógico pensar que operaciones de esta índole, con un valor económico tan elevado de la sustancia traficada donde nada se deja al azar y donde se trata de reducir los riesgos al mínimo pòr parte de las mafias organizadas que así operan, se haga depender el transporte de la droga desde tierra de la sustracción de un vehículo supuestamente esa misma noche y, esto es determinante, sustraerlo de quien regenta un bar abierto al público a unos 15 metros de donde se va a producir el alijo. Esto sólo puede explicarse porque el acusado conocía perfectamente para lo que iba a utilizarse.



TERCERO .- Los hechos son constitutivos de un delito previsto y penado en el artículo 368 del C.P . en su modalidad de las sustancias que no causan grave daño a la salud y que sanciona a los que promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de las mismas o las posean con aquellos fines y cualesquiera actos de cultivo, elaboración o tráfico.

Los acusados Moises , Luis Manuel e Edmundo , también conocido como Calixto , responden en concepto de autores de los artículos 27 y 28 del Cp .

La cuestión no ofrece dudas. La STS nº254/2009 de cinco de marzo , nos dice: « Como ha dicho reiteradamente esta Sala, cualquier acto relativo a la actividad del transporte, en cuanto lleva consigo el acercamiento de la sustancia tóxica al destinatario final, se considera acto de favorecimiento del consumo ilegal de la droga ( SS. 155/02, 19 de febrero ; 1991/02, 25 noviembre ; 573/03, 22 abril ; 1493/03, 13 de noviembre ; 1707/03, 18 diciembre ; 409/05, 24 de marzo ). No es por lo tanto el transporte un acto de cooperación sino de autoría del tipo penal ».

Con mayor razón si consideramos en este caso el elevado pesaje de la droga y el número de bultos que se transportaban, de forma que ya el proceso de trasvase o descarga de la sustancia desde el mar para su ulterior transporte y recaudo en tierra constituye propiamente autoria, siendo así que cuando los agentes de la G.C. hacen acto de presencia en la zona del alijo una buena parte de los bultos habían sido ya apilados en tierra. Cuando se trata de cantidades tan importantes, la labor de carga y descarga de mar a tierra adquiere una relevancia notable, Y aun podemos citar, para un supuesto muy similar, el reciente Auto de 29/04/2010 del TS (rec. nº10139/2010 ).

La STS de 23 de enero de 2006 entendió como autoría el acto de descarga desde la embarcación u orilla del mar hasta el camión donde iba a ser transportada y en igual sentido las SSTS 2166/02 de17 de febrero de 2003 y 910/2004 de 14 de julio de 2004 y la STS 1009/2006 de 18 de octubre que inciden en la idea de la tenencia del control del objeto transportado, con independencia de que sean uno o varios porteadores.

En el caso de Matías entendemos que estamos ante un supuesto de complicidad conforme el art.

29 y 63 del Cp .

Como es bien sabido, dados los términos en que está concebido el tipo del artículo 368 del C.P . son dificilmente admisibles las formas imperfectas de participación, pues el legislador ha optado por un concepto extensivo de autor que excluye en principio las formas accesorias de participación y sólo en supuestos excepcionales y residuales cabrá apreciar la complicidad. Es por ello que la Jurisprudencia del TS ha hecho un esfuerzo por perfilar la figura del cómplice en este delito, lo que se complica aún más por tratarse de un delito de riesgo, y pudiendo apuntarse al hilo de la evolución jurisprudencial del alto tribunal algunas notas definitorias del cómplice, a saber : se ha de tratar de una colaboración mínima, normalmente ocasional, esporádica y de poca duración ( STS de 21 de octubre de 2005 ) y, desde luego, accesoria y secundaria , porque son conductas que no favorecen o facilitan directamente el tráfico, la posesión de la sustancia con ese fin o su elaboración o cultivo, pues si se tratara de un favorecimiento directo de tales conductas, se trataría ya de autoría pues la elaboración, cultivo, tráfico y posesión con ese fin constituyen los verbos nucleares del tipo a los que se refieren el resto de verbos nucleares « favorecimiento », « promoción » y « facilitación » y por tanto ese favorecimiento directo es ya autoría ( STS 22/2006 de 23 de enero y 20 de abril de 2007). Así es como llega a acuñarse el término que suele emplearse para el cómplice como favorecedor del favorecedor del tráfico, lo que conecta con la idea de que el cómplice colabora en hechos que le son ajenos mientras que el autor ejecuta hechos propios ( SSTS de 16 de junio de 1995 , 23 de diciembre y 24 de marzo de 1993 y 4 de abril de 1997 ).

La STS de 20 de abril de 2007 contiene una enumeración de los supuestos concretos que la Jurisprudencia ha venido incluyendo, a lo largo de los años, en la figura del cómplice : a) el mero acompañamiento a los compradores con indicación del lugar donde puedan hallar a los vendedores.

b) la ocultación ocasional y de poca duración de una pequeña cantidad de droga que otro poseía.

c) la simple cesión del domicilio a los autores por pura amistad para reunirse sin levantar sospechas.

d) recepción y desciframiento de los mensajes en clave sobre el curso de la operación.

e) facilitación del domicilio de venta y precio de la droga.

f) realizar llamadas telefónicas para convencer y acordar con tercero el transporte de la droga.

acompañar y trasladar en su vehículo a un hermano en sus contactos.

encargarse de los pasos previos para la recepción de la droga enviada desde el extranjero, sin ser destinatario ni tener disponibilidad efectiva de la misma, etc.

Y la sentencia añade también el que auxilia a una persona que se ha comprometido a transportar la droga de otro a un determinado lugar .

La STS 1234/05 de 21 de octubre ubica también en la figura del cómplice el transporte de la droga desde el domicilio del traficante a otro con fines de ocultación, la recepción y transmisión de llamadas del transportista, el acompañante de otro implicado en el tráfico con la sola finalidad de proveer de apariencia de licitud al viaje que tenía por objeto el transporte de la sustancia de tráfico prohibida.

La STS de 30 de Mayo de 1991 , calificó como tal también la conducta de quien acompañaba en el coche al procesado; STS de 5 de Julio de 1993 acompañar a los acusados principales a algunas entrevistas; STS de 14 de Junio de 1995 conducir el coche donde se trasladó la droga; STS 1430/2002 de 24 de Julio llevar la droga en la mochila una persona que circula como paquete en la moto conducida por el propietario de aquélla o la de aquélla persona que simplemente acompaña a aquélla otra que efectúa el transporte, STS 1371/04 de 23 de Noviembre . En otros casos se ha llegado a considerar complicidad no sólo los actos de ocultación de la sustancia sino los destinados a hacer desaparecer la sustancia para lograr la impunidad - STS de 6 de septiembre de 2002 - De todo ello se puede concluir que en los supuestos en los que se ha calificado de complicidad determinadas conductas relacionadas con el porte de la droga se trataba de supuestos en los cuales el cómplice no tiene normalmente la disponibilidad de la droga sino que la tiene el autor, aportando sólo una cobertura auxiliar y no necesaria al transporte (acompañamiento para dar apariencia de normalidad, lo que está más relacionado con la ocultación que con el transporte mismo) o se limita a la mera conducción de vehículo -medio no escaso- siempre acompañado del verdadero portador o, teniendo la disponibilidad, ese transporte ocasional sólo se preordena a ocultar la sustancia ya poseída por persona ajena, no cuando el transporte se destina a la posesión ajena. Fuera de estos supuestos, el traslado preordenado a la entrega, recepción o posesión, no se califica de participación de segundo grado.

Entendemos que el acusado Matías se limita a aportar su vehículo, del que no se ha producido modificación alguna de su habitáculo para habilitarlo especialmente para el transporte de numerosos bultos, con lo que no se trataría de un bien escaso, y sin control alguno sobre dicho transporte ni otra participación material ni contribución ulterior de este acusado en la operación, tratándose de un colaboración esporádica, única acreditada, con lo que encaja sin dificultad en el concepto de complicidad de los arts 29 y 63 del Cp . No se ha acreditado que el acusado estuviera en la playa u orilla en el momento del alijo o en momentos anteriores o posteriores efectuando labores de vigilancia, seguimiento, coordinación u otras. Uno de los agentes identificó en el juicio oral los rasgos fisionómicos de una de las personas que huían de la zona de los vehículos como parecidos a los del acusado, pero no pudo asegurar que fuera la misma persona.



CUARTO .- La defensa de Matías ha solicitado de forma alternativa la aplicación de los arts. 16 y 62 del Cp por entender que los hechos serían incardinables en todo caso en la modalidad de la tentativa, como forma imperfecta de ejecución.

El ATS de 29/04/2010 rec. nº10139 resume el estado de la Jurisprudencia en torno a la tentativa en este específico delito: 1. La posibilidad de concurrencia de formas imperfectas de ejecución en el delito de tráfico de drogas ha sido admitida por esta Sala con criterio restrictivo, por entender que constituye un delito de peligro abstracto y de mera actividad, en el que es difícil admitir la inejecución del resultado propuesto. Y es que en el tipo básico de tráfico de drogas establecido en el art. 368 del CP de 1995 , la mera posesión de la sustancia tóxica implica comisión del delito, y además es difícil que cualquier acción dirigida a acercar el estupefaciente al consumidor no pueda subsumirse en alguno de los verbos generales de 'promover', 'facilitar' o 'favorecer' el consumo de sustancias tóxicas previstos en el tipo penal.

2. De forma excepcional se ha admitido la imperfección delictiva en los supuestos de actos de tráfico atribuidos al adquirente, si éste no llegó a alcanzar la posesión inmediata o mediata o una cierta disponibilidad sobre la sustancia estupefaciente, entendiéndose el delito intentado cuando la compraventa de la droga se perfecciona pero no llega a ejecutarse.

3. Tratándose de envío de droga por correo u otro sistema de transporte (se incluyen aquí los supuestos de entrega controlada), es doctrina consolidada que si el acusado hubiera participado en la solicitud u operación de importación, o bien figurase como destinatario de la misma, debe considerársele autor de un delito consumado, por tener la posesión mediata de la droga remitida. En los envíos de droga el delito se consuma siempre que existe un pacto o convenio entre los implicados para llevar a efecto la operación, en cuanto que, en virtud del acuerdo, la droga queda sujeta a la solicitud de los destinatarios, siendo indiferente que no se hubiese materializado la detentación física de la sustancia prohibida. El haber proporcionado un domicilio y un destinatario del envío de la droga, implica una colaboración que facilita la comisión del delito.

4. El tráfico existe desde que una de los autores pone en marcha el mecanismo de transporte de la droga que el receptor había previamente convenido. Comienza, pues, la ejecución del delito con la materialización o realización del plan por uno de los coautores (generalmente desconocido); es decir, con la adquisición de la posesión de la droga con miras a ejecutar el plan común.

5. La apreciación de la tentativa requiere, con arreglo a la doctrina jurisprudencial, no haber participado en las operaciones previas al transporte ni llegar a tener la disponibilidad efectiva de la droga. Será, pues, el supuesto de quien o quienes, totalmente ajenos al concierto inicial para el transporte, intervienen después mediante una actividad netamente diferenciada .

C) La aplicación de la doctrina expuesta al supuesto de autos conduce a la inadmisión de las alegaciones de los recurrentes.

De conformidad con el factum de la resolución recurrida, que hemos de respetar dado el cauce casacional elegido, los recurrentes junto con los demás acusados, fueron sorprendidos por los agentes policiales mientras descargaban, dispuestos en hileras, desde la embarcación allí descrita, para su carga en la furgoneta Ford Transit, previamente situada en las proximidades para tal fin, los fardos en cuestión.

Concretamente los recurrentes fueron sorprendidos mientras transportaban los fardos en tierra desde la embarcación hasta la furgoneta, actividad ésta para la que, según se añade, se habían desplazado esa noche a la bocana del puerto.

En definitiva, aún cuando no se declare probado que los recurrentes habían participado en la organización de las actividades previas al transporte, cuando llegaron los agentes policiales el delito contra la salud pública ya se había consumado, pues esta consumación, en palabras de la STS 241/2009 de 13 de Marzo , se produciría en el momento en que ya se tiene la posesión de la cosa de modo pacífico, es decir, con una posibilidad de disposición de la misma, y esto fue lo que ocurrió en el supuesto de autos puesto que cuando llegaron los agentes, como hemos indicado, el transporte ya se estaba realizando, y por tanto los recurrentes ya habían alcanzado la posesión mediata de la droga y por tanto una cierta disponibilidad de la misma, posteriormente interrumpida por la intervención policial.

Este supuesto es idéntico al presente pues cuando los agentes acuden al lugar, el desembarco de la droga y carga en tierra ya se había iniciado, pues varios bultos estaban apilados junto al todoterreno. Llegó a haber disponibilidad inmediata de la sustancia por sus destinatarios, la tenencia material, sin que a ello obste el que la operación quedara abortada poco después pues es evidente que el presente no constituye un supuesto de «entrega vigilada» donde sin solución de continuidad a la entrega permitida le seguirá indefectiblemente la captura e incautación de la droga de forma que en estos casos sí cabe hablar de una posesión meramente nominal o formal, ficticia de la sustancia, pero no en los supuestos en los que la intervención policial deriva del curso natural de los acontecimientos y tras un eficaz seguimiento de la embarcación, y donde múltiples imponderables e imprevistos pueden surgir que hagan frustrar el dispositivo o propicien la huida de todo o parte de los autores o la no aprehensión de todo o parte de la sustancia.



QUINTO .- Concurre el subtipo agravado de notoria importancia del artículo 369.1º. 5º del C.P . (Acuerdo del Pleno no Jurisdiccional del TS de 19 de octubre de dos mil uno que lo sitúa en 2 kilos y medio sin atender a su grado de pureza o concentración) y, asimismo, el subtipo agravado de extrema gravedad por encima de la notoria importancia del art. 370.3º párrafo segundo inciso primero del Cp , en su redacción introducida por la LO 5/2010, al exceder el peso neto el de las mil veces el de la considerada de notoria importancia (acuerdo Pleno no jurisdiccional de 25.11.2008 aplicado, entre otras, en STS de 24 de febrero de 2010 ) , y así se acredita con el informe del I.N.T. , informe pericial que no ha sido objeto de impugnación en el acto del juicio oral por las defensas de forma que hay que acudir al peso neto que se acredita en el mismo -f. 150 y 366- .



SEXTO .- En materia de pena el art 370 del Cp permite imponer la pena superior en uno o dos grados respecto de la del tipo básico del delito contra la salud pública. Procede imponer en el caso de Moises , Edmundo y Luis Manuel la pena de CUATRO AÑOS de prisión, accesoria de inhabilitación conforme el art.

56 del Cp y multa en la cuantía solicitada por el Ministerio Fiscal; penas todas ellas que han sido conformadas además por las defensas, y con la responsabilidad personal subsidiaria conforme el art. 53.2 del Cp de un mes de privación de libertad. Entendemos que con tales penas no se produce una exacerbación de la respuesta penal, al haberse producido la elevación de la pena en sólo un grado.

Respecto de Matías , debiendo operarse la rebaja de la pena en un grado, se impone la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN, valorando especialmente que carece de antecedentes penales pero sin otras circunstancias añadidas, objetivas ni subjetivas, que aconsejen imponer la pena en el mínimo legal previsto.

Se impone igualmente la pena de multa de 3.700.000 euros con Responsabilidad personal subsidiaria de 15 días en caso de impago y accesoria del art. 56 del Cp respecto de la pena de prisión. Tampoco es una pena severa teniendo en cuenta que la rebaja de la pena en un grado parte a su vez de la elevación agravatoria en un grado y no dos.

Por el delito de resistencia el Ministerio Fiscal ha solicitado la pena mínima de 6 meses de prisión con lo que es procedente su imposición y accesoria del art. 56 del CP conforme la parte dispositiva de esta resolución. Igualmente procede imponer la pena solicitada por el Ministerio Fiscal para la falta de lesiones , en la forma que dispone la parte dispositiva de esta resolución, habiendo sido ambas penas conformadas por la defensa del condenado Moises .

Conforme los artículos 374 y 127 del C.P . procede el comiso de la embarcación intervenida, motores y efectos encontrados en su interior, como GPS, móviles, teléfonos satélites y cargadores. Asimismo procede el comiso del tractor y remolque empleados para el transporte de la sustancia y del Todoterreno Mitsibishi .

SEPTIMO .- En materia de responsabilidad civil, Moises indemnizará al G.C. NUM003 en la cantidad de 335,85 días, cantidad que racionalmente se aproxima a la que resultaría de la aplicación del Baremo de la LRCSCVM, que no es preceptivo en este ámbito, aunque puede servir de criterio de orientación. Y todo ello en concepto de indemnización por las lesiones sufridas conforme los arts .109 y ss del Cp .

OCTAVO. -Las costas procesales se imponen a todo criminalmente responsable de un delito o falta

Fallo

1.-Que debemos condenar y condenamos a Moises , Luis Manuel y Calixto (también conocido este último por Edmundo ) como autores criminalmente responsables de un delito contra la salud pública en su modalidad de las que no causan grave daño a la salud ya definido, en su modalidad de extrema gravedad por encima de la notoria importancia, y sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena para cada uno de ellos de CUATRO AÑOS DE PRISIÓN , accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 7.350.200 euros con arresto sustitutorio legal en caso de impago de treinta dias de privación de libertad y con imposición de costas procesales en proporción de 1/5 de las causadas a cada uno de los condenados.

2.- Que debemos condenar y condenamos a Matías , como cómplice criminalmente responsable de un delito contra la salud pública en su modalidad de las que no causan grave daño a la salud ya definido, en su modalidad de extrema gravedad por encima de la notoria importancia, y sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN, accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 3.700.000 euros con arresto sustitutorio legal en caso de impago de Quince dias de privación de libertad y con imposición de costas procesales en proporción de 1/5 de las causadas.

3.-Que debemos condenar y condenamos a Moises , como autor criminalmente responsable de un delito de resistencia a Agente de la Autoridad , y sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de SEIS MESES DE PRISIÓN y accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y con imposición de costas procesales en proporción de 1/5 de las causadas.

4.- Que debemos condenar y condenamos a Moises , como autor criminalmente responsable de una falta de lesiones , y sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de CUARENTA DÍAS MULTA CON CUOTAS DIARIAS DE SEIS EUROS y responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas dejadas de abonar y que indemnice al G.C. NUM003 en concepto de responsabilidad civil en la cantidad de 335,85 euros por las lesiones sufridas y, así mismo, con imposición de las costas procesales correspondientes a un juicio de faltas.

5.- Así mismo procede el abono de todo el tiempo que hayan permanecido los condenados en situación de prisión preventiva.

6.- Se acuerda el comiso de la embarcación neumática, motores fuera borda, móviles, teléfonos satélites y cargadores descritos en los hechos probados. Así mismo se acuerda el comiso del vehículo Todo Terreno Mitsubishi matrícula ....KKK , propiedad de Matías y del tractor Ebro sin matrícula y remolque incautados en las actuaciones.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando en única instancia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

.