Sentencia Penal Nº 17/2012, Audiencia Provincial de Salamanca, Sección 1, Rec 18/2012 de 30 de Octubre de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

SALAMANCA

SENTENCIA: 00017/2012

SENTENCIA NÚMERO 17/2.012

ILMO. SR. PRESIDENTE /

DON JOSÉ RAMÓN GONZÁLEZ CLAVIJO /

ILMOS. SRS. MAGISTRADOS /

DON ILDEFONSO GARCÍA DEL POZO /

DON ÁNGEL S. CARABIAS GRACIA /

En la ciudad de Salamanca a treinta de octubre de dos mil doce.

Vista en juicio oral y público ante esta Audiencia Provincial la presente causa, Diligencias Previas número 746/2.009, Rollo de Sala número 18/2.012, procedente del Juzgado de Instrucción número 1 de esta ciudad, y seguida por los trámites del Procedimiento Abreviado por delito de estafa o de apropiación indebida contra:

- Ismael , titular del Documento Nacional de Identidad número NUM007 , nacido el día NUM012 de 1.971 en Salamanca, hijo de Fernando y de María Concepción, con domicilio en Carbajosa de la Sagrada (Salamanca) URBANIZACIÓN001 NUM008 , CALLE002 , número NUM009 , con instrucción, sin antecedentes penales, insolvente y en libertad por esta causa de la que no ha estado privado, representado por la Procuradora Doña Nuria Martín Rivas y defendido por el Letrado Don Fernando Dávila González; y contra:

- Angelica , titular del Documento Nacional de Identidad número NUM010 , nacida el día NUM011 de 1.972 en Salamanca, con domicilio en Carbajosa de la Sagrada (Salamanca) URBANIZACIÓN001 NUM008 , CALLE002 , número NUM009 , con instrucción, sin antecedentes penales, insolvente y en libertad por esta causa de la que no ha estado privada, representada por la Procuradora Doña Nuria Martín Rivas y defendido por el Letrado Don Fernando Dávila González;

Han sido partes dichos acusados, el Ministerio Fiscal y como acusación particular Carlos Francisco , representado por la Procuradora Doña María Jesús Hernández González, bajo la dirección de la Letrada Doña María Ángeles Llorente Rivas, y Ponente para este trámite el Ilmo. Sr. Magistrado Don ILDEFONSO GARCÍA DEL POZO .

Antecedentes

Primero.- En virtud de querella presentada por Carlos Francisco , el Juzgado de Instrucción número 1 de esta ciudad incoó la causa referida, practicando cuantas diligencias estimó precisas para el esclarecimiento de los hechos y determinación del autor o autores de los mismos; en ella por auto de 22 de diciembre de 2.011 acordó que se siguiera el procedimiento del capítulo II, Título III del Libro IV de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y que se diera traslado al Ministerio Fiscal y parte querellante para que en el plazo de cinco días solicitaran lo que estimaran pertinente acerca del sobreseimiento o apertura del juicio oral; en dicho trámite tanto por la representación de la parte querellante como por el Ministerio Fiscal se interesó la apertura del juicio oral, formulando conclusiones en las que acusaban a los imputados Ismael y Angelica como presuntos autores de un delito de estafa, previsto en los artículos 248 y 250. 1. 1º, del Código Penal, y además el primero de ellos también de un delito de apropiación indebida del artículo 252 y de un delito de insolvencia punible del artículo 257. 1. 1º, ambos del referido Código Penal; el Juzgado Instructor por auto de 15 de junio de 2.012 acordó la apertura del juicio oral contra dichos acusados, por cuya representación y defensa se evacuó el correspondiente escrito de conclusiones; verificado ello, se remitió la causa a esta Audiencia Provincial, la cual en proveído de fecha uno del corriente mes de octubre señaló el día veinticinco del mismo mes para la celebración del juicio oral, en cuya fecha tuvo lugar, practicándose en el mismo las pruebas propuestas por las partes de interrogatorio de los acusados, testifical y documental con el resultado que obra en la grabación correspondiente.

Segundo.- El Ministerio Fiscal en su conclusiones definitivas estimó que los hechos eran constitutivos de un delito de apropiación indebida, previsto en el artículo 252 del Código Penal , del que eran autores responsables los acusados Ismael y Angelica , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y solicitó que se impusiera a cada uno de ellos la pena de UN AÑO Y SEIS MESES DE PRISIÓN, pago de las costas y que indemnizaran al querellante Carlos Francisco en la cantidad de 15.000,00 euros.

Tercero.- La defensa del querellante Carlos Francisco en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito de estafa, previsto en los artículos 248 y 250. 1. 1º, del Código Penal , y, estimando como autores criminalmente responsables de tal delito a los acusados Ismael y Angelica , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitó que se le impusieran las penas de SEIS AÑOS DE PRISIÓN, Y MULTA DE DOCE MESES con una cuota diaria de doce euros, pago de las costas del procedimiento, con inclusión de las causadas a su instancia, y que indemnizaran al referido querellante en la cantidad de 15.000,00 euros. Y subsidiariamente consideró que los hechos eran constitutivos de un delito de apropiación indebida, previsto en el artículo 252 del mismo Código penal , solicitando en tal caso la imposición de las mismas penas e indemnizaciones, retirando la acusación por el delito de insolvencia punible.

Cuarto.- La defensa de los acusados en el mismo trámite estimó que los hechos no eran constitutivos del delito de estafa imputado por la acusación particular, así como tampoco del delito de apropiación indebida imputado por el Ministerio Fiscal y subsidiariamente también por la referida acusación particular, por lo que solicitó su libre absolución con todos los pronunciamientos favorables e imposición de las costas a la acusación particular.

Hechos

1.- En el año 2.007 la entidad "Construcciones Salmantinas Ullán Bautista S. L.", de la que eran socios únicos los acusados Ismael y Angelica , ambos mayores de edad y sin antecedentes penales, y en la que ostentaba el cargo de administradora la segunda, inició la promoción de un edificio de 30 viviendas en la localidad de Peñaranda de Bracamonte (Salamanca), a cuyo efecto adquirió por permuta un solar en la CALLE003 , número NUM013 (otorgándose las correspondientes escrituras públicas en fechas 13 de abril y 30 de mayo de 2.007), encargó la redacción del oportuno proyecto básico de ejecución (que fue efectivamente redactado por el arquitecto Don Eutimio y visado por el Colegio Oficial de Arquitectos de León, Delegación de Salamanca, en fecha 25 de octubre de 2.007) y solicitó al Ayuntamiento de la referida localidad la pertinente licencia de obras, que le fue concedida por acuerdo de la Junta de Gobierno Local de fecha 1 de febrero de 2.008, si bien condicionada a respetar la distancia de luces con los colindantes y a no iniciar las obras hasta la presentación del correspondiente Proyecto de Ejecución. En la adquisición de los solares en los que se iba a ubicar la nueva construcción intervino como mediadora la entidad AVANTI ARK S. L, la cual percibió en concepto de honorarios (IVA incluido) la cantidad total de 19.222,74 euros.

2.- En virtud de sendos contratos privados de fecha 10 de febrero de 2.008, en cuya gestión intervino igualmente como intermediaria la entidad AVANTI ARK S. L., el querellante Carlos Francisco adquirió a la entidad "Construcciones Salmantinas Ullán Bautista S. L." (que se dice representada por el acusado Ismael , aunque luego tales contratos fueron firmados por la acusada Angelica ) dos viviendas de las que aquella entidad proyectaba construir en el solar de la CALLE003 número NUM013 de la localidad de Peñaranda de Bracamonte, concretamente la vivienda sita en el Portal NUM014 , planta NUM015 , letra NUM016 , y la vivienda sita igualmente en el Portal NUM014 , planta NUM017 , letra NUM016 , entregando las cantidades de 6.000,00 euros por cada una de ellas, 3.000,00 euros en concepto de arras y 3.000,00 euros a cuenta del precio convenido.

3.- Al no poder obtener la financiación necesaria la entidad "Construcciones Salmantinas Ullán Bautista s. L." no pudo iniciar siquiera las obras de ejecución del edificio de viviendas que tenía proyectado construir en el solar de la CALLE003 número NUM013 de la localidad de Peñaranda de Bracamonte.

4.- En contrato privado de fecha 15 de abril de 2.008, en cuya gestión intervino igualmente como intermediaria la entidad AVANTI ARK S. L., el querellante Carlos Francisco adquirió a la entidad "Construcciones Salmantinas Ullán Bautista S. L.", representada por la acusada Angelica , la vivienda tipo C número NUM018 que ésta tenía construida en la localidad de Gomecello (Salamanca), otorgándose la correspondiente escritura pública en fecha 4 de julio de 2.008 y constando en la misma que el precio total (IVA incluido), que ascendió a 163.986,14 euros, fue satisfecho en la forma siguiente: 33.325,80 euros que ya había percibido la sociedad vendedora con anterioridad y los restantes 130.660,34 euros mediante los dos cheques bancarios expedidos por Caja Duero en la misma fecha del otorgamiento de tal escritura y que por fotocopia constan unidos a la misma. Sin embargo, no obstante ello, únicamente consta acreditada la entrega por la entidad intermediaria AVANTI ARK S. L. a la sociedad vendedora de la cantidad de 13.351,00 euros.

Fundamentos

Primero.- Los hechos que se declaran probados no pueden considerarse como legalmente constitutivos de un delito de estafa, previsto en los artículos 248 y 250. 1. 1º, del Código Penal , que imputa la acusación particular a los acusados Ismael y Angelica , y ello por cuanto en los referidos hechos no concurren todos y cada uno de los requisitos legal y jurisprudencialmente exigidos para la existencia del indicado delito de estafa, y ello por las razones siguientes:

I.- En efecto, según reiterada doctrina jurisprudencial (por todas STS. de 12 de marzo de 2.003 [RJ 20031160]), como elementos configuradores del delito de estafa hay que enumerar: 1º) Un engaño precedente o concurrente, espina dorsal, factor nuclear, alma y sustancia de la estafa, fruto del ingenio falaz y maquinador de los que tratan de aprovecharse del patrimonio ajeno; el engaño, factor desencadenante del "iter criminis", es la maniobra torticera y falaz por medio de la cual el agente, ocultando la realidad, juega dentro de la apariencia para ganar la voluntad del perjudicado o perjudicados, haciéndoles creer y aceptar lo que no es verdadero. 2º) Dicho engaño ha de ser "bastante", es decir, suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos, cualquiera que sea su modalidad en la multiforme y cambiante operatividad en que se manifieste, habiendo de tener adecuada entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, debiendo valorarse aquella idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de las circunstancias todas del caso concreto; la maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de seriedad y realidad suficientes; la idoneidad abstracta se complementa con la suficiencia en el específico supuesto contemplado, el doble módulo objetivo y subjetivo desempeñarán su función determinante. 3º) Originación o producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor o con conocimiento deformado o inexacto de la realidad, por causa de la insidia, mendacidad, fabulación o artificio del agente, lo que lleva a actuar bajo una falsa presuposición, a emitir una manifestación de voluntad partiendo de un motivo viciado, por cuya virtud se produce el traspaso patrimonial. 4º) Acto de disposición patrimonial, con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente, es decir, que la lesión del bien jurídico tutelado, el daño patrimonial, sea producto de una actuación directa del propio afectado, consecuencia del error experimentado y, en definitiva, del engaño desencadenante de los diversos estadios del tipo; acto de disposición fundamental en la estructura típica de la estafa que ensambla o cohonesta la actividad engañosa y el perjuicio irrogado, y que ha de ser entendido, genéricamente como cualquier comportamiento de la persona inducida a error, que arrastre o conlleve de forma directa la producción de un daño patrimonial a sí misma o a un tercero, no siendo necesario que concurran en una misma persona la condición de engañado y de perjudicado. 5º) Animo de lucro como elemento subjetivo del injusto, exigido hoy de manera explícita por el artículo 248 del CP entendido como propósito por parte del infractor de obtención de una ventaja patrimonial correlativa, aunque no necesariamente equivalente, al perjuicio típico ocasionado, eliminándose, pues, la incriminación a título de imprudencia. 6º) Nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose éste como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente, en cuanto al tipo de estafa se refiere, el "dolo subsequens", es decir, sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate; aquel dolo característico de la estafa supone la representación por el sujeto activo, consciente de su maquinación engañosa, de las consecuencias de su conducta, es decir, la inducción que alienta al desprendimiento patrimonial como correlato del error provocado, y el consiguiente perjuicio suscitado en el patrimonio del sujeto víctima, secundado de la correspondiente voluntad realizativa.

II.- Por otra parte, es de señalar que como modalidad muy característica de la estafa se halla la que ha venido reconociéndose como consumada a través de los denominados "contratos criminalizados". Los denominados negocios civiles criminalizados son aquéllos en los que el contrato se erige en instrumento disimulador, de ocultación, fingimiento y fraude. Son contratos procedentes del orden jurídico privado, civil o mercantil, con apariencia de cuantos elementos son precisos para su existencia correcta, aunque la intención inicial o antecedente de no hacer efectiva la contraprestación, o el conocimiento de la imposibilidad de hacerlo, defina la existencia del tipo penal. Entendiendo que ese engaño, simulación artera de una seriedad en los pactos, que en realidad no existe, ha de provocar en cadena el error, el desplazamiento patrimonial, el perjuicio y el lucro injusto, de manera antecedente y no sobrevenida.

Como dicen las Sentencias de 30 mayo (RJ 19973638 )y de 17 de noviembre de 1.997 (RJ 19977986), la línea divisoria entre el dolo penal y el dolo civil en los delitos contra la propiedad se halla en el concepto de la tipicidad, lo ilícito penal frente a lo ilícito civil, de tal forma que sólo cuando la conducta del agente encuentra acomodo en el precepto penal que conculca, puede hablarse de delito, sin que por tanto ello quiera decir que todo incumplimiento contractual signifique la vulneración de la Ley penal, porque la norma establece medios suficientes para restablecer el imperio del Derecho ante vicios puramente civiles. Depurando más el concepto diferenciador, la Sala Segunda tiene reiteradamente declarado (Sentencias de 24 marzo 1992 [RJ 19922435 ], 27 septiembre 1991 [RJ 19916628 ] y 28 junio 1983 [RJ 19833597], entre otras muchas), que la estafa en general, como si de la madre de todos los engaños se tratara, existe únicamente en los casos en los que el autor simula un propósito serio de contratar cuando en realidad sólo quería aprovecharse del cumplimiento de la parte contraria y del propio incumplimiento, propósito difícil de demostrar que ha de obtenerse normalmente por la vía de la inferencia o de la deducción, partiendo tal prueba indiciaria, lejos de la simple sospecha, de hechos base ciertamente significativos según las reglas de la lógica y de la experiencia, a través del artículo 1253 del Código Civil , para con su concurso llegar a la prueba plena del hecho consecuencia inmerso de lleno en el delito.

Surgen así los denominados negocios civiles criminalizados en los que el contrato se erige en instrumento disimulador, de ocultación, fingimiento o fraude. Son contratos procedentes del orden jurídico privado, civil o mercantil, con apariencia de cuantos elementos son precisos para su existencia correcta, aunque la intención inicial, o antecedente, de no hacer efectiva la contraprestación, o el conocimiento de la imposibilidad de hacerlo, defina la existencia del tipo penal. Mas ha de entenderse que ese engaño, simulación artera de una seriedad en los pactos que en realidad no existe, ha de provocar en cadena el error, el desplazamiento patrimonial, el perjuicio y el lucro injusto, pero ha de provocarlo de manera antecedente, no sobrevenida. El Código Civil se refiere al dolo civil como un supuesto de nulidad del consentimiento, artículos 1265 , 1269 y 1270 , lo que significa pues, de acuerdo con lo arriba señalado, que ese dolo no genera sin más la infracción penal, independientemente de que en la pura esfera del Derecho Civil tampoco se llegue siempre a la nulidad de la relación ( Sentencia de 1 diciembre 1993 ). El negocio criminalizado será puerta de la estafa cuando se constituya en una pura ficción al servicio del fraude ( Sentencia de 24 marzo 1992 ) a través de la cual se crea un negocio vacío que encierra realmente una acechanza al patrimonio ajeno ( Sentencias de 13 mayo 1994 [RJ 19943696 ] y 1 abril 1985 [RJ 19852055], entre otras muchas). El engaño, factor desencadenador del «iter criminis», en la línea de cuanto se ha expuesto antes, es la maniobra torticera y falaz por medio de la cual el agente, ocultando la realidad, juega dentro de la apariencia para ganar la voluntad del perjudicado o de los perjudicados, haciéndoles creer y aceptar lo que no es verdadero. Lo fundamental es la actitud del sujeto activo. Si conoce desde el primer momento del contrato que no puede cumplir lo que por su parte ofrece o que, pudiendo hacerlo, es su inequívoca voluntad no realizarlo, se estaría en el delito, habida cuenta el enriquecimiento indebido que pretende.

Para que cualquier negocio civil o mercantil pueda ser considerado como punible desde el punto de vista penal, es preciso que surja a medio de modo engañoso, utilizado para producir el error de la otra persona que contrata, la cual es entonces, y por ello, inducida a realizar un determinado desprendimiento patrimonial del que, en relación de causa a efecto, se beneficia el instigador de la operación, quien, desde un principio, perseguía esa finalidad lucrativa ( SSTS. de 26 de mayo de 1.998 [RJ 19984995 ] y de 12 de julio de 2.001 [RJ 20018491]. ATS. de 14 de julio de 2.000 [RJ 20007251]).

Por su parte, en la STS. de 27 de febrero de 2.001 (RJ 20018491) se insiste en que "en los denominados negocios jurídicos criminalizados concurren los anteriores requisitos (engaño, desplazamiento patrimonial y perjuicio económico), si bien se produce una apariencia de realidad contractual. El propio negocio constituye el engaño en cuanto el autor simula un propósito de contratar cuando realmente lo que quiere es aprovecharse de la apariencia para obtener la contraprestación de la otra parte sin intención de cumplir la suya. La diferencia con los negocios civiles o mercantiles radica precisamente en el dolo, en cuanto el autor de la estafa, pese a la voluntad manifestada en el contrato, la voluntad interna del autor es no cumplir y enriquecerse con la prestación".

Señala la STS. de 6 de julio de 1.999 (RJ 19995633) que "a veces, como ocurre en el caso presente, hay verdaderas estafas que aparecen al exterior como contratos normales, de forma que sólo las circunstancias posteriores relativas a su incumplimiento revelan que hubo un engaño previo originador del error de quien en su perjuicio o en el de otro realiza un acto de disposición. En estos casos no hay un mero incumplimiento de contrato, sino un verdadero delito del artículo 248.1 del Código Penal , aunque sólo por datos conocidos después pueda saberse que antes hubo engaño. Cuando alguien al contratar lo hace con la inicial intención de no cumplir aquello a lo que se compromete en ese contrato, para así aprovecharse de la contraprestación que sí hace la parte contraria, comete un delito de estafa. El engaño se encuentra en la ocultación de esa intención de no cumplimiento aparentando ser uno más de quienes, por ejemplo, como aquí sucedió, adquieren mercancías en un establecimiento mercantil con la debida seriedad y solvencia económica, en circunstancias tales que no permiten al suministrador de la mercancía sospechar de la mala fe de quien con él está contratando. Esa ocultación de la propia intención de incumplimiento, acompañada de la realización externa del negocio en circunstancias tales que hacen pensar en un contratante solvente y de buena fe, de forma que éste realiza su prestación, constituye el «engaño bastante» requerido por el artículo 248.1 del Código Penal desencadenante de los demás elementos que configuran este tipo delictivo. El hecho de que pudiera no aparecer nada de ese engaño en el momento de celebrarse el contrato y sean las circunstancias posteriores las que revelen esa voluntad inicial de incumplimiento, no puede servir, como con frecuencia se pretende, como argumento para decir que sólo hubo un incumplimiento meramente civil de las obligaciones derivadas de un contrato normalmente celebrado". Y

III.- En aplicación de la doctrina jurisprudencial precedentemente expuesta se ha de concluir, tal y como ya se afirmó al principio que los hechos declarados probados no pueden considerarse como constitutivos del delito de estafa, previsto en los artículos 248 y 250. 1. º, ambos del Código Penal , que le es imputado por el querellante Carlos Francisco , y ello fundamentalmente porque no puede afirmarse como debidamente acreditado el necesario y esencial requisito del engaño precedente o concurrente a la firma de los contratos privados de compraventa de la viviendas con la entidad "Construcciones Salmantinas Ullán Bautista S. L.". Y ello porque, en primer lugar, las actuaciones previas realizadas por los acusados revelan la existencia de un propósito serio de llevar a efecto la construcción de edificio en que se ubicaban las viviendas adquiridas por el querellante, ya que efectivamente habían procedido a adquirir mediante las correspondientes permutas el pertinente solar, encargaron la redacción del oportuno proyecto básico de ejecución, - que fue efectivamente redactado por el arquitecto Don Eutimio -, y solicitaron y le había sido concedida la oportuna licencia de obras por parte del Ayuntamiento de Peñaranda de Bracamonte. Y, en segundo término, porque tampoco puede afirmarse que en el momento de la firma de los contratos ya tuvieran la intención de no cumplir con la obligación de entrega de las viviendas que adquiría el querellante, ya que no existe hecho o dato alguno debidamente acreditado en base al cual se pueda afirmar o siquiera presumir que ya en la fecha de la firma de los contratos los acusados fueran conscientes de la imposibilidad de acometer la construcción del edificio por haberles sido negada la necesaria financiación, cuando además la licencia de obras le había sido concedida pocos días antes e incluso en ese mismo mes de febrero encargaron al mencionado arquitecto la redacción del correspondiente proyecto de ejecución así como la dirección de obra. Por tanto, si a pesar de ello es con posterioridad a la firma de los contratos de compraventa cuando, por no obtener la financiación económica necesaria, se revela la imposibilidad de llevar a efecto la construcción de edificio, ello excluye, conforme a la doctrina jurisprudencial expuesta, la existencia del engaño precedente o concurrente que como requisito esencial y necesario es exigido en todo delito de estafa.

En consecuencia, han de ser absueltos los acusados Ismael y Angelica del delito de estafa imputado a los mismos por la acusación particular.

Segundo.- Los hechos declarados probados tampoco pueden ser estimados como constitutivos del delito de apropiación indebida, previsto en el artículo 252 y penado en el artículo 249, ambos del Código Penal , imputado a los acusados Ismael y Angelica tanto por el Ministerio Fiscal como, con carácter subsidiario, también por la acusación particular, pues tampoco concurren los requisitos necesarios para la existencia de este delito, ya que:

I.- Sabido es que, conforme a reiterada doctrina jurisprudencial, en el delito de apropiación indebida, tipificado en el artículo 252 del Código Penal , pueden distinguirse dos etapas perfectamente diferenciadas: la primera supone una situación lícita, ordinariamente contractual, en la que determinado sujeto recibe en depósito, comisión, administración o cualquier otro título, - siendo esta expresión de gran amplitud -, dinero, efecto o cualquier otra cosa mueble, con un destino concreto y determinado, como es devolverlos o entregarlos a tercero con una finalidad concreta; esta primera fase tiene como soporte el vínculo contractual, la confianza y la lealtad de las partes; las cosas se reciben en posesión plena y legítima, quedando en la esfera de la autonomía del receptor, si bien con destino concreto, formando así un patrimonio afectado por el acuerdo previo de las partes; y así se inicia una posesión pacífica, legalmente protegida, válida en derecho y legitimada por el título jurídico correspondiente, en favor del receptor de aquéllas. En la segunda fase, que es cuando comienza la dinámica comisiva del acto, el agente, tenedor de las cosas, transmuta esa posesión legítima en disposición ilegítima y, abusando de la tenencia material de la cosa y de la confianza recibida, guiado de ánimo de lucro, dispone de ellas o las distrae de su destino o niega haberlas recibido, que es otra forma de apropiación, haciéndolas suyas en perjuicio de otro que es el depositante, comitente, dueño o persona en fin que deba recibir aquéllas.

Por consiguiente, y como ya desde antiguo señaló la doctrina jurisprudencial (así STS. de 4 de julio de 1.980 ), el delito de apropiación indebida se compone de los siguientes elementos o requisitos: a) en cuanto al sujeto activo, que sea imputable y que posea legítimamente el dinero o efectos entregados por otros, a título de comisión, administración, depósito, comodato, mandato u otro contrato análogo o semejante; b) el sujeto pasivo es el titular o dueño del dinero o efectos cuya posesión ha entregado a otro voluntariamente, por lo tanto no los posee en el momento de la comisión del hecho; c) en cuanto al objeto, por ser el delito esencialmente mobiliario, consiste en dinero, efectos o cualquier otra cosa mueble; d) en lo que respecta a la acción, es preciso que el agente, abusando de la confianza en él depositada o simplemente aprovechando las facilidades que para la dinámica comisiva le proporciona y depara la tenencia o contacto físico con las cosas que estén en su poder, trueque, transmute o transforme su legítima posesión en antijurídica propiedad, y, arrogándose facultades de disposición que sólo al propietario incumben, se adueñe del dinero, efectos o cosas muebles de que se trate, incorporándolas a su patrimonio, o los enajene haciendo suyo el importe obtenido, o los distraiga dándoles un destino distinto al pactado, o finalmente niegue haberlos recibido; e) perjuicio para el titular dominical de los objetos apropiados, aunque nada impide que, merced a pactos especiales o hipótesis excepcionales, el dicho perjuicio pueda recaer en persona distinta a la del titular; y f) por último, ánimo de lucro, como motor que determina la conducta del agente y que, según jurisprudencia constante, puede consistir en cualquier ventaja, utilidad o beneficio que pretenda el agente, incluso de finalidad meramente contemplativa o de ulterior beneficencia.

II.- En el presente caso está ciertamente acreditado, y ha sido incluso admitido por los propios acusados, que la entidad "Construcciones Salmantinas Ullán Bautista S. L." percibió del querellante Carlos Francisco , como consecuencia de los contratos privados de compraventa concertados entre ambas partes en fecha 10 de febrero de 2.008, la cantidad total de 12.000,00 euros (6.000,00 euros en concepto de arras y 6.000.00 euros a cuenta del precio convenido. Por consiguiente, en primer lugar, al haber percibido la referida cantidad como arras y a cuenta del precio establecido no lo fue por título que implicara la obligación de devolverla al querellante, y así ha señalado la jurisprudencia más reciente que la apropiación de las arras o señala de una parte del precio, aun cuando se contemple en el contrato como posible la devolución de acontecer determinadas vicisitudes, no supone la comisión de un delito de apropiación indebida, porque no se trata de cantidad recibida para o que tenga necesariamente que ser devuelta o entregada, aunque esto pudiera ocurrir de dar alguna hipótesis representativa de una desviación del fin realmente perseguido al contratar (así SSTS. de 1 de marzo de 2.006 y de 26 de abril de 2.007 ), y que no se estima cometido este delito porque, en primer lugar, la entrega de la suma adelantada a cuenta forma parte del precio de un contrato de compraventa suscrito, por lo que la recepción de dicha suma no constituye título que origine o produzca en principio obligación de su devolución, pues, si la compraventa es un contrato consensual, se perfeccionó en dicho momento, y, en segundo lugar, porque, aun admitiendo la resolución del contrato, en cuyo caso debería ser devuelta la prestación, lo cierto es que ello constituye una cuestión que puede encontrarse sujeta a litigio (así STS. de 30 de enero de 2.006 ). Pero es que, aun admitiendo que, una vez que se constató la imposibilidad de proceder a la construcción de las viviendas por falta de la necesaria financiación, se produjera la resolución de los contratos de compraventa y surgiera para los acusados la obligación de devolver al querellante la cantidad percibida de éste, tal y como expresamente se preveía en la estipulación cuarta de los referidos contratos, existe una fundada duda razonable acerca de si efectivamente los acusados se han apropiado de la referida cantidad, haciéndola definitivamente suya, o si por el contrario, y como ellos afirman, se destinó al pago de parte del precio convenido para la adquisición por el querellante algunos meses después de una vivienda construida por la entidad, de la que eran socios los acusados, en la localidad de Gomecello; duda derivada del hecho de que, constando tanto en el contrato privado de fecha 15 de abril de 2.008 como en la escritura pública de fecha 4 de julio de 2.008 que, como pago de parte del precio convenido, se había entregado la cantidad de 33.325,80 euros, entrega que al parecer se había realizado a la entidad AVANTI ARK S. L., que había intervenido como mediadora en tal venta, sin embargo, únicamente consta entregada por ésta a la entidad "Construcciones Salmantinas Ullán Bautista S. L." la cantidad de 19.351,00 euros, sin que se haya acreditado ni la real entrega de aquella cantidad por parte del querellante, - lo que a él incumbía a acreditar al haber sido ya alegada tal circunstancia en la declaración que prestaron en el Juzgado de Instrucción con aportación de la documentación que podía acreditar su veracidad -, asi como tampoco que la diferencia entre la referida cantidad y la realmente entregada por la entidad AVANTI ARK S. L a los acusados pudiera deberse a los honorarios adeudas por ésta por su intervención en la gestión de venta de la indicada vivienda.

En consecuencia, han de ser igualmente absueltos los acusados del delito de apropiación imputado por el Ministerio Fiscal y, con carácter subsidiario, también por el querellante.

Tercero.- Las costas procesales causadas han de ser declaradas de oficio, de conformidad con lo establecido en los artículos 123 del Código Penal , 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , sin que puedan ser impuestas al querellante, tal y como pretende la defensa de los acusados, al no apreciarse temeridad o mala fe en su actuación, ya que también se ha sostenido acusación por parte del Ministerio Fiscal.

En atención a lo expuesto, en nombre del Rey y en virtud de los poderes conferidos por la Constitución,

Fallo

Absolvemos libremente a los acusados Ismael Y Angelica de los delitos de estafa y de apropiación indebida que le han sido imputados tanto por el Ministerio Fiscal como por el querellante Carlos Francisco , declarando de oficio las costas procesales causadas y dejándose sin efecto cuantas medidas aseguratorias pudieran haberse adoptado.

Notifíquese la presente en legal forma al Ministerio Fiscal y demás partes, y en forma personal a los acusados, haciéndoles saber que la misma no es firme y que contra ella podrán interponer recurso de casación para ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo en el plazo de cinco días.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.