Sentencia Penal Nº 17/2012, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 3, Rec 3/2012 de 16 de Abril de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00017/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ZARAGOZA

Sección nº 003

Rollo: 0000003/2012

Órgano Procedencia: JDO. INSTRUCCION N. 8 de ZARAGOZA

Proc. Origen: Diligencias Previas 3310/05

SENTENCIA NÚM. 17/12

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ILMOS SEÑORES

PRESIDENTE

D. JOSÉ RUIZ RAMO

MAGISTRADOS

D. MIGUEL ÁNGEL LÓPEZ y LÓPEZ DEL HIERRO

D. MAURICIO MURILLO y GARCÍA ATANCE

En Zaragoza, a dieciséis de Abril de dos mil doce.

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial, constituida por los Ilmos. Señores que al margen se expresan, ha visto en juicio oral y público la presente causa, Diligencias Previas de Procedimiento Abreviado número 3310/2005, Rollo número 3/2012, procedente del Juzgado de Instrucción Número Ocho de Zaragoza por delito deESTAFA contra los acusados Don Jacobo , nacido en Hospitalet (Barcelona), el día 06/11/1947, con D.N.I. nº NUM000 , hijo de Vicente y de Eloísa, domiciliado en Zaragoza, de estado casado, de profesión industrial, con instrucción, sin antecedentes penales, de solvencia no acreditada, y en libertad provisional por esta causa de la que no aparece privado, representado por el Procurador de los Tribunales Don Juan Antonio Aznar Ubieto y defendido por la letrada Doña Eloísa Gimeno Rodas; contra el acusado Don Maximiliano , nacido en Barcelona, el día 25 de Marzo de 1953, con D.N.I. nº NUM001 , hijo de Antonio y de Josefa, vecino de Zaragoza, de estado casado, de profesión agente comercial, con instrucción, de solvencia no acreditada y en libertad provisional por esta causa de la que no aparece privado; representado por la Procuradora de los Tribunales Doña Sara Correas Biel y defendido por el Letrado Don José Ángel Correas Biel. Como responsables civiles subsidiarios la mercantil ATILMEX S.L., representada por el Procurador Don Juan Antonio Aznar Ubieto y defendida por la letrada Doña Eloísa Gimeno Rodas, y la mercantil ZONA SANTA FE S.L., representada por la Procuradora de los Tribunales Doña Sara Correas Biel y defendida por el Letrado Don José Ángel Correas Biel. Es parte acusadora pública el MINISTERIO FISCAL y es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don MAURICIO MURILLO y GARCÍA ATANCE, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- En virtud de denuncia, se instruyeron por el Juzgado de Instrucción Número Ocho de Zaragoza las presentes diligencias, en las que se acordó seguir el trámite establecido para el procedimiento abreviado, habida cuenta la pena señalada al delito.

SEGUNDO.- Formulado escrito de acusación por el Ministerio Fiscal contra Don Jacobo y Don Maximiliano , cuyos demás datos personales ya constan, así como contra las mercantiles ATILMEX S.L. y ZONA SANTA FE S.L., cuyos demás datos ya constan, se acordó la apertura del juicio oral, emplazándose a los acusados, y tras presentar éstos los correspondientes escritos de defensa, se elevaron las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Recibidas las diligencias en este Tribunal, y tras los trámites pertinentes, se señaló la vista oral, que ha tenido lugar el día once de Abril de 2012, practicándose en el mismo las pruebas propuestas y admitidas, con el resultado que consta en las actuaciones.

CUARTO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, ha calificado los hechos de autos como constitutivos de un delito continuado de ESTAFA, previsto y penado en los artículos 248.1 y 250.1.4 º y 5 º y 74, todos ellos del Código Penal , estimando como responsables del mismo en concepto de autores a los acusados, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y pidió se le impusiera a cada uno de los dos, la pena de CUATRO AÑOS de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA DE DIEZ MESES a razón de VEINTE euros día multa, con la responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del Código Penal , y pago de costas. En cuanto a responsabilidad civil, con la responsabilidad civil subsidiaria de las mercantiles ATILMEX S.L. y ZONA SANTA FE S.L., deberán indemnizar conjunta y solidariamente a Don Jose Augusto , administrador de GOOD OPERADORES LOGÍSTICOS S.L., a Doña Agueda , administradora de HIERROS CALIM S.L., y a Don Juan Alberto , legal representante de HOLGUERA 2001 S.L., en lo perjuicios sufridos que se determinen en ejecución de sentencia y con abono de los intereses legales.

QUINTO.- Las Defensas de los acusados, en igual trámite, solicitaron la libre absolución para sus defendidos, con todos los pronunciamientos favorables.

Hechos

De la prueba practicada apreciada en conciencia en base a lo establecido en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , ha quedado probado que ante la falta de liquidez de varias empresas, entre ellas GOOD OPERADORES LOGÍSTICOS, S.L., cuyo administrador es Don Jose Augusto , HIERROS CALIM, S.L., cuyo representante legal es Doña Agueda , Don Juan Alberto por sí mismo, y CLIMPOBER, S.L., cuyo legal representante es Don César Bernad Castanera, se pusieron en contacto con el acusado Don Jacobo quien, a través de su empresa ATILMEX, S.L. se anunciaba como asesor financiero, les propuso como fórmula de financiación para solventar sus problemas de liquidez una operación de financiación por la que suscribiendo cada una de ellos un contrato de servicios financieros, ATILMEX actuaría como intermediaria financiera para obtener créditos por diferentes importes. A tal efecto, y con conocimiento de cada uno de ellos ya por sí o como administrador o legal representante, se emitieron y recepcionaron pagarés de peloteo, también denominados de complacencia o de favor, sin que existiesen deudas reales de manera que se realizaban de forma cruzada entre esas empresas que no se conocían entre sí y cuyo punto de unión, y quien recibía y a quien se entregaban los pagarés, normalmente, era a Don Jacobo .

Así, dichas empresas recibían de Don Jose Augusto , entre los años 2003 y 2005, en la ciudad de Zaragoza, pagarés cruzados unas de otras, emitidas a su favor y por diferentes importes, para su presentación a descuento con lo que se conseguía una financiación a corto plazo vinculado al reintegro de dichos importes al vencimiento de los pagarés, y a su vez se emitían pagarés en las mismas fechas por importes semejantes a favor de las otras empresas como garantía de que al vencimiento de los pagarés se harían cargo de ellos. Por todo lo cual las empresas mencionadas procedían a descontar los pagarés emitidos a su favor y a reintegrarlos en la fecha del vencimiento para no generar perjuicio alguno al emisor, entregando el dinero a Don Jose Augusto y, a veces entregándole pagarés firmados en blanco.

En relación a la empresa representada por Don Jose Augusto y ante una deuda de unos 18.000 euros, Don Jacobo suscribió con aquél y su esposa, Doña Esperanza , un contrato de servicios financieros en fecha 26 de Agosto de 2004 en el que Don Jacobo , a través de ATILMEX, actuaría como intermediario financiero para obtener un crédito de 208.028'95 euros, autorizándole a realizar los trámites que creyera oportunos, y procediendo a la dinámica antes descrita, de manera que la deuda citada y que recaía sobre un inmueble del matrimonio fue cancelada, si bien siguió el cruce de pagarés de peloteo ante el importe contratado, interviniendo en los mismos, Don Maximiliano como legal representante de la empresa ZONA SANTA FE S.L., y en cuyo cruce se generó un crédito a favor de éste de 91.039'43 euros, razón por la cual el matrimonio formado por Don Jose Augusto y Doña Esperanza , y tras ser asesorados por la Letrada de ésta de que no lo hicieran, en fecha siete de Marzo de 2005, comparecieron ante Notario y otorgaron escritura de reconocimiento de deuda y constitución de hipoteca cambiaria, en este caso tercera hipoteca pues había dos previas a favor de Ibercaja y de Caja Rural, sobre su vivienda sita en la CALLE000 números NUM002 - NUM003 de Zaragoza, instrumentándose la deuda mediante la emisión de dos letras de cambio por importe respectivos de 45.519'70 euros y con vencimientos de quince de Octubre de 2005 y once de Noviembre de 2005 respectivamente.

Fundamentos

PRIMERO.- Se ejerce acusación pública por parte del Ministerio Fiscal al considerar que los hechos descritos en su escrito de acusación son constitutivos de un delito continuado de estafa, previsto y penado en los artículos 248.1 y 250.1.4 º y 5º, en relación con el artículo 74.1, todos ellos del Código Penal .

El artículo 248.1 CP recoge el concepto general de estafa, al describir esta conducta típica como la utilización, con ánimo de lucro, de un engaño bastante para producir error en otro, induciéndolo a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o ajeno. Ésta ha sido la definición tradicional de la estafa en nuestro país, manejada por doctrina y jurisprudencia desde que fue propuesta por Obdulio en 1958, antes, por tanto, de su consagración en el texto legal. Ánimo de lucro, engaño, error, disposición patrimonial y perjuicio son, de este modo, los elementos esenciales del tipo de estafa, debiendo mediar una relación de imputación objetiva entre el perjuicio ocasionado y el engaño utilizado. Cabe hablar de un acuerdo sustancial en la identificación de la naturaleza patrimonial de este perjuicio y, por ende, del patrimonio individual como bien jurídico tutelado por los distintos tipos incluidos en esta Sección 1ª, del Capítulo VI del Libro II del Código Penal.

Como ya ha definido esta misma Audiencia Provincial de Zaragoza, en sentencias como las de 21 de julio de 2008 y 16 de Febrero de 2009 , así como el Tribunal Supremo en su reciente sentencia 6982/2009, de 16 de Octubre , son requisitos para la existencia del delito de estafa:

1º.- Un engaño precedente o concurrente, nunca subsiguiente, espina dorsal del delito de estafa y que es fruto del ingenio falaz y maquinador de los que tratan de aprovecharse del patrimonio ajeno.

2º.- Dicho engaño ha de ser bastante, es decir, suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos cualquiera que sea su modalidad habiendo de tener suficiente entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial debiendo valorarse aquella idoneidad atendiendo a módulos objetivos y subjetivos del estafado en cada caso concreto. La maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de seriedad y realidad suficientes, la idoneidad abstracta se complementa con el especifico supuesto del caso concreto.

3º.- Originación de un error esencial en el sujeto pasivo desconocedor o con conocimiento inexacto de la realidad por causa de la mendacidad del agente lo que lleva a actuar bajo una falsa presuposición a emitir una manifestación de voluntad en cuya virtud se produce el traspaso patrimonial.

4º.- Acto de disposición patrimonial con el consiguiente perjuicio para el disponente, es decir el daño patrimonial es producto de una actuación del propio perjudicado consecuencia del error y de engaño, acto de disposición fundamental en la estructura de la estafa que ensambla la actividad engañosa y el perjuicio y que ha de ser entendida genéricamente como cualquier comportamiento de la persona inducida a error que arrastre o conlleve de forma directa la producción de un daño patrimonial a sí misma o a un tercero no siendo necesario que concurran en una misma persona la condición de engañado y perjudicado.

5º.- Animo de lucro exigido como elemento subjetivo del injusto.

6º.- Nexo causal entre el engaño y el perjuicio causado lo que implica que el dolo del agente tiene que ser antecedente o concurrente en la dinámica defraudatoria no valiendo el dolo subsequens, es decir, sobrevenido y no anterior al negocio jurídico de que se trate el dolo de la estafa supone la representación por parte del agente de las consecuencias de su conducta, es decir, la inducción que alienta al desprendimiento patrimonial como consecuencia del error provocado y el consiguiente perjuicio suscitado en el patrimonio de la victima.

El dolo característico de la estafa supone la representación por el sujeto activo, consciente de su maquinación engañosa, de las consecuencias de su conducta, es decir, la inducción que alienta al desprendimiento patrimonial como correlato del error provocado y el consiguiente perjuicio suscitado en el patrimonio del sujeto víctima ( SS 23 febrero de 1996 y 7 de noviembre de 1997 , así como la más reciente 6982/2009 , de 16 de Octubre, entre otras).

SEGUNDO.- En el caso presente, la cuestión estriba en determinar si existe engaño, precedente o concurrente, en los perjudicados ante la emisión de efectos cambiarios, en este caso pagarés, de peloteo o complacencia.

El contrato de descuento, de creación jurisprudencial, consiste básicamente en que el Banco descontante, previa deducción del interés correspondiente, (por el que ya obtiene la correspondiente ganancia) anticipa a un cliente o descontatario el importe de un crédito no vencido contra tercero, generalmente instrumentado en letras de cambio o pagarés, mediante la cesión "salvo buen fin" del crédito mismo, de tal forma que el cliente recupera anticipadamente el importe de las cambiales con el descuento correspondiente y todo ello previa cesión del instrumento cambiario a favor del Banco, el cual procederá por el mecanismo de cobro correspondiente a su efectividad, de tal suerte que si ello no acontece podrá repetir efectivamente el importe a su cliente con los intereses de recargo correspondientes. Por ello, puede decirse que el contrato de descuento relativo al cobro anticipado por parte del librador de las cambiales a cargo de un tercero, mediante la cesión de las cambiales, comporta en realidad dos mecanismos negociables: uno, el causante, fundamental, a resultas del cual por el Banco se anticipa o entrega la cantidad consignada en el documento, normalmente letras de cambio o pagarés, con la reducción correspondiente al tipo de descuento, radicando en ese anticipo y en esa reducción el mecanismo causal justificativo de la operación, pues el cliente, librador de las cambiales hace efectivo anticipadamente el importe de las mismas y el Banco se lucra mediante el aprovechamiento del descuento o porcentaje deductor; y una segunda operación, a través de la cual se justifica documentalmente tal intervención del Banco en la cambial, mediante la cesión del crédito correspondiente, figurando a partir de entonces como tal tenedor y titular del crédito documentado en la correspondiente cambial el Banco descontante, y todo ello en cuanto a esa cesión o segunda manifestación externa del contrato de crédito de que en caso de la no efectividad del crédito cambiario por el tercero o librado aceptante, podrá resarcirse el Banco del importe correspondiente a cargo del librado, al cliente del mismo, librador de los efectos.

En este sentido la S.T.S., Sala Primera, de 2.3.2004 , señala que el contrato de descuento responde a una relación bancaria y su esencia jurídica radica en la obligación que asume el descontatario de restituir al Banco descontante los importes descontados cuando no se abonen a la fecha de sus vencimientos por quien resulta obligado y deudor de los mismos, recuperando así el Banco los anticipos dinerarios llevados a cabo, ya que se trata de cesión "pro solvendo" y no cesión "pro soluto".

Es el elemento del engaño el que se alza como la "ratio essendi" del delito de estafa, constituye su pilar básico y es, en definitiva, el alma de la estafa, las SSTS del 27-1-00 y de 4-2-02 afirman que el engaño ha de consistir en cualquier ardid, argucia o treta que utiliza el autor para inducir a error al sujeto pasivo, provocando con ello un conocimiento inexacto o deformado de la realidad operante en la voluntad y en su consentimiento y le determine a realizar una entrega de cosa, dinero o realización de una prestación, que de otra manera no hubiera realizado. Añade la citada doctrina del Tribunal Supremo que tal intención debe imperar la conducta del sujeto activo desde la iniciación del negocio fraudulento, por lo que tiene que ser precedente o antecedente como ya indicamos, a diferencia del llamado dolo civil que tiene carácter "subsequens", surgiendo posteriormente a la conclusión de un negocio lícito contraído de buena fe, en su fase de cumplimiento y ejecución ( SSTS 23-1-98 y 11-6-02 ).

Nos referimos además, a un engaño que puede concebirse y exteriorizarse a través de los más diversos ardides, dada la ilimitada variedad de supuestos de superchería que la vida real ofrece, pudiendo consistir, añaden las SSTS de 2-3 y 26-7-00 en una operación de "puesta en escena" fingida que no responde a la realidad, y que además resulte idóneo, relevante y adecuado para producir el error que genera el fraude, no bastando, por tanto, con un engaño burdo, fantástico o increíble, incapaz de mover la voluntad de las personas normalmente constituidas intelectualmente según el ambiente social y cultural en que se desenvuelven.

Ciertamente, al respecto la jurisprudencia tiene declarado ( SSTS 4-5-01 , con cita de las anteriores de 16-6-95 , 31-12-96 , 20-7-98 , 17-9-99 y 19-6-00 ), que la estafa es compatible con una apariencia de contrato civil, ya que la doctrina jurisprudencial incluye entre las modalidades de engaño integradoras del delito de estafa la concurrente en los denominados negocios jurídicos criminalizados que son aquellos contratos civiles o mercantiles en los que la propia apariencia del negocio integra el engaño al simular el agente un falso propósito contractual cuando en realidad únicamente pretende inducir a la víctima a la realización del acto de disposición pactado con la promesa de una supuesta contraprestación contractual que no tiene intención alguna de cumplir.

En estos supuestos, continúa diciendo el Tribunal Supremo, que cuando el engaño es inicial, bastante y determinante del desplazamiento patrimonial originador de un perjuicio, nos encontramos ante un comportamiento típicamente integrador de un delito de estafa ( STS 11-6-02 ), no así en los supuestos de incumplimiento civil, en los que se observa normalmente una actividad encaminada a llevar a efecto el contrato, no lográndose este objetivo, debido a una serie de factores que aparecen normalmente acreditadas en el proceso correspondiente.

En definitiva, la estafa no supone criminalizar todo incumplimiento contractual, puesto que el ordenamiento jurídico tiene remedios apartados de los principios de fragmentariedad, subsidiariedad y ultima ratio del Derecho Penal, a fin de restablecer siempre el imperio del Derecho cuando es conculcado por vicios civiles, como es el dolo contractual (STS Sala 2ª de 15-3 y 8-6- 2003).

TERCERO.- En el caso que examinamos nos encontramos ante unos efectos cambiarios negociados en una entidad bancaria que resultan impagados a su vencimiento, tratándose de "pagarés de favor o de peloteo", y por tanto aceptados en su momento, aunque fueran emitidos sin causa. Se habla en general por la doctrina mercantilista de efectos ficticios o vacíos para referirse a aquél que no responde a un negocio jurídico subyacente y por lo tanto no documenta crédito alguno ni desempeña función comercial sino que se libra como instrumento de obtención de un crédito (normalmente de una liquidez a corto plazo) y constituye un efecto ficticio strictu sensu en cuanto se libra unilateralmente por el librador, fingiendo la posición de librado o aceptante de otro sujeto (real o imaginario) que no ocupa posición cambiaria alguna y como tal es exponente de un negocio cambiario simulado o ficticio. Cosa distinta es el "efecto de favor" o "de complacencia" por el que se entiende aquél que no siendo efecto comercial (y por lo tanto constituyendo también un efecto vacío) responde a un negocio jurídico basado en un pacto de favor cuya finalidad es obtener liquidez y que se libra en realidad como garantía ulterior del pago. El efecto de favor presenta la característica de que aun cuando no responda a un previo negocio subyacente, sí obedece, en cambio, a una relación jurídica (el pacto) entre quien favorece la obtención del crédito o liquidez (el banco) y el favorecido quien lo obtiene a través de una denominada línea de descuento que integra, en suma el negocio jurídico existente entre favorecedor y favorecido, de modo que el efecto cambiario transmuta su naturaleza de medio de pago para devenir instrumento de crédito. Pero, como es de común conocimiento, los efectos cambiarios de "favor o de complacencia" no sólo son habituales sino lícitos en nuestro sistema jurídico lo que comporta que para su relevancia penal se requiera que se utilice torticeramente el negocio jurídico (que es ficticio) a fines no sólo distintos a los que le son propios, sino de enriquecimiento injusto a costa de quien otorga el crédito (descuento del efecto) lo que nos reconduce a la necesidad del engaño y a la exigencia del artificio o montaje (frente al que va a otorgar el descuento o crédito) bastante objetiva y subjetivamente para inducirle a realizar por error el acto de disposición (descontar o conocer el crédito) causante de perjuicio.

La existencia de una conducta engañosa previa (esto es, guiada por dolo antecedente o dolo in contrahendo), la entidad y gravedad de la misma (engaño bastante) por un lado, y la concatenación típica entre éste, error, acto de disposición y perjuicio, son los puntos claves diferenciadores del ílicito penal y del ilícito civil patrimonial; de modo que, sin aquél o sin la obligada conexión antedicha, aun existiendo perjuicio, no cabe hablar de estafa ( STS entre muchas otras de 20/11/ 79 , 5/3/81 y 26/5/94 ).

Especial relevancia, por la dificultad de hallar criterios diferenciales nítidos, generales y concluyentes entre ilícito civil e ilícito penal en sede patrimonial, la ostentan en el seno del delito de estafa los denominados "negocios civiles criminalizados", es decir, aquellos supuestos en los que la defraudación patrimonial típica se lleva a cabo, por, mediante o a través de una relación contractual sea cual sea su naturaleza.

No basta un perjuicio patrimonial derivado de una conducta engañosa sino que es preciso que dicho engaño sea susceptible - objetivamente y ex ante- de soportar el grave juicio de desvalor social que permita su calificación como un ataque intolerable a los valores patrimoniales y, en consecuencia, merecedor de pena. b) Que, por tanto, el engaño debe traducirse en un "engaño cualificado," esto es, objetiva y subjetivamente idóneo para inducir a error al sujeto de que se trate. Y así el Código Penal exige para caracterizar la conducta típica, no una simple mentira o cualquier comportamiento engañoso, sino un engaño que sea "bastante" (de suficiente entidad objetiva "ex ante") para inducir a la parte a concluir el negocio jurídico de que se trate, lo que requiere una especial maquinación, astucia, artificio o puesta en escena, cristalizada sea en un único acto engañoso, sea en una multiplicidad de conductas, (activas y/o omisivas) que formen parte e integren en realidad un único comportamiento engañoso. c) Que el engaño objetivamente bastante, debe serlo también subjetivamente, es decir, debe ser idóneo para vencer los mecanismos de autoprotección exigibles a la víctima concreta de que se trate en las condiciones y circunstancias en que se halle. Dicha exigencia conduce a excluir de la tutela penal las lesiones patrimoniales que la victima hubiera podido evitar mediante la adopción de los mecanismos de autoprotección que le eran exigibles en la parcela del tráfico jurídico mercantil o económico de que se trate, puesto que el ámbito de protección de la norma de la estafa sólo previene ataques inevitables por la victima o que no le eran exigible evitar (principio de autoresponsabilidad).

Existe, pues, hoy acuerdo doctrinal en que el tipo penal de la estafa protege el patrimonio en la medida en que su titular haya observado el comportamiento exigible en orden a su protección pero no en el caso en que se haya relajado en la observancia de sus deberes de autotutela primario, de manera que el error que sufre el sujeto pasivo, en atención a las circunstancias del caso particular, las relaciones entre el autor y victima y las circunstancias subjetivas de esta última (es decir, la capacidad individual del sujeto en orden a la evitación del daño STS 29/10/98 ), resulte evitable con una mínima diligencia y sea exigible su evitación ( STS entre otras, de 19/11/83 ; 13/11/90 ; 15/12/92 y 24 de marzo y 9 de junio de 1999 y de 2 de enero de 2003 ) lo que constituye la lógica consecuencia, como expresamente señala la STS de 21 de septiembre de 1988 , del principio conforme al cual "el derecho penal no deba convertirse en un instrumento de protección penal de aquellos que no se protegen a si mismos"

En tal sentido, entre otras muchas, las STS de 4.11.94 y 3.4.01 , nos recuerdan que no existe engaño punible cuando es el propio deudor el que, inducido por el elevado beneficio que espera obtener de la operación crediticia, omite las más elementales precauciones y realiza el acto de desplazamiento patrimonial.

Es habitual en el tráfico mercantil, que las empresas busquen obtener a través de las entidades bancarias, aquella financiación temporal que les permita gozar de la liquidez necesaria para el buen funcionamiento de su actividad comercial. Y no es infrecuente, que con dicho objetivo se presenten al Banco pagarés de "favor", es decir, documentados previo acuerdo entre librador y aceptante, inducido el primero de obtener dicho margen financiero.

Tal actividad no es en sí misma ilícita penalmente, por más que sí debe ser tachada de irregular en el ámbito mercantil, si en el "animus precedens" de ambas partes no está el pleno conocimiento y voluntad de impagar el efecto cambiario en la fecha de su vencimiento. Es costumbre en el tráfico mercantil y bancario emplear esos documentos de manera fiduciaria para obtener créditos o para favorecer a terceros, que poseen menos garantías dominicales o personales.

Porque, en fin, que los perjudicados conocían, por ser los emisores, que los efectos mercantiles eran efectos cambiarios de favor sin ningún negocio jurídico subyacente a que obedecieran, y que se negociaron para conseguir liquidez económica, y que conforme aumenta el peloteo aumenta el gasto y la deuda va creciendo cada vez más, es una actividad, amparada en contrato de "Servicios Financieros", que no puede ser objeto de punición al encontrarse fuera del Derecho Penal.

CUARTO.- Especial hincapié deberá hacerse en cuanto a los hechos que afectan a Don Jose Augusto . En este caso nos encontramos con la misma dinámica descrita anteriormente pero en la misma existe la figura del coacusado Maximiliano quien en el acto del juicio manifiesta que entra en relación comercial con Jose Augusto , hecho que éste niega tajantemente, prestándole una cantidad de dinero a cambio de entrar al cincuenta por ciento en el negocio logístico de Jose Augusto , adelantando el dinero pero que nada llegó a concretarse puesto que cuando comprobó que los camiones de la empresa de Jose Augusto no estaban a su nombre sino al de un tercero, todo quedó en nada si bien siendo acreedor de las cantidades adelantadas, que según Maximiliano , no fueron aplicadas al abono de las deudas existentes.

Nos encontramos ante dos versiones contradictorias de difícil comprobación. No es fácil entender que Maximiliano adelante un dinero sin tomar precauciones elementales como saber el patrimonio de la manera a la que presta dinero, y el hecho de que Jose Augusto y su esposa reconozcan notarialmente, pese al consejo en contra de la Letrada, una deuda a favor de Maximiliano , hecho reconocido por ambos en el Plenario, implican la existencia de algo más que efectos cambiarios de peloteo. Lo que sí queda claro es que no existe engaño, y al no existir engaño no puede hablarse de estafa circunstancia que implica la adopción de un fallo absolutorio.

QUINTO.- Conforme a lo establecido en los artículos 123 y 124 del Código Penal , las costas se impondrán a los criminalmente responsables de todo delito o falta, y en el caso presente, al producirse un fallo absolutorio, las mismas deberán declararse de oficio.

VISTAS las disposiciones legales citadas y los artículos del Código Penal y los de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

EL TRIBUNAL, por la autoridad que le confiere la Ley, emite el siguiente:

Fallo

ABSOLVEMOS a los acusados Don Jacobo y Don Maximiliano , del delito continuado deESTAFA AGRAVADA , por el que venían siendo acusados por el Ministerio Fiscal y declarando de oficio las costas de este juicio.

Así por esta nuestra sentencia, contra la que puede interponerse recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, anunciado ante esta Audiencia Provincial dentro del plazo de cinco días contados a partir del siguiente al de la última notificación, y de la que se llevará certificación al rollo de Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el M.I. Sr. Magistrado Ponente que la dictó, estando celebrando sesión pública esta Audiencia Provincial en el mismo día de su fecha.- Doy fe.