Sentencia Penal Nº 17/2013, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 1, Rec 1015/2012 de 31 de Enero de 2013

Encabezamiento

SENTENCIA 17/2013
AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALMERÍA
SECCIÓN 1ª
ILTMOS. SRES.
PRESIDENTE
Dª. Lourdes Molina Romero
MAGISTRADOS
D. Rafael García Laraña
D. Ángel Villanueva Calleja
Procedimiento Abreviado: 188/2011
Rollo de Sala 1015/2012
Juzgado de Instrucción nº 6 de Almería
En la ciudad de Almería, a 31 de enero de dos mil trece.
En el rollo de sala nº 1015/2012, procedente del Juzgado de Instrucción nº 6 de Almería, se ha celebrado
la vista oral el día 29 de enero de 2013, en audiencia pública por el delito contra los derechos de los ciudadanos
extranjeros, contra Carlos Francisco , mayor de edad, hijo de Aurelio y Leticia , nacido en Orán, (Argelia),
indocumentado, sin antecedentes penales, en prisión preventiva por esta causa desde el día 20 de octubre
de 2011 hasta la fecha, de solvencia no declarada, representado por la Procuradora Doña Eva Mª Guzmán
Martínez, y defendido por el letrado D. Luis Carlos García Ayuso sustituido en el juicio oral por D. Leopoldo
García Gómez. Ha sido parte el Ministerio Fiscal y ponente la Iltma. Sra. Dª. Lourdes Molina Romero.

Antecedentes

PRIMERO.- El procedimiento que nos ocupa se incoó en virtud de atestado instruido por la Unidad contra las Redes de Inmigración y Falsedad (UCRIF), Grupo I de la Comisaría de Policía de Algeciras, que dio lugar a las Diligencias Previas nº 3268/2011, que se tramitaron en el Juzgado de Instrucción nº 2 de Algeciras.

Este Juzgado se inhibió a favor del Juzgado de Instrucción nº 6 de Almería por Auto de 22 de octubre de 2011 , donde se tramitaban las Diligencias Previas nº 4943/2011 por el delito de entrada ilegal en España contra Carlos Francisco .



SEGUNDO.- Practicadas las diligencias que se creyó oportuno, el 16 de noviembre de 2011 se dictó Auto de continuación de las actuaciones por los trámites del Procedimiento Abreviado, dándose traslado al Ministerio Fiscal para que presentase escrito de acusación solicitando la apertura del juicio oral contra Carlos Francisco , a quien imputó la comisión de un delito contra los derechos de los ciudadanos extranjeros de los arts. 318 bis 1 y 2 del Código Penal , en concepto de autor, y sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitó que se le impusiera la pena de siete años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por igual período y costas. El Juzgado dictó Auto de apertura de juicio oral el 23 de diciembre de 2011 , contra el acusado, a quien se dio traslado del escrito del Ministerio Fiscal, y se le designó abogado y procurador.

La defensa emitió el escrito correspondiente, negando los hechos imputados, e interesando su libre absolución.

Los autos se remitieron para su enjuiciamiento al Juzgado de lo Penal, que por Auto de 20 de febrero de 2013 acordó inhibirse a favor de esta Audiencia Provincial.



TERCERO.- Recibidas las Diligencias, y turnadas que fueron a esta sección, se formó el rollo correspondiente y se designó ponente. Se declaró la pertinencia de las pruebas propuestas, y se señaló la celebración del juicio oral para el día 29 de enero de 2013.

El acto tuvo lugar el día señalado, con intervención de las partes y del Ministerio Fiscal. Se practicaron las pruebas y en el trámite de conclusiones el Ministerio Fiscal y la Defensa elevaron a definitivos sus escritos de calificación provisional, emitiendo los correspondientes informes, en defensa de sus conclusiones.

Se le concedió la última palabra al acusado, y quedaron los autos conclusos para sentencia.



CUARTO.- En la tramitación de este procedimiento se han cumplido las formalidades legales.

HECHOS PROBADOS Se declaran expresamente probados, del examen en conciencia de las pruebas practicadas los siguientes hechos: El acusado Carlos Francisco , mayor de edad, indocumentado, y natural de Omán (Argelia), sin antecedentes penales, y en connivencia con otras personas no identificadas, el 12 de octubre de 2011 organizó un viaje para introducir inmigrantes ilegales en territorio español a cambio de cierta cantidad de dinero. En concreto el acusado se encargó de tripular una embarcación tipo patera, con 23 personas a bordo, partió de una playa cercana a Orán (Argelia), sobre las 3 horas del día 12 de octubre de 2011. Dicha embarcación fue interceptada por Salvamento Marítimo sobre las 18:30 horas del mismo día a 15,4 millas náuticas del este de San José, en Nijar (Almería).

La patera era una embarcación neumática de unos 6 metros de eslora por dos de manga, de la marca Excell. Al momento de ser interceptados los ocupantes estaban hacinados por toda la embarcación, incluso por encima de los balones de estribor y babor, sin espacio para moverse. El exceso de personas producía una bajada considerable de la línea de flotación, entrando agua en la embarcación que tuvo que achicarse durante el trayecto. No existían medidas de salvamento ni luces, o linternas, por lo que de haberse producido un hundimiento las posibilidades de supervivencia y localización de los ocupantes hubieran sido nulas.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos que se declaran probados son constitutivos de un delito contra los derechos de los ciudadanos extranjeros de los artículos 318 bis, 1 y 2 del Código Penal .

La S.T.S. 152/2008 de 8 de Abril señala que 'por tráfico ilegal debe entenderse cualquier movimiento de personas extranjeras que trate de burlar la legislación española sobre inmigración, por ello el tráfico ilegal no solo es el clandestino sino también el que siendo aparentemente lícito se hace pensando en no respetar la legalidad, y por ello merece tal calificación la entrada como turista pero con la finalidad de permanecer después de forma ilegal en España sin regularizar la situación....Por último la S.T.S 326/2010 de 13 de abril dice que 'esta Sala ha entendido que la inmigración debe reputarse clandestina cuando se oculta la verdadera finalidad ilícita pretendida por quien la facilita, favorece o promueva. Así ocurre cuando se introduce a otras personas con la finalidad de explotarlas sexualmente haciéndolas aparecer como turistas' ( S.T.S. 15 de Marzo de 2012 ROJ 2204/2012 ).

Pues bien el bien jurídico protegido en el art. 318 bis, 1 y 2 ' no lo constituyen sin más los flujos migratorios, atrayendo al Derecho interno las previsiones normativas europeas sobre tales extremos, sino que ha de irse más allá en tal interpretación (que supondría elevar a la categoría de ilícito penal la simple infracción de normas administrativas,-) sino especialmente dirigido al ciudadano y respeto de los derechos de los extranjeros en su dignidad en tanto seres humanos, evitando a través de tal delito de peligro abstracto que sean tratados como objetos, clandestina y lucrativamente, con clara lesión de su integridad moral. En definitiva, el bien jurídico reconocido debe ser interpretado más allá de todo ello, para ofrecer protección al inmigrante en situación de búsqueda de una integración social con total ejercicio de las libertades públicas, por lo que resulta indiferente la finalidad de ocupación laboral - cuya expresa protección se haga al amparo del art. 313.1 del Código penal ...Confluyen en este tipo dos clases de intereses complementarios: por un lado el interés del Estado de controlar los flujos migratorios evitando que estos sean aprovechados por grupos de criminalidad organizada, y por otro evitar situaciones de explotación que atentan a los derechos y seguridad de las personas'. En orden a los presupuestos típicos de este delito la S.T.S. 605/2007 de 26 de Junio , recuerda que por tráfico ilegal ha venido entendiéndose cualquier movimiento de personas extranjeras que trate de burlar la legislación española sobre inmigración...En cuanto a la entrada en territorio español la ilegalidad resulta patente en todos los casos de paso clandestino evitando los puestos habilitados e impidiendo el control de acceso por las autoridades. Pero deben considerarse también ilegales aquellas entradas efectuadas mediante fraude, supuestos en los que, siendo voluntad inicial la de acceso para permanencia en España, se elude el control administrativo oportuno, bien mediante el empleo de documentación falsa con lo que se pretende ocultar la verdadera identidad, bien a través de documentación, que sin ser falsa físicamente, no responde a la realidad de las cosas...la normativa determinante de la ilegalidad del tráfico será la propia Ley de Extranjería L.O. 4/2000 de 11 de Febrero sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social reformada por la L.O. 8/2000 de 22 de Diciembre; 11/2003 de 29 de Septiembre y 14/2003 de 20 de Noviembre ( S.T.S. 14 de Diciembre de 2011 ROJ 9139/2011 ).

Así mismo resulta de aplicación el párrafo segundo del precepto que comentamos. Constituye una agravación de la conducta cuando concurren alguna de las circunstancias expuestas en el mismo, como es el ánimo de lucro, el empleo de violencia, intimidación o engaño, el abuso de superioridad o de especial vulnerabilidad de la víctima o que se ponga en peligro la vida, la salud o la integridad de las personas. En estos supuestos la pena prevista en el párrafo que antecede se impondrá en su mitad superior. Dada la especial gravedad de la conducta de quienes utilizan los medios que se expresan anteriormente para vejar, aún más, la dignidad de las personas que se dejan atraer por los flujos migratorios, hacía países en los que esperan mejorar sus condiciones de vida.

Conforme a la doctrina que antecede, examinaremos las pruebas practicadas en el juicio oral.

El acusado Carlos Francisco hizo un relato de cómo se produjo la travesía, diciendo que el viaje duró unas 12 horas, y salieron de Orán, iban muy hacinados y no conocía a ningún pasajero porque se encontraron antes de partir, también dijo que él no pilotaba la embarcación únicamente, sino que lo hicieron unas diez personas y que tenía una brújula y al salir de Orán un señor, al que no identificó les dijo que no comentasen que los habían ayudado para irse de allí. De igual modo manifestó el acusado que él había pagado como todos.

Sin embargo, esta declaración sin duda exculpatoria, la contradijo el testigo protegido que depuso por videoconferencia.

El testigo en cuestión ratificó las declaraciones que prestó en fase de instrucción, y fue coherente y claro en su relato al indicar cómo en Orán, de donde partían, se puso en contacto con Nicanor a quién le pagó 100 euros como reserva y estuvo esperando un mes entero para que lo llamaran. Luego se desplazó en taxi hasta Orán y le llevaron a la playa. Allí se encontraron con otras personas, en total eran 24. Cuando partían dijo el testigo que se estropeó el motor de la patera y tuvieron que llamar por teléfono a Nicanor que lo arregló. El viaje duró 8 ó 9 horas, y en la mayor parte del trayecto pilotaba la persona a quién el reconoció en el juzgado, que estaba de cara y lo pudo ver perfectamente, ratificando su identificación con toda rotundidad. También indicó el testigo que al salir de Orán tuvieron que achicar agua de la patera y que no llevaban luces o linternas ni chalecos salvavidas, aunque la travesía fue buena porque estaba la mar en calma. Asimismo dijo el testigo que él pagó además 900 euros y que esa noche se veía bien porque había luna llena. También manifestó que subieron corriendo a la embarcación y cada persona tenía su sitio y que él no dió ningún dinero al acusado.

Como queda expuesto, la declaración del testigo fue contundente, y no incurrió en contradicciones respecto a lo declarado en el atestado y posteriormente en el juzgado de Instrucción, donde se practicó la prueba preconstituida con la contradicción del Ministerio Fiscal y de las partes.

En dependencias policiales el testigo reconoció fotográficamente al acusado, sin género de dudas, y luego en la vista oral, como se dijo, ratificó en el mismo sentido la identificación del acusado. Sin que pueda apreciarse ningún motivo espúreo para ello, aunque el testigo hubiera venido ya varias veces a España, y conociese los efectos de la Ley de Extranjería.

La declaración del testigo la consideramos apta para enervar la presunción de inocencia, que a todo imputado asiste desde el inicio del proceso penal.

Téngase en cuenta, además, que el convencimiento del juzgador, puede perfectamente lograrse por la declaración de un solo testigo, aún cuando este sea la propia víctima. En efecto la declaración de la víctima no es prueba indiciaria sino prueba directa y ha sido admitida como prueba de cargo tanto por la doctrina del Tribunal Supremo (S.S.. 706/2000 R.J. 2000/3737 ; y 313/2002 R.J. 2002/3665 ) como del Tribunal Constitucional (Sentencia 201/89 , RTC 1989/2011, 173/90 RTC 1990/173 , 229/91 RTC 1991/229).

Esto no quiere decir que la existencia de esa declaración se convierta por sí misma y automáticamente en prueba de cargo suficiente, pues, como todas, está sometida a la valoración del tribunal sentenciador. Así el Tribunal Supremo, parte de que las declaraciones de la víctima no son asimilables totalmente a las de un tercero, por ello cuando el Tribunal Constitucional respetando, con buen criterio, el ámbito de exclusividad de la potestad jurisdiccional penal constitucionalmente atribuida a jueces y tribunales ordinarios, señala que la declaración de la víctima o denunciante puede ser prueba hábil para desvirtuar la presunción de inocencia, incumbiendo su valoración al tribunal sentenciador, ello no significa, desde luego, que con dicha declaración quede automáticamente desvirtuada la presunción de inocencia, en el sentido de que se invierta la carga de la prueba, dándose ya por probada la acusación e incumbiendo al acusado desvirtuar su presunta presunción de certeza de la acusación formulada, sino únicamente que dicha prueba no es inhábil a los efectos de su valoración como una prueba más por el tribunal sentenciador. Así la sentencia del Tribunal Supremo de 30 de enero de 1999 R.J. 1999/96 , destaca que las declaraciones de la víctima o perjudicado tienen valor de prueba testifical, siempre que se practiquen con los debidas garantías y son hábiles por sí solas para desvirtuar la presunción de inocencia..., bien entendido que cuando es la única prueba de cargo exige, como ha dicho la sentencia del Tribunal Supremo 29-4- 1997 R.J. 1997/3380, una cuidada y prudente valoración por el tribunal sentenciador, ponderando su credibilidad en relación con los hechos subjetivos y objetivos que concurran en la causa, precisando la sentencia del Tribunal Supremo 29-4-1999 R.J. 1999/332 con que no basta la sola afirmación de confianza con la declaración testimonial cuando aparece como prueba única, la afirmación ha de ir acompañada de una argumentación y esta ha de ser razonable por encontrarse apoyada en determinados datos o circunstancias. Es necesario que el tribunal valore expresamente la comprobación de la concurrencia de las siguientes notas o requisitos: 1º) Ausencia de incredibilidad subjetiva derivada de las relaciones acusador/acusado.

2º) Verosimilitud, es decir, constatación de la concurrencia de corroboraciones periféricas de carácter objetivo......

3º) Persistencia en la incriminación: esta debe ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones ( Sentencia del Tribunal Supremo 1030/2006 de 25 de octubre R.J. 2006/6678 , entre otras muchas) En este caso, concurren todos y cada uno de los requisitos expuestos para dar fiabilidad plena a la declaración del testigo, no sólo por lo expuesto hasta ahora, sino también por la declaración del Policía Nacional nº NUM000 . El testigo en cuestión es Inspector del U.C.R.I.F. de Algeciras y manifestó que tuvieron conocimiento de que en la patera interceptada viajaba un testigo protegido, de la declaración de éste, dijo el agente que se podía inferir que podía haber una organización y que los demás ocupantes no querían declarar porque las organizaciones clandestinas pueden amenazarlos. También ratificó el agente el informe que constaba en el atestado, diciendo que la embarcación tenía 6 metros de eslora y viajaban 24 personas, aunque son para 3 ó 4 personas, entendiendo que las condiciones en que se hizo el viaje era peligroso para la vida. Asimismo y en relación con el testigo protegido dijo el inspector que manifestó que temía por su vida y que reconoció al piloto porque lo veía perfectamente, teniendo conocimiento de que las personas que colaboran con la justicia obtienen un permiso de residencia. En el mismo sentido declaró el Guardia Civil de Salvamento Marítimo con carnet profesional nº NUM001 , diciendo que les informaron de que había una embarcación neumática el 12 de octubre, y que venían 24 personas, y por ello la línea de flotación bajaba hasta el fondo. No llevaban chalecos salvavidas, ni otros elementos de seguridad ni señales luminosas. Todas las personas, dijo el agente que iban hacinadas, no había espacio libre y el peso de la embarcación la hacía inestable. Además aunque iban sentadas al intervenir ellos se pusieron de pie.

Aparte de lo que antecede resulta de especial interés el informe que consta en el atestado, en el que se incide que resulta altamente peligroso que una embarcación de tan solo 6 metros de eslora y escaso calado transportara a bordo 24 personas, lo que supone cuadriplicar su capacidad. Además con lo único que contaba el piloto era con una brújula para marcar el rumbo, y carecía de luces de balizamiento, y sólo una persona llevaba chaleco salvavidas, aparte de que en un trayecto de 14 ó 15 horas, entraba gran cantidad de agua en la patera, debiendo achicarla entre todos con frecuencia.

La escasa potencia del motor, SUZUKI 40 CV aumentaba también el riesgo del viaje, de modo que, y por todas las circunstancias expuestas, en caso de hundimiento, como consta en el informe emitido por el agente de la Guardia Civil ya citado, las posibilidades de supervivencia y localización de los ocupantes hubieran sido nulas.

A la vista de todo lo expuesto queda probada la comisión del delito que se instruye y la autoría del mismo.



SEGUNDO.- De dicho delito es autor, por haber tomado parte directa en su ejecución, el acusado Carlos Francisco , y ha de responder de las consecuencias de su comisión ( Art. 28.1 del Código Penal ).



TERCERO.- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, así pues y conforme al Art. 66.6º del Código Penal la pena a imponer será la establecida por la ley para el delito cometido, en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad de los hechos.

En este caso la pena prevista en los Arts. 318 bis, 1 y 2 del Código Penal está comprendida entre los seis y ocho años de prisión. Como quiera que no concurren especiales circunstancias para determinar una mayor gravedad del hecho, pues al riesgo potencial para la vida de las personas no le sucedió un peligro concreto, y el acusado viajaba también en la patera, se impondrá el mínimo legal de seis años de prisión, con las accesorias ( arts. 44 y 56.2 del Código Penal ).

Asimismo el acusado que es responsable civil del delito se hará cargo del pago de las costas, conforme al Art. 123 del Código Penal .

Vistos los preceptos transcritos, y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Debemos condenar y condenamos al acusado Carlos Francisco , como autor de un delito contra los derechos de los ciudadanos extranjeros, de los artículos 318 bis 1 y 2 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de SEIS AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo y costas.

Le será de abono para el cumplimiento de la condena el tiempo que estuvo privado de libertad por esta causa.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.