Sentencia Penal Nº 17/2012, Audiencia Provincial de La Rioja, Sección 1, Rec 23/2011 de 25 de Enero de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

LOGROÑO

SENTENCIA: 00017/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL DE LA RIOJA

SECCIÓN Nº 001

LOGROÑO

Rollo : 0000023 /2011

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000081 /2010

Órgano Procedencia: JDO.INSTRUCCIÓN N.3 de LOGROÑO

SENTENCIA Nº 17 DE 2012

ILMOS/ILMAS. SRES/SRAS. MAGISTRADOS:

Dª MARIA DEL PUY ARAMENDIA OJER

D. FERNANDO SOLSONA ABAD

Dª BEATRIZ SAENZ DE JUBERA HIGUERO

En Logroño, a veinticinco de enero de dos mil doce

VISTA en juicio oral y publico la presente causa penal seguida por delito de Estafa, Rollo de la Sala 23/2011 , dimanante del Procedimiento Abreviado nº 81/2010 del Juzgado de Instrucción nº 3 de Logroño, seguida contra D. Sixto , mayor de edad, nacido el día 26 de diciembre de 1962, con DNI NUM000 , con domicilio en C/ DIRECCION000 NUM001 , NUM002 de Fuenmayor (La Rioja), representado por la Procuradora de los tribunales Dª REGINA DODERO DE SOLANO, y con defensa de Letrada Dª Mª LUZ DE MARCOS PUENTE, en libertad por esta causa y cuya solvencia o insolvencia no consta y, contra Dª Andrea , mayor de edad, con DNI NUM003 , nacida el día 28 de agosto de 1967, hija de Rufino y Mª Rosa, con domicilio con domicilio en C/ DIRECCION000 NUM001 , NUM002 de Fuenmayor (La Rioja), representado por la Procuradora de los tribunales Dª REGINA DODERO DE SOLANO, y con defensa de Letrada Dª Mª LUZ DE MARCOS PUENTE, en libertad por esta causa y cuya solvencia o insolvencia no consta ; procedimiento en que el que ha sido parte acusadora particular D. Aurelio , representado por la procuradora Dª ANA ROSA RAMIREZ MARIN, con defensa del letrado, D. ESTEBAN RUBIO OCHOA, siendo parte acusadora publica el Ministerio Fiscal, y ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª MARIA DEL PUY ARAMENDIA OJER .

Antecedentes

PRIMERO .- Con fecha 7 de Febrero de 2011 se acordó por auto del Juzgado de Instrucción nº 3 de Logroño la apertura de juicio oral contra don Sixto y doña Andrea en atención a las calificaciones penales realizadas.

SEGUNDO .- El juicio dio comienzo el día 12 de Diciembre de 2011 con el resultado que obra en la grabación del juicio.

TERCERO .- Por el Ministerio Fiscal en el acto del juicio se procedió a modificar parcialmente las conclusiones provisionales, modificando los hechos en el sentido de añadir como inciso final "se ha satisfecho la cantidad debida"; y califica los hechos como constitutivos de un delito de estafa con fraude procesal en grado de tentativa de de los artículos 248,1 y 250.1.7º del Código Penal en relación con los artículos 16 y 62 del Código Penal , del que son autores los acusados don Sixto y doña Andrea ; concurriendo la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal de reparación del daño del artículo 21.5 del Código Penal ; procediendo la imposición a don Sixto y doña Andrea de la pena de tres meses de prisión, multa de 2 meses con una cuota diaria de cinco euros y un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas, accesoria de suspensión del derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena y costas.

La acusación particular modifica parcialmente sus conclusiones adhiriéndose a las conclusiones definitivas del Ministerio Fiscal.

La defensa de don Sixto y doña Andrea elevó sus conclusiones a definitivas, solicitando la libre absolución.

Hechos

UNICO .- Sixto , titular del DNI número NUM000 , mayor de edad y sin antecedentes penales, y Andrea , titular del DNI número NUM003 , mayor de edad y sin antecedentes penales, regentaban el Restaurante Casa Eloy, sito en la calle Víctor Romanos, número 6, de la localidad de Fuenmayor.

Aurelio distribuía y comercializaba productos alimenticios de calidad, bajo la denominación 'Selectos Maser', que eran adquiridos por el restaurante de los acusados, emitiéndose los albaranes y las facturas a nombre de Sixto .

A finales de 2007, el acusado llegó a adeudar a Aurelio la cantidad de 5.673,20 €; Aurelio y Sixto acordaron que éste entregaría dos pagarés nominativos, por importe de 2.836,60 € cada uno de ellos, con vencimientos el 15 de noviembre y el 15 de diciembre de 2007, contra la cuenta corriente número NUM004 que los acusados tenían en la entidad Caja de Ahorros y de Pensiones de Barcelona (La Caixa), en su sucursal de Fuenmayor. El acusado encargó a su esposa, la acusada Andrea , que firmara los pagarés nominativos, a nombre de Aurelio , número NUM005 , por importe de 2.836,60 €, y número NUM006 , por importe de 2.836,60 €, contra la referida cuenta corriente de La Caixa; la acusada firmó los documentos el 15 de octubre de 2007, se los devolvió a su marido, y éste se los entregó a Aurelio ; presentados al cobro los días 22 de noviembre de 2007 y 17 de noviembre de 2007, respectivamente, los mismos resultados impagados por falta de liquidez en la cuenta corriente, generando para el presentador unos gastos bancarios por importe de 190,80 €.

Ante el impago, el acusado volvió a acordar con Aurelio la entrega de otros dos pagarés nominativos; el acusado encargó a su esposa la firma de los documentos, lo que ésta hizo el 23 de abril de 2008, devolviéndole los documentos y entregando el acusado Aurelio el pagaré número NUM007 , por importe de 2.926,85 €, y el pagaré número NUM008 , por importe de 2.926,85 €, contra la cuenta corriente de La Caixa número NUM004 , con vencimientos el 22 de mayo y el 20 de junio de 2008; los pagarés resultaron impagados, por falta de liquidez en la cuenta.

El 29 de octubre de 2008, Aurelio interpuso demanda judicial, que dio lugar al juicio cambiario 1404/2008 del Juzgado de 1ª Instancia Nº 4 de Logroño, seguido contra el demandado Sixto , en reclamación de 5.853,70 €.

En citado juicio cambiario, Sixto presentó escrito de 18 de diciembre de 2008, en el que negaba categóricamente la autenticidad de su firma en los pagarés aportados con la demanda, y negaba haber escrito el cuerpo manuscrito de los citados pagarés, y formulaba demanda de oposición al juicio cambiario, por inexistencia de declaración cambiaria, al no haber redactado ni firmado ninguno de los pagarés aportados con la demanda.

Los pagarés habían sido rellenados y firmados por la acusada Andrea , por indicación de su marido y acusado Sixto ; no se indicaba la identidad de la persona que firmaba; la acusada llevaba la contabilidad del negocio familiar, y junto con el acusado era titular de la cuenta contra la que se emitieron los pagarés.

Don Sixto y doña Andrea abonaron a don Aurelio la suma adeudada de 5.853,70 euros.

Fundamentos

PRIMERO .- Los hechos que se declaran probados no constituyen delito alguno.

Existe un principio básico en el campo penal, cuál es el de intervención mínima, cuyas consecuencias y la obligada interpretación de las normas jurídicas de conformidad con la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas, así como la existencia dentro de la esfera civil de unos cauces adecuados para que los interesados puedan dilucidar sus diferencias, impone como lógica consecuencia una aplicación restrictiva y estricta de las normas penales correspondientes, doctrina aplicable al caso que nos ocupa.

Por otro lado, la presunción de inocencia establecida en el artículo 24.2 de la Constitución es un Derecho Fundamental de los ciudadanos que vincula a todos los poderes, conteniendo una presunción "iuris tantum" de ausencia de culpabilidad hasta la emisión de una sentencia condenatoria que ponga fin al proceso penal. Lo que significa que nadie puede ser considerado culpable hasta que así lo declare una sentencia condenatoria. La sentencia del Tribunal Constitucional núm. 31/81 entre otras, establece los presupuestos necesarios para desvirtuar dicha presunción: a) La existencia de una mínima actividad probatoria. b) Que se produzca con todas las garantías fundamentales del proceso. c) Que de ella se pueda deducir la culpabilidad del acusado, es decir, que sea una prueba de cargo. d) Que se practique en el acto del juicio oral (salvo excepciones). Corresponde la aportación de estas pruebas a la parte que sostenga o mantenga la acusación, pues es ésta la obligada a lograr el convencimiento del Juzgador acerca de la existencia de los hechos enjuiciados y su atribución al acusado, sin que sea lícito invertir la carga o peso de la prueba y pretender que sea el acusado quien muestre su inocencia.

En el caso enjuiciado del resultado de la prueba practicada, valorada conforme a lo establecido en el art. 741 de la L.E.Crim ., no existen suficientes elementos de juicio que permitan apreciar los elementos del tipo penal de la estafa en su modalidad básica ni en su modalidad agravada, de estafa procesal. La presunción de inocencia de los acusados no ha sido desvirtuada más allá de la duda razonable que alberga esta Sala en orden a determinar la concurrencia de dolo penal en el actuar de los acusados.

Como razona la reciente sentencia del Tribunal Supremo de diecisiete de Noviembre de dos mil once ; " Como elementos configuradores del delito de estafa hay que enumerar: 1.º) Un engaño precedente o concurrente, espina dorsal, factor nuclear, alma y sustancia de la estafa , fruto del ingenio falaz y maquinador de los que tratan de aprovecharse del patrimonio ajeno. 2.º) Dicho engaño ha de ser «bastante», es decir, suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos, cualquiera que sea su modalidad en la multiforme y cambiante operatividad en que se manifieste, habiendo de tener adecuada entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, debiendo valorarse aquella idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de las circunstancias todas del caso concreto; la maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de seriedad y realidad suficientes; la idoneidad abstracta se complementa con la suficiencia en el específico supuesto contemplado, el doble módulo objetivo y subjetivo desempeñarán su función determinante. 3.º) Originación o producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor o con conocimiento deformado o inexacto de la realidad, por causa de la insidia, mendacidad, fabulación o artificio del agente, lo que le lleva a actuar bajo una falsa presuposición, a emitir una manifestación de voluntad partiendo de un motivo viciado, por cuya virtud se produce el traspaso patrimonial. 4.º) Acto de disposición patrimonial, con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente, es decir, que la lesión del bien jurídico tutelado, el daño patrimonial, será producto de una actuación directa del propio afectado, consecuencia del error experimentado y, en definitiva, del engaño desencadenante de los diversos estadios del tipo; acto de disposición fundamental en la estructura típica de la estafa que ensambla o cohonesta la actividad engañosa y el perjuicio irrogado, y que ha de ser entendido, genéricamente, como cualquier comportamiento de la persona inducida a error, que arrastre o conlleve de forma directa la producción de un daño patrimonial en sí misma o en un tercero, no siendo necesario que concurran en una misma persona la condición de engañado y de perjudicado. 5.º) Animo de lucro como elemento subjetivo del injusto, exigido hoy de manera explícita por el artículo 248 del CP , entendido como propósito por parte del infractor de obtención de una ventaja patrimonial correlativa, aunque no necesariamente equivalente, al perjuicio típico ocasionado, eliminándose, pues, la incriminación a título de imprudencia. 6.º) Nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose éste como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente, en cuanto al tipo de estafa se refiere, el «dolo subsequens» , es decir, sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate; aquel dolo característico de la estafa supone la representación por el sujeto activo, consciente de su maquinación engañosa, de las consecuencias de su conducta, es decir, la inducción que alienta al desprendimiento patrimonial como correlato del error provocado, y el consiguiente perjuicio suscitado en el patrimonio del sujeto víctima, secundado de la correspondiente voluntad realizativa.

En otras palabras, la estafa exige ciertamente: una acción engañosa precedente o concurrente, que viene a ser su "ratio essendi", realizada por el sujeto activo con el fin de enriquecerse él mismo o un tercero (animo de lucro); que la acción sea adecuada, eficaz y suficiente para provocar un error esencial en el sujeto pasivo; que en virtud del error este sujeto pasivo realice un acto de disposición o desplazamiento patrimonial que cause un perjuicio a él mismo o a un tercero; y que por consiguiente exista relación de causalidad entre el engaño de una parte y el acto dispositivo y perjuicio de otra.

Interesa subrayar la necesidad de ese nexo causal entre el engaño y el perjuicio experimentado, ofreciéndose éste como resultado del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria. De este modo cuando el delito de estafa va asociado a un negocio jurídico bilateral el engaño consistirá en el empleo de artificios o maniobras falaces por uno de los contratantes para hacer creer al otro en ciertas cualidades aparentes de la prestación realizada, que son inexistentes, o que cumplirá la prestación futura a que se ha comprometido. En este último caso se origina un contrato criminalizado en el que el contrato mismo, en una operación de engaño fundamentalmente implícito aunque no privado de exteriorizaciones o manifestaciones que lo delatan, se erige en instrumento disimulador, de ocultación, fingimiento y fraude valiéndose el infractor de la confianza y buena fe reinante en la concertación o perfección de los contratos jurídicos, con claro y terminante ánimo "ab initio" de incumplimiento por parte del defraudador".

La sentencia del Tribunal Supremo de 17 de noviembre de 1997 dice que "....la línea divisoria entre el dolo penal y el dolo civil, en los delitos contra el patrimonio, se sitúa en la tipicidad, de modo que únicamente si la conducta del agente se incardina en el precepto penal tipificado del delito de estafa, es punible la acción, no suponiendo ello criminalizar todo incumplimiento contractual, porque el Ordenamiento Jurídico establece remedios para restablecer el imperio del derecho cuando es conculcado por vicios puramente civiles....". Sólo así se salvaguarda la función del derecho penal como última ratio y el principio de mínima intervención que lo inspira.

Respecto de la estafa procesal, la STS 25-02-2011 recoge la doctrina jurisprudencial sobre esta modalidad de estafa agravada diciendo que "El artículo 250. 1. 2º del Código Penal dispone que el delito de estafa será castigado con las penas de prisión de uno a seis años y multa de seis a doce meses cuando se realice con simulación de pleito o empleo de otro fraude procesal. Tal redacción, que estaba vigente cuando se produjeron los hechos..., fue modificada por la reforma operada por Ley Orgánica 5/2010, habiéndose incorporado la figura de estafa procesal, ya con este nombre, al número 7º del apartado primero de ese mismo artículo con la siguiente redacción: "el delito de estafa será castigado con las penas de prisión de uno a seis años y multa de seis a doce meses cuando se cometa estafa procesal. Incurren en la misma los que, en un procedimiento judicial de cualquier clase, manipularen las pruebas en que pretendieran fundar sus alegaciones o emplearen otro fraude procesal análogo, provocando error en el Juez o Tribunal y llevándole a dictar una resolución que perjudique los intereses económicos de la otra parte o de un tercero". La vigente redacción, fruto de la reforma antes mencionada, contiene una definición de lo que se entiende por estafa procesal, recogiendo la posición de la jurisprudencia en aquellas sentencias que venían definiendo esta modalidad de estafa agravada. La Sentencia 878/2004, de 12 de julio señaló los elementos que han de concurrir en esta modalidad agravada de la estafa: 1º. Ha de existir un engaño bastante, requisito esencial que caracteriza a toda clase de estafa, que en estos casos ha de producirse en el seno de un procedimiento judicial; 2º. Tal engaño bastante ha de tener por finalidad producir error en el juez o tribunal que ha de conocer del proceso; 3º. El autor de este delito ha de tener intención (en las estafas procesales propias) de que el órgano judicial que conoce del procedimiento dicte una determinada resolución (acto de disposición) favorable a sus intereses; 4º. Tal intención ha de abarcar la producción de un perjuicio a un tercero, perjuicio que obviamente ha de ser ilícito en correspondencia con el ánimo de lucro, también ilícito, que constituye el motor de toda esta conducta delictiva ( STS. 1980/2002 de 9 de enero ). Este subtipo de estafa especialmente agravado, se caracteriza, como expresa la sentencia 493/2005, de 18 de abril , porque el sujeto pasivo engañado es en realidad el titular del órgano jurisdiccional a quien, a través de una maniobra procesal idónea, se le induce a seguir un procedimiento y/o a dictar una resolución que de otro modo no hubiera sido dictada. El resultado de ello es que no coincide la persona del engañado, quien por el error inducido realiza el acto de disposición en sentido amplio (el juez), con quien en definitiva ha de sufrir el perjuicio (el particular afectado). También la jurisprudencia ha estimado que puede producirse el fraude procesal cuando el engañado no es el juez sino la parte contraria, a la cual por determinadas argucias realizadas dentro del procedimiento (ordinariamente pruebas falsas o por simulación de un contrato) se le impulsa a que se allane, desista, renuncie, llegue a una transacción o, en cualquier caso, determine un cambio de su voluntad procesal como solución más favorable, lo que se denomina estafa procesal impropia ( STS 878/2004, 12 de julio ). Siendo "doctrina reiterada del T.S., que la denominada doctrinalmente estafa procesal tiene lugar en aquellos casos en que una de las partes engaña al Juez y le induce con la presentación de falsas alegaciones a dictar una determinada resolución que perjudica los intereses económicos de la otra parte, y que con esta figura delictiva no se daña únicamente al patrimonio privado sino también el buen funcionamiento de la Administración de Justicia, al utilizar como mecanismo de la estafa al Juez, con un engaño que debe tener entidad suficiente para superar la profesionalidad del Juzgador y la garantía del procedimiento.

En el caso enjuiciado, en el acto del juicio oral, el acusado Sixto declara que tiene un restaurante en Fuenmayor, Casa Eloy, propiedad del mismo y de su esposa, que el señor Aurelio distribuyó productos alimenticios al restaurante durante dos años, y que a finales de 2007 mantenían una deuda con el señor Aurelio que por la mala situación económica no pudieron pagar. Que fue él quien negoció los pagarés con el señor Aurelio , pagarés que rellenó y firmó su esposa y que se emitían contra una cuenta conjunta de ambos en la entidad la Caixa de Fuenmayor, y que resultaron impagados porque no había para pagar. Que él negoció de nuevo los pagarés con el señor Aurelio y se emitieron nuevos pagarés rellenados y firmados por su esposa, y nuevamente resultaron impagados porque no había saldo en la cuenta de La Caixa. Que el juicio cambiario se siguió contre él, y el documento presentado en el que negaba la firma y el libramiento de los pagarés los presentó porque se lo dijo su abogado. Que toda la deuda hasta 2008 está pagada.

La acusada Andrea declara que regenta el restaurante junto con su esposo, que creían que iban a poder pagar por la actividad del restaurante en el mes de Mayo y Junio coincidiendo con las fiestas patronales y las Comuniones, pero que en la cuenta de La Caixa no había fondos para hacer efectivos los pagarés, y que todas las negociaciones y conversaciones para pagar las llevó a cabo su esposo con el señor Aurelio , que sabe que su esposo en el juicio cambiario dijo que él no había firmado los pagarés.

El señor Aurelio declara que es proveedor del restaurante desde finales de 2006, que la esposa de Sixto solía estar en el restaurante pero que él trataba siempre con Sixto , que era quien hacía los pedidos, y a cuyo nombre se emitían las facturas y albaranes, que en 2007 llegó a un acuerdo con Sixto para pago mediante un talón que resultó impagado, y luego negociaron el pago mediante dos pagarés que resultaron también impagados a su presentación al cobro, que siguió las negociaciones con Sixto , quien le entregó dos nuevos pagarés que tampoco fueron cobrados, porque no tenían fondos; que fue Sixto quien le entregó los pagarés y no le dijo que los había firmado su esposa, que él creía que el negocio era de Sixto , no sabía que era un negocio conjunto, que siempre habló con Sixto , que siguió suministrándole hasta Marzo de 2008, Sixto le dijo que le iba a pagar poco a poco pero no le pagó, le pagó después del juicio cambiario.

De las declaraciones de los acusados y del testigo denunciante en el acto del juicio oral y de la documental incorporada a las actuaciones, resulta acreditado, como reconocen unos y otro, que las negociaciones sobre los pagos de los productos que proveía el señor Aurelio al restaurante Casa Eloy, se llevaban a cabo entre el señor Aurelio y Don Sixto , que los albaranes de entrega de los productos los firmaban tanto Sixto como su esposa Andrea , quien se encontraba habitualmente en el restaurante, así, se aprecian firmas distintas en los albaranes aportados a los autos, folios 21, 22 y 23. Obra además en las actuaciones copia del extracto de la cuenta de la entidad La Caixa en Fuenmayor contra la que se libraron los pagarés, cuenta en la que figuran como titulares don Sixto y su esposa doña Andrea . Es un hecho indiscutido que don Sixto y su esposa doña Andrea regentan en común el negocio restaurante Casa Eloy, negocio para el que el señor Aurelio proveía las mercancías. Por otro lado, en los pagarés aportados a la causa, tanto los librados en Octubre de 2007 como los librados en Abril de 2008, folios 7, 8, y 9 de autos, se aprecia la misma firma. Formulada demanda de juicio cambiario por impago de los pagarés emitidos el 23 de Abril de 2008, seguido al nº 1404/2008 en el juzgado de primera Instancia nº 4 de Logroño, a instancia de don Aurelio contra don Sixto , se opone éste alegando inexistencia de la declaración cambiaria por no ser ni el redactor ni el firmante de los pagarés. No se ha aportado testimonio íntegro del juicio cambiario, desconociéndose en este procedimiento penal las actuaciones que siguieron a la oposición cambiaria, y la forma de terminación del procedimiento, si bien tanto el denunciante como los acusados en el acto del juicio oral afirman que el señor Aurelio llegó a cobrar la deuda reclamada. En todo caso, la cuestión planteada con el escrito de oposición es de naturaleza eminentemente civil, más cuando el demandado si bien oculta que los pagarés los haya rellenado y firmado su esposa, no niega la realidad ni el importe de las mercancías suministradas, ni la falta de pago de precio, ni la existencia de la deuda cambiaria, quedando centrada la cuestión en si el demandado debe responder de la deuda reclamada,, es decir, quién sea el obligado al pago en el caso en el que el demandado cambiario y el firmante del pagaré participen en el negocio común, los pagarés se emitan con motivo de las ventas de mercaderías para el negocio común, contra una cuenta conjunta de ambos, pues el tenedor legítimo de un pagaré no abonado a su vencimiento se ve a menudo en la situación incierta de no saber bien a quién debe demandar con base en el título, máxime cuando el pagaré no exige, a diferencia de la letra de cambio, la identificación del firmante. Como señala la sentencia de la Audiencia Provincial de Las Palmas de 23 de noviembre de 2007 no toda conducta mendaz en el proceso aun cuando se halle dirigida a inducir a error al Juez y obtener, por tanto, una resolución judicial no acorde con la verdad material o formal que se pretende hallar a través del mismo, es susceptible de constituir estafa procesal; y en este caso, por lo ya expuesto, la oposición cambiaria formulada por el demandado en el procedimiento civil referido no puede estimarse un ardid o maniobra engañosa con relevancia penal, es decir, que tenga la suficiente entidad para superar la profesionalidad del juzgador y las garantías del procedimiento, que se haya empleado una maniobra procesal idónea para el engaño, lo que implica que las maniobras defraudatorias que se utilicen tengan un grado de verosimilitud suficiente para engañar a la contraparte, para evitar su contradicción y defensa, para hacer ineficaces los medios de control del órgano jurisdiccional y para determinar que el Juez pueda ser razonablemente engañado por la utilización de medios y formas engañosas que provoquen una decisión injusta de la que sobrevenga perjuicio patrimonial para el demandado (cfr. STS 2ª 21-2-2003 , 9-1-2003 ..., entre otras); sino que el juez civil debió resolver no únicamente atendiendo al escrito de oposición a la demanda, sino también conforme a las alegaciones del demandante y fundamentalmente a las pruebas practicadas, conforme a las normas aplicables al caso. Ausencia de relevancia penal más patente en este caso en que se desconoce el desarrollo y terminación en su caso del procedimiento cambiario, a salvo la realidad del pago de la deuda reclamada.

No son los hechos declarados probados constitutivos tampoco de estafa ordinaria del artículo 248.1 del Código Penal , pues no se ha acreditado la existencia del engaño antecedente o concurrente, causante y bastante, entendido esto último en sentido subjetivo, como suficiente para viciar el consentimiento del sujeto pasivo ( Sentencias del Tribunal Supremo 161/2002 de 4 de Febrero , 1083/2002 de 11 de junio y 918/2006 de 25 de septiembre ); el señor Aurelio conocía que los dos primeros pagarés emitidos el 15 de Octubre de 2007 habían resultado impagados por falta de fondos en la cuenta contra la que se emitieron, así lo declara en el acto del juicio oral; ambos regentaban en común el negocio de restaurante y ambos podían obligarse por las deudas del negocio firmando los pagarés, siendo la cuenta de la entidad La Caixa de titularidad común de ambos; y en tales circunstancias no puede la Sala afirmar fuera de toda duda razonable una connivencia entre don Sixto y su esposa doña Andrea para engañar a don Aurelio , un artificio creado intencionadamente por los acusados en sus relaciones con el proveedor señor Aurelio simulando que harían frente al pago de los pagarés, pero con la firme e íntima decisión de no abonarlos, es decir, que aquellos recibieran las mercancías y emitieran los pagarés con la decisión concebida de antemano de no hacer frente a su pago, más allá de un posterior impago debido a circunstancias adversas en la marcha del negocio, es decir, más allá de un incumplimiento en el que los acusados actúan con dolo civil pero no con dolo penal. La STS de 20 de julio de 1998 , afirma que sólo existe estafa en los casos en los que el autor simula un propósito serio de contratar, cuando en realidad sólo quería aprovecharse del cumplimiento de la parte contraria y del propio incumplimiento. En los negocios jurídicos criminalizados se sabe ex ante que no habrá cumplimiento por uno de los contratantes y sí tan sólo aprovechamiento del cumplimiento del otro contratante, lo que en el presente caso y en relación a la conducta de los acusados carece de todo apoyo probatorio como así se ha expuesto, procediendo en consecuencia dictar un pronunciamiento absolutorio.

SEGUNDO : Se declaran de oficio las costas procesales causadas, conforme a lo dispuesto en los artículos 123 y 124 del Código Penal y 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Vistos los preceptos legales citados, los invocados por las partes y demás de pertinente aplicación.

Fallo

Que, debemos absolver y absolvemos a don Sixto y doña Andrea , de los delitos de estafa de que venían siendo acusados, con todos los pronunciamientos favorables, declarando de oficio las costas causadas.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y demás partes indicándoles que la misma no es firme y contra ella procede interponer recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que podrá prepararse mediante escrito que se presentará en el plazo de cinco días a partir del día siguiente a la última notificación ante este mismo Tribunal.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se expedirá testimonio para unirlo al rollo correspondiente, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.