Sentencia Penal Nº 17/2013, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 2, Rec 72/2012 de 18 de Abril de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE PALMA DE MALLORCA

Sección segunda

ROLLO DE PROCEDIMIENTO ABREVIADO NÚMERO 72/2012

ÓRGANO DE PROCEDENCIA: JUZGADO DE INSTRUCCIÓN NÚMERO UNO DE PALMA DE MALLORCA

PROCEDIMIENTO DE ORIGEN: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 1.070/2008

SENTENCIA núm. 17/13

S.S. Ilmas.

DON DIEGO GÓMEZ REINO DELGADO

DON JUAN JIMÉNEZ VIDAL

DOÑA CARMEN ORDÓÑEZ DELGADO

En Palma de Mallorca, a dieciocho de abril de dos mil trece.

VISTO ante la Sección segunda de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca constituida por el Ilmo. Sr. Presidente Don DIEGO GÓMEZ REINO DELGADO y por los Ilmos. Srs. Magistrados Don JUAN JIMÉNEZ VIDAL y Doña CARMEN ORDÓÑEZ DELGADO el procedimiento abreviado número 1.070/2008 procedente del Juzgado de Instrucción número uno de Palma de Mallorca, rollo de Sala nº 72/2012 , por el delito de apropiación indebida, seguido contra Jose Ángel , mayor de edad en cuanto nacido el NUM000 .1935, provisto de N.I.E. nº NUM001 , quien no ha sido privado de libertad por esta causa. Lo ha representado la Procuradora Da. María Isabel Muñoz García y ha sido defendido por la Letrada Da. Bárbara Román.

La acusación pública la ha sostenido el Ministerio Fiscal. Ha ejercitado acusación particular Da. Africa , D. Cayetano , D. Herminio , Da. Milagros y D. Roberto , representados por el Procurador D. Miguel Socías Rosselló y defendidos por la Letrada Da. Carmen Baiguet Montis.

Ha sido Magistrado ponente, que expresa el parecer de este Tribunal, el Ilmo. Sr. D. JUAN JIMÉNEZ VIDAL.

Antecedentes

PRIMERO.-El presente procedimiento abreviado fue incoado por denuncia por apropiación indebida, estafa y coacciones interpuesta por Begoña el 26.3.2008. Se incoaron diligencias previas por auto de 8.4.2008 del Juzgado de Instrucción nº 1 de Palma bajo el número 1.070/2008. El día 28.5.2010 recayó auto acordando continuar la tramitación de las diligencias previas por los trámites del procedimiento abreviado.

SEGUNDO.-La acusación particular formuló sus conclusiones provisionales solicitando la apertura de juicio oral el 11.6.2010. El Ministerio Fiscal interesó el sobreseimiento libre y archivo de la causa por escrito de 7.10.2010. El 22.11.2010 se dictó auto por el Juzgado de Instrucción acordando la apertura de juicio oral. Se formuló rescrito de defensa el 3.12.2010.

TERCERO.-El 8.6.2012 se recibieron las actuaciones en esta Audiencia Provincial. El 4.2.2013 se dictó auto admitiendo la prueba propuesta y señalando fecha de juicio para el día 9.4.2013.

CUARTO.-En sus conclusiones definitivas el Ministerio Fiscal solicitó la libre absolución del acusado por inexistencia de delito. La acusación particular calificó los hechos como delito continuado de apropiación indebida del artículo 252 CP en relación con el 250.1º, 6º y 7º y con la aplicación del artículo 74. Entendió que concurrían las circunstancias agravantes de la responsabilidad criminal del apartado 6º del artículo 22 del Código Penal . La defensa solicitó la libre absolución del acusado.

PRIMERO.-El 2.1.2008 del Juzgado de Primera Instancia nº 20 de Palma dictó auto por el que se acordó la separación provisional de los cónyuges Da. Begoña y D. Jose Ángel . En él se declaran revocados todos los poderes otorgados recíprocamente. La resolución deniega a la Sra. Begoña la pensión de alimentos solicitada señalando: 'De otra parte, y como quiera que la demandante dispone de los ingresos derivados del arrendamiento de los nueve apartamentos de anterior referencia, no debe ser el demandado quien cargue provisionalmente con el pago de aquellas necesidades'. Se señala también: 'la actora pide en el apartado sexto del petitum de la demanda que el demandado le entregue la mitad de todos los ingresos derivados del patrimonio común'. El Juzgador rechaza la petición remitiendo a la parte al procedimiento civil adecuado 'conforme a las normas que rigen la administración de los bienes en copropiedad'. Posteriormente, el 8.2.2008 se interpuso demanda de divorcio que fue admitida a trámite por auto de 3.3.2008.

Desde la separación hasta el fallecimiento de la Sra. Begoña su esposo le hizo dos ingresos de 600 y 300 € respectivamente. Además satisfacía el salario de la empleada del hogar que asistía a la Sra. Begoña .

SEGUNDO.-El 19.7.2008 falleció Begoña habiendo otorgado testamento a favor de sus sobrinos Da. Africa , D. Cayetano , D. Herminio , Da. Milagros y D. Roberto . Estos aceptaron la herencia mediante escritura de aceptación de herencia otorgada ante Notario de Palma el 4.9.2008

TERCERO.- Begoña y Jose Ángel eran copropietrarios por mitades indivisas de nueve apartamentos denominados ' DIRECCION000 ', sitos en DIRECCION001 , CALLE000 nº NUM002 , que forman una única unidad registral. Dichos apartamentos se explotaban en régimen de alquiler y las rentas generadas se ingresaban por los arrendatarios en una cuenta del Banco de Crédito Balear de la que eran cotitulares los dos esposos. El Sr. Jose Ángel administró permanentemente los apartamentos habiéndole otorgado al efecto la Sra. Begoña poder general que tras la separación fue revocado. En los contratos firmaban ambos como arrendadores. Después de la separación el acusado ordenó a los inquilinos que le ingresaran las cantidades en una cuenta de su exclusiva titularidad. Impidió así que la Sra. Begoña obtuviera renta alguna por el alquiler de los apartamentos obteniendo él todos los beneficios generados.

CUARTO.-Tras la separación la Sra. Begoña visitó a los inquilinos del DIRECCION000 '. A cada uno de ellos les entregó el 26.1.2008 una carta en la que informaba que era propietaria de la mitad indivisa del apartamento alquilado, siendo el otro copropietario el Sr. Jose Ángel y que debían ingresar la mitad del importe de la renta en una cuenta de su exclusiva titularidad.

El 14.3.2008 la abogada de la Sra. Begoña remitió vía burofax a los inquilinos una comunicación en similares términos y advirtiendo de la interposición de una denuncia por apropiación indebida.

Los inquilinos de los apartamentos contestaron el 28.3.2008 poniendo de manifiesto que estaban cumpliendo escrupulosamente el contrato de arrendamiento suscrito con el Sr. Jose Ángel . Señalaban también: 'cuando tengamos una resolución judicial que nos comunique que debemos proceder a abonar las rentas de manera distinta a como lo hemos venido haciendo o a persona distinta a la que hemos hecho años así lo haré; mientras no tenga dicha orden judicial procederé a continuar abonando las rentas como lo hemos hecho habitualmente'.

QUINTO.-El acusado interpuso demanda ejercitando acción declarativa de dominio reivindicando la total propiedad de los apartamentos. Se dictó sentencia por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Palma, autos de juicio ordinario nº 449/2008, el 16.12.2009, desestimando la demanda. Dicha sentencia fue confirmada en lo relativo a DIRECCION000 ' por la de la Audiencia Provincial, sección tercera, de 12.5.2010.

SEXTO.-El acusado ha interpuesto demanda reclamando la legítima que a su entender le corresponde, consistente en el usufructo universal de todos los bienes de la fallecida Sra. Begoña .

Fundamentos

PRIMERO.-Valorando en su conjunto y del modo ordenado por la LECrim las pruebas practicadas en el juicio oral -declaración del acusado, de los testigos y la documental introducida- se obtiene la convicción de que los hechos acaecidos son los relatados con la cualidad de probados.

Para establecer la conclusión fáctica la Sala valora los siguientes medios de prueba:

A.-El acusado reconoció los hechos. Se negó a declarar nada más.

B.-La declaración testifical ofreció los siguientes resultados:

Africa manifestó ser sobrina de la fallecida Sra. Begoña . Que esta se separó del acusado en octubre de 2007, dictándose el auto de medidas provisionales en enero de 2008. La Sra. Begoña visitó a los inquilinos del DIRECCION000 ' a los que entregó las cartas que obran a los folios 48 a 54 y les manifestó que era propietaria del 50 % del inmueble y debían abonarle la mitad del precio del arrendamiento. Igualmente señaló que su tía remitió a través de su abogada los documentos obrantes a los folios 142 a 175 reiterando a los inquilinos la solicitud, y 176 a 192 en la que estos contestan que continuaran efectuando los pagos según lo convenido mientras no exista pronunciamiento judicial en sentido contrario. Reconoció que Jose Ángel pagaba el salario de la empleada del hogar que asistía a la Sra. Begoña . Dada la precaria situación económica de ésta los sobrinos solicitaron un préstamo bancario de 9.000 € para que pudiera subsistir. Reconoció la escritura de aceptación de herencia otorgada ante Notario de Palma el 4.9.2008 por Da. Africa , D. Cayetano , D. Herminio , Da. Milagros y D. Roberto . Señaló que su tía falleció a los 87 años el 19.7.2008.

Gregorio manifestó ser inquilino de uno de los apartamentos desde 2008. Reconoció el contrato obrante a los folios 314 a 318 en el que figuran como arrendadores Jose Ángel y Begoña . Esta circunstancia se da en los restantes contratos de arrendamientos obrantes en los sucesivos folios. Manifestó que Jose Ángel era quien gestionaba los apartamentos y que él ingresaba el precio en la cuenta que le señalaba. Que recibió la visita de la Sra. Begoña que le solicitó que le pagara la mitad de la renta por ser copropietaria del apartamento pero optó por seguir pagando al Sr. Jose Ángel , como lo había hecho siempre. Entendió que se había generado un problema matrimonial pero él debía permanecer ajeno. Reconoció la firma obrante al pie del escrito folio 189 en el que se manifiesta que continuará realizando el pago de la renta en la forma que lo venía haciendo mientras una resolución judicial no disponga lo contrario.

C.-Independientemente de la documental ya referida fue debidamente introducida en el plenario la siguiente:

Folios 13 a 17 que contiene el auto de 2.1.2008 del Juzgado de Primera Instancia nº 20 de Palma por el que se acuerda la separación provisional de los cónyuges Da. Begoña y D. Jose Ángel en el que se declaran revocados todos los poderes otorgados recíprocamente. La resolución deniega a la Sra. Begoña la pensión de alimentos solicitada señalando: 'De otra parte, y como quiera que la demandante dispone de los ingresos derivados del arrendamiento de los nueve apartamentos de anterior referencia, no debe ser el demandado quien cargue provisionalmente con el pago de aquellas necesidades'. Se señala también: 'la actora pide en el apartado sexto del petitum de la demanda que el demandado le entregue la mitad de todos los ingresos derivados del patrimonio común'. El Juzgador rechaza la petición remitiendo a la parte al procedimiento civil adecuado 'conforme a las normas que rigen la administración de los bienes en copropiedad'. Posteriormente, el 8.2.2008 se interpuso demanda de divorcio.

El folio 117 recoge una serie de números sobre cuyo sentido no ha sido ilustrada la Sala.

Se introdujeron las declaraciones sumariales obrantes a los folios 224 a 229 y 551 a 553, así como la sentencia de la Audiencia Provincial de 12.5.2010 (folios 567 y siguientes).

SEGUNDO.-La realidad de los hechos no es objeto de discusión por las partes. Han sido reconocidos por el acusado y la prueba de los mismos que se ha referido no ofrece dudas. La cuestión se centra en la calificación jurídica de los mismos. El Ministerio Fiscal y la defensa entienden que los hechos no revisten carácter de delito y la acusación particular, por el contrario, acusa de un delito continuado de apropiación indebida.

La defensa señala que el acusado ha actuado siempre en el convencimiento de que es el propietario de la totalidad del inmueble. Sin embargo la sentencia de la Audiencia Provincial de 12.5.2010 confirmó la del Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Palma de 16.12.2009, que desestimó la pretensión del acusado de que se declarara su titularidad dominical sobre la totalidad de los DIRECCION000 '. La Jurisdicción competente ha cerrado el tema. Los apartamentos pertenecían por mitades indivisas a ambos cónyuges y, posteriormente, al acusado y a los herederos de quien fue su esposa. Tras la firmeza de la resolución no cabe error de ningún tipo y debió procederse en consecuencia.

Anteriormente, el auto de 2.1.2008 del Juzgado de Primera Instancia nº 20 de Palma , por el que se acordó la separación provisional de los cónyuges Da. Begoña y D. Jose Ángel hace referencia a la pretensión de la Sra. Begoña en los siguientes términos: 'la actora pide en el apartado sexto del petitum de la demanda que el demandado le entregue la mitad de todos los ingresos derivados del patrimonio común'. El Juzgador rechaza la petición remitiendo a la parte al procedimiento civil adecuado 'conforme a las normas que rigen la administración de los bienes en copropiedad'. Sin embargo no se acudió a dicho procedimiento civil, sino que el 26.3.2008 interpuso denuncia por apropiación indebida, estafa y coacciones.

El mismo auto señala que el acusado ha administrado tradicionalmente los bienes que forman el patrimonio común haciendo uso para ello de los poderes conferidos por su esposa y que ya habían sido revocados. Se resuelve denegar a la Sra. Begoña la pensión de alimentos solicitada señalando: 'De otra parte, y como quiera que la demandante dispone de los ingresos derivados del arrendamiento de los nueve apartamentos de anterior referencia, no debe ser el demandado quien cargue provisionalmente con el pago de aquellas necesidades'.

En los contratos de arrendamiento obrantes a los folios 314 a 363 figuran en todos los casos como arrendadores Jose Ángel y Begoña , si bien firma como arrendador el primero de ellos. En el escrito obrante al folio 337 se dirigen ambos esposos a uno de los arrendatarios para solucionar un problema

El artículo 393 del Código Civil dispone que 'El concurso de los partícipes, tanto en los beneficios como en las cargas, será proporcional a sus respectivas cuotas'.

Las anteriores consideraciones desmienten cualquier posibilidad de error como mínimo desde que se produjo la separación provisional por auto hasta el fallecimiento de la Sra. Begoña . Durante ese período de tiempo el acusado, actuando como administrador de los apartamentos, se ha venido apropiando de la totalidad de las cantidades correspondientes al pago de las rentas de los inquilinos, haciendo que las ingresaran en una cuenta de su exclusiva titularidad, haciendo suya la parte de los ingresos que correspondían a la Sra. Begoña . Hizo caso omiso a lo establecido en el auto de medidas provisionales y, posteriormente, al fallo confirmatorio de la Audiencia.

Señala la jurisprudencia que la línea diferencial entre un incumplimiento contractual y el delito de apropiación indebida radica en que, en el primer supuesto, no existe voluntad apropiativa sino solamente un retraso o imposibilidad transitoria de cumplimiento de la obligación de devolver, mientras en el segundo existe un propósito de apropiación incorporándola al patrimonio del infractor en perjuicio del mandante. En la apropiación indebida no se requiere engaño previo. Tampoco es requisito el dolo preexistente ( STS 916/2002, de 4 de junio ).

Ni siquiera tras dictarse la sentencia firme por la Audiencia Provincial, que declara la copropiedad de la finca, se regula la situación con los herederos de la Sra. Begoña por el período transcurrido entre la separación y el fallecimiento de esta. La voluntad del acusado de apropiarse de la parte de las rentas que a ella le correspondían no puede justificarse en el error. El régimen de propiedad del inmueble quedó definitivamente establecido y ni aun así se procedió a la liquidación del efectivo indebidamente apropiado. No cabe duda de que nos situamos dentro del ilícito penal por existir voluntad de apropiación de lo que se sabe que corresponde a un tercero.

Cuestión distinta es la relativa a la situación producida tras la muerte de la Sra. Begoña . Otorgó testamento el 24.10.2007 y los denunciantes, sus herederos, aceptaron la herencia el 4.9.2008. El acusado interpuso demanda en reclamación de la legítima en octubre de 2010. Es esta una cuestión prejudicial civil que está sometida a la jurisdicción competente que deberá resolverla. No obstante el acusado continuó apropiándose de la totalidad de las rentas devengadas careciendo de título para hacerlo. No se le ha reconocido el derecho al usufructo, ni su cualidad de legitimario, ni derecho alguno a retener para sí la totalidad del producto de los arrendamientos. La actividad delictiva continua tras el fallecimiento por continuar reteniendo para sí, contra la voluntad de los copropietarios, el producto de los alquileres que ingresa como administrador de la finca. En todo caso, los artículos 834 y 835 del Código Civil condicionan los derechos hereditarios de cónyuge viudo a la ausencia de separación y en este caso ha habido pronunciamiento en ese sentido. En el mismo sentido debe citarse el artículo 45 de la Compilación Balear. La Sala entiende que la comisión delictiva continua tras la muerte de la Sra. Begoña aun cuando la Jurisdicción Civil no se haya pronunciado sobre la reclamación del acusado pues ello no legitima su apropiación.

TERCERO.-Los hechos son constitutivos de un delito de apropiación indebida del artículo 252 del Código Penal en relación al 250.1º.6ª. La acción reviste especial gravedad por cuanto ha dejado a la víctima, su ex esposa, en una situación económica desesperada, sin tener derecho a pensión alimenticia por ser titular de la mitad indivisa de los apartamentos y privarla a su vez de los ingresos derivados de su condición de copropietaria. De esta forma no pudo atender ni a su sustento.

Sin embargo consideramos que no es de aplicación el artículo 74.1 CP por cuanto el acusado no ha realizado una pluralidad de acciones que infringen el mismo precepto penal, sino que se trata de una única acción que ha conducido a la apropiación de la totalidad de las rentas derivadas del arrendamiento de los apartamentos por el medio de mantener el mismo sistema de gestión de cobro, pero, tras la separación, ingresando las cantidades en su patrimonio personal, sin contar con los derechos de la cotitular (después sin contar con los herederos de aquella) a pesar de los pronunciamientos judiciales referidos. Aun cuando las restas se devengan mensualmente, su apropiación por el acusado, excluyendo a la cotitular, se produce en el ámbito de un mandato de gestión que comporta una pluralidad de actos de administración y gestión, que difícilmente pueden ser examinados individualmente.

No concurre la circunstancia agravante de de abuso de confianza pues los hechos se produjeron después de la separación cuando los poderes habían sido ya revocados, lo que deja claro la falta de confianza en que se han producido.

CUARTO.-Del delito cometido es responsable en concepto de autor el acusado en virtud de lo dispuesto en los artículos 27 y 28 del Código Penal , habida cuenta de su participación directa, material y voluntaria en la ejecución de los hechos que integran el tipo.

QUINTO.-La pena del delito de apropiación indebida agravado se establece entre uno y seis años de prisión y multa seis a doce meses. Procede imponer una pena de prisión de dos años en atención a las circunstancias concurrentes y al largo período de tiempo en el que se ha venido realizando la apropiación indebida. El escrito de acusación particular no hace referencia a la pena de multa. No obstante al tratarse de pena legal debe ser impuesta siguiendo el mismo criterio anterior, en nueve meses multa. La cuantía diaria de la misma, atendiendo al patrimonio del acusado, que deriva de los bienes que son relacionados en la sentencia de la Sección tercera de esta Audiencia Provincial, debe ser establecida en 20 € diarios.

SEXTO.-Conforme al artículo 116 CP no cabe duda de que el acusado debe responder civilmente de los perjuicios ocasionados. La acusación particular los cifra en 51.598 €, más la mitad de las rentas que se devenguen desde el mes de julio de 2010 hasta la fecha de la vista. En el escrito de acusación se hace referencia a un dictamen pericial practicado ante el Juzgado de Primera Instancia nº 7, pero no en el presente procedimiento. En suma, ni siquiera la parte acusadora ha podido cuantificar la responsabilidad civil y debe tenerse en cuenta que de los ingresos obtenidos deben descontarse los gastos y que se desconoce los pronunciamientos que la Jurisdicción Civil dará a la reclamación de la legítima que ha formulado el acusado. Las anteriores consideraciones obligan a demorar la cuantificación de los daños a la ejecución de la sentencia.

SÉPTIMO.-Por aplicación lo dispuesto en los artículos 123 del Código Penal y 239 y siguientes de la LECrim , conforme a los cuales las costas procesales se entienden impuestas por ministerio de la ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta, el acusado es condenado al pago de las costas del procedimiento, incluidas las de las acusaciones particulares.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación al supuesto de hecho

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Jose Ángel como autor criminalmente responsable de un delito de APROPIACIÓN INDEBIDA, ya definido, a la pena de DOS AÑOS de prisión con inhabilitación especial para el ejercicio del sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Se le condena A NUEVE MESES MULTA CON CUOTA DIARIA DE 20 € y, asimismo, al pago de las costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes, previniéndolas que la misma no es firme y contra ella podrán interponer recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, recurso que deberá ser preparado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de cinco días, a contar desde la notificación.

Llévese testimonio de la presente resolución a los autos principales.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada lo fue la anterior sentencia, en el día de su fecha, estando celebrando audiencia pública, por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente que en la misma se expresa, de lo que yo, la Secretaria, doy fe.-