Sentencia Penal Nº 17/2013, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 1, Rec 191/2012 de 16 de Enero de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

BURGOS

ROLLO DE APELACIÓN Nº 191/12.

Órgano de Procedencia: JDO. DE LO PENAL Nº 2 de BURGOS.

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 442/05.

ILMO. SR. MAGISTRADOS:

D. FRANCISCO MANUEL MARÍN IBÁÑEZ.

D. LUIS ANTONIO CARBALLERA SIMÓN.

Dª Mª TERESA MUÑOZ QUINTANA.

S E N T E N C I A NUM. 00017/2013

En Burgos, a dieciséis de Enero del año dos mil trece.

La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, compuesta por los Magistrados expresados, ha visto en segunda instancia la causa procedente del Juzgado de lo Penal nº 2 de Burgos seguida por DELITO DE ESTAFA,contra Juan Enrique cuyas circunstancias y datos requeridos constan ya en la sentencia impugnada, representado por el Procurador Dº David Nuño Calvo y asistido por la Letrada Dª Elena Crespo Martínez; y Claudio cuyas circunstancias y datos requeridos constan ya en la sentencia impugnada, representado por la Procuradora Dª Ana Marta Miguel Miguel y asistido por el Letrado Dº Jaime Del Pozo Arce, en virtud de sendos recursos de Apelación interpuestos respectivamente

por cada uno de ellos, figurando como apelado el Ministerio Fiscal; siendo ponente la Ilma. Magistrada Dª Mª TERESA MUÑOZ QUINTANA.

Antecedentes

PRIMERO.- En las diligencias del procedimiento abreviado de referencia por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Burgos se dictó sentencia nº 163/12 de fecha 23 de Mayo de 2.012 , cuya declaración de Hechos probados es del tenor literal siguiente:

' ÚNICO.- Son hechos probados y así se declaran que el día 6 de Septiembre de 1.999 en la localidad de San Millán de Lara, Partido Judicial de Salas de los Infantes (Burgos), los acusados Juan Enrique y Claudio , mayores de edad y sin antecedentes penales, movidos por el deseo de obtener un inmediato beneficio patrimonial y aparentando una insolvencia inexistente, convencieron a Jacobo ofreciéndole un precio tentador para que procediera a la venta de corderos.

De esta manera Jacobo a cambio de 3.523.213 ptas. (21.186 €) les entregó 503 corderos lechales a cambio de dos pagarés a cargo de una cuenta bancaria perteneciente a Juan Enrique , pagaré número NUM000 de fecha 6 de Septiembre de 1.999 con vencimiento el 30 de Septiembre de 1.999 e importe de 1.523.213 ptas. (9.154'69 €), y pagaré número NUM001 sin fecha de emisión con vencimiento el 30 de Octubre de 1.999 por importe de 2.000.0000 ptas. (12.020'24 €), pagarés que no pudieron hacerse efectivos ya que llegados sus vencimientos carecía la cuenta de fondos, no habiendo tenido los acusados en ningún momento la intención de pagarlo.

Causándole daños por importe de 26.361'44 €.'

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la sentencia recaída en la primera instancia de fecha 23 de Mayo de 2.012 dice literalmente: ' Que debo condenar y CONDE NOA Juan Enrique , y a Claudio como autores de un DELITO DE ESTAFA, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de SEIS MESES DE PRISIÓN, con su accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, para cada unode ellos, y al bono por mitad de las costas.

Así mismo en concepto de responsabilidad civil, deberán de indemnizar conjunta y solidariamente a Jacobo en la cantidad de 26.361'44 €, que se incrementará con el interés legal.'

TERCERO.- Contra dicha resolución se interpusieron sendos recursos de Apelación respectivamente, por las representaciones procesales de Juan Enrique y de Claudio , alegando como fundamentos cada uno de ellos los que a su derecho convino, que, admitidos a trámite, se dieron traslado de los mismos a las partes, remitiéndose las actuaciones a la Ilma. Audiencia Provincial de Burgos, turnándose la ponencia y señalándose como fecha de examen de los autos el día 10 de Diciembre de 2.012.

UNICO.- No se aceptan los hechos probados en la sentencia recurrida que se sustituyen por los siguientes:

' El día 6 de Septiembre de 1.999 en la localidad de San Millán de Lara, Partido Judicial de Salas de los Infantes (Burgos), los acusados Juan Enrique y Claudio , mayores de edad y sin antecedentes penales, convinieron con Jacobo la compra a éste de 503 corderos lechales por el precio de 3.523.213 ptas. (21.186 €), entregándose para su pago dos pagarés a cargo de una cuenta bancaria perteneciente a Juan Enrique , pagaré número NUM000 de fecha 6 de Septiembre de 1.999 con vencimiento el 30 de Septiembre de 1.999 e importe de 1.523.213 ptas. (9.154'69 €), y pagaré número NUM001 sin fecha de emisión con vencimiento el 30 de Octubre de 1.999 por importe de 2.000.0000 ptas. (12.020'24 €), pagarés que no pudieron hacerse efectivos ya que llegados sus vencimientos la cuenta carecía de fondos, al igual que en la fecha en que fueron emitidos, así como sin contactos posteriores por parte de Juan Enrique con Jacobo con la finalidad de llegar hacer efectivo dicho pago, ni respondiendo a las llamadas que se efectuaron por éste último a los teléfonos de contracto que le fueron facilitados.

Causándole daños por importe de 26.361'44 €.

Fundamentos

PRIMERO.- Que, recaída sentencia condenatoria con los pronunciamientos recogidos en los antecedentes de hechos de la presente sentencia, se interpusieron contra la misma sendos recursos de Apelación respectivamente por las representaciones procesales de Juan Enrique y de Claudio , alegando:

.- Por su parte, Juan Enrique error en la apreciación de las pruebas, sosteniendo que el mismo fue a la localidad de San Millán de Lara para ver unos corderos, pareciéndole bien la mercancía y que se los vendía a bien precio, así como que hasta la fecha de vencimiento de los pagarés tenía tiempo para poder vender el ganado obteniendo un beneficio y pagar lo acordado, pero no pudo venderlos y por lo tanto no pudo cumplir lo acordado, por lo que dio orden al banco para que no hicieran efectivos los pagarés si se presentaban al cobro a su vencimiento. Sin engaño previo, sin haberse enriquecido con la venta de los corderos, que él no se quedó, por lo que no puede pagar la mercancía que no ha recibido. Solicitando su absolución.

.- A su vez, Claudio se alega, por una parte, error en la apreciación de las pruebas en cuanto a su intervención en los hechos, puesto que él en la fecha de los mismos era un esquilador de ganado ovino, al que por parte del denunciante se le preguntó si conocía a alguien para poder venderle corderos, le puso en contacto con el denunciado, y desde entonces su participación consistió en acercar al comprador (el otro acusado), hasta la localidad de San Millán de Lara, presentar personalmente a las partes, y asistir a la carga del ganado vendido. A lo que añade que es el otro acusado, el que compraba los corderos por sí y para sí, (con base en la propiedad del camión que se desplazó hasta el lugar y en el que se cargaron los corderos; la factura emitida a nombre de éste; el ser de exclusiva titularidad de éste la cuenta bancaria en la Caixa; y ser éste quien firmó dichos instrumentos cambiarios). E insistiendo este recurrente que fue otro engañado más, sin haber obtenido ningún tipo de lucro con los corderos, ni en general con los hechos por los que se le ha condenado, basando la sentencia recurrida su condena sustancialmente en la prueba del otro acusado, el cual ha variado sus versiones, de manera incoherente, irregular e ilógica, (como expone en el escrito a través del que formula el recurso de Apelación). Y, afirman que fue el otro recurrente quien desplegó los elementos del tipo, y que solo Juan Enrique pudo haber causado el delito de estafa, así lo hizo él solo, y obteniendo él en exclusiva el enriquecimiento a través de los corderos recibidos y nunca abonados.

Por otro lado, error en la apreciación de las pruebas sobre la valoración de los corderos y la responsabilidad civil impuesta en la sentencia, con prueba pericial de tasación de los corderos en la cantidad de 20.361'44 €, para luego fijarse una cantidad notoriamente superior, y que en todo caso serian dicha cantidad la fijada como responsabilidad civil.

Así como infracción del art. 29 del Código Penal , en cuando a que en todo caso la única participación posible de este recurrente lo tenía que ser a título de cómplice de este precepto.

Y por último, infracción del art. 21.6 de Código Penal , puesto que según indicó en su escrito de calificación profesional, elevado a definitivas en el acto de juicio, con la pretensión de apreciación de la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas, (hechos acaecidos el 6 de Septiembre de 1.999), es decir, hace casi 13 años sin causa imputable al recurrente.

Solicitando la absolución del mismo, y subsidiariamente la apreciación de la circunstancia atenuante del art. 21.6 del Código Penal de dilación extraordinaria e indebida, como muy cualificada, sin imposición de responsabilidad civil (o subsidiariamente la cantidad de 20.361'44 €), y en todo caso condena como cómplice del art. 29 del Código Penal , a la pena de 3 meses de privación de libertad.

SEGUNDO.- No obstante, comenzando por este segundo recurrente Claudio , respecto del mismo debe ser apreciada la prescripción del delito de estafa, en base a los argumentos que se irán exponiendo a continuación. Puesto que las presentes actuaciones se iniciaron por escrito de denuncia por presunta estafa, presentado en fecha 5 de Septiembre de 2.002, por Javier Lalanne Vicario (Letrado del Ilustre Colegio de Abogados de Burgos), en nombre de Jacobo , contra Juan Enrique , así como contra aquellas otras personas cuya participación resulte de las actuaciones, en virtud de hechos ocurridos en fecha 6 de Septiembre de 1.999, (folios nº 1 a 6).

Acordándose por Auto de fecha 13 de Septiembre de 2.002 incoar Diligencias Previas nº 353/02 en el Juzgado de Instrucción nº 1 de los de Salas de los Infantes , al igual que oír en declaración al imputado Juan Enrique y como perjudicado a Jacobo , (folios nº 73 y 74).

Prestando su declaración el denunciante Jacobo , en fecha 25 de Septiembre de 2.002, (folios nº 79 a 81), haciendo referencia a un tal Juan Enrique , su mujer y un hijo joven, como las personas que hicieron preguntas a los vecinos del pueblo para saber quien vendía corderos, y con referencia al denunciado ( Juan Enrique ), como la persona que hizo ostentación de solvencia, de ser gran ganadero y hacer muchas compras de ganado, así como quien hizo de su puño y letra una factura donde venía consignada la cantidad de cordero lechal, el precio y el importe (folio nº 89), y otro papel con el teléfono (folio nº 16).

Mientras que Juan Enrique , en su declaración como imputado prestada en fecha 29 de Octubre de 2.002admitió como cierta la operación de compra de corderos, el lugar y el precio, pero indicando que fue una persona de la que dijo llamarse Claudio (el cual cuando lo conocía vivía en Viladecans - Barcelona), quien firmó los pagarés para hacer efectivo el importe, puesto que era éste quien compraba los corderos y que él simplemente le acompañaba, el cual también le dijo desde el primer momento que no tenía intención de pagar los corderos por medio de los pagarés, que iba a engañar a los vendedores, y que si le propuso participar es porque era de Barcelona, y podía aparentar solvencia. Aunque admitiendo, ser de su titularidad la cuenta en la que se cargaron los pagarés, añadiendo que Claudio le debió de sustraer el talonario de pagarés sin su consentimiento, y firmó un pagaré en su presencia, él se percató de lo que ocurría pero no se lo impidió pensando que después le daría alguna explicación, (no sabía si cuando se libró el pagaré tenia fondos en la cuenta, pero sabía que cada cordero podía venderse por el doble de lo que lo compraban, y con eso podría pagar la deuda; no planteándose en ningún momento no pagar los corderos). Añadiendo estar de acuerdo en repartirse los beneficios, siendo el pacto comprar los corderos, no pagarlos en un primer momento, cobrar la venta, y con el dinero obtenido pagar el vendedor original, al que entregaron los pagarés, pero que una vez llegados al Prat, Claudio le dijo que se olvidara de los corderos, cogió el camión y se los llevó, sin haber vuelto a saber nada más, (folios nº 116 y 117).

A la vista de lo cual, por Providencia de fecha 5 de Noviembre de 2.002se acordó oficiar a la Jefatura Superior de Policía de Barcelona, a fin de investigar la localización y averiguación del domicilio del referido Claudio , (folio nº 119). Con el resultado reflejado en el oficio de la Dirección General de Policía Comisaría Local de Viladecans, exponiendo que con los datos facilitados por el anterior imputado, tan solo salía una persona como Claudio , con los demás datos de identidad reseñados, (folio nº 121). Y quien en su declaración como imputado prestada en fecha 11 de Febrero de 2.003negó conocer a Juan Enrique , ni a Ana , que nunca ha estado en Burgos, manifestando que trabajaba como mozo de almacén (no conociendo nada de ganado), ni conociendo tampoco al denunciante, sin saber de quien es la firma de obra en los pagarés emitidos por la Caixa, aclarando ser su nombre Claudio y no Claudio , (folios nº 158 y 159).

Sin embargo, en fecha 26 de Junio de 2.003se dictó Auto acordando continuar la tramitación de las diligencias previas por los trámites del procedimiento abreviado, por si los hechos imputados a Juan Enrique y Claudio fueren constitutivos de un delito de estafa, (folios nº 164 y 165); formulándose escrito de acusación contra ambos por el Ministerio Fiscal, fechado el 6 de Abril de 2.005, (folios nº 146 y 147); con Auto de fecha 11 de Abril de 2.005se acuerda la apertura de juicio oral contra ambos por delito de estafa de los arts. 248 y 250.3 y 6 del Código Penal , (folios 248 y 249); presentando el 11 de Julio de 2.005escrito de defensa la representación procesal de Claudio (folios nº 283 a 286); y en fecha 13 de Julio de 2.005escrito de defensa por la representación procesal de Juan Enrique (folio nº 296); por Auto de fecha 14 de Julio de 2.005se acordó remitir la causa al correspondiente Juzgado de lo Penal de Burgos para la celebración del juicio oral, (folios nº 297 y 298); si bien, por el Juzgado de lo Penal nº 2 de los de Burgos por Auto de fecha 14 de Octubre de 2.005 se acordó la remisión de las actuaciones a la Audiencia Provincial de Burgos para su enjuiciamiento, ante la calificación jurídica de los hechos por parte del Ministerio Fiscal, (folios nº 307 y 308); acordándose a su vez por la Audiencia Provincial de Burgos el 14 de Febrero de 2.006la suspensión de la vista, a solicitud del Ministerio Fiscal, con conformidad de las Defensas, para la practica de diligencias suplementarias, y con devolución para ello al Juzgado de Salas de los Infantes (folio nº 311), comprendiéndose entre tales diligencias, la referida a investigar la participación en los hechos de Claudio , apodado ' Palillo '. Por Auto de fecha 20 de Febrero de 2.006 de la Audiencia Provincial de Burgos se acordó dicha remisión para la práctica de las diligencias solicitadas por el Ministerio Fiscal como instrucción sumaria suplementaria, a la vez que se acordaba el sobreseimiento libre de la causa con respecto a Claudio , (folios nº 379 a 381). En virtud de lo cual, en las diligencias nº 25/2006 de la Dirección General de la Guardia Civil, con fecha instrucción 18 de Marzo de 2.006, se indicó que se tenía conocimiento que la persona apodada ' Palillo ', correspondía al nombre de Claudio , con DNI nº NUM002 nacido en Castro Nuevo de Esgueva (Valladolid) el NUM003 de 1.955, hijo de Jacinto y Felisa, y que a partir de tales datos se estimaba conveniente invitar a dichas dependencias a Juan Enrique para aclarar la persona que le acompañó el día de autos, (folio nº 320). Quien en dependencias policiales el 20 de Marzo de 2.006dijo que dicha persona se llamaba Claudio o Luis María , no estando seguro, (folio nº 322), y donde efectuó en igual fecha una diligencia de reconocimiento fotográfico, manifestando reconocer sin ningún género de dudas a la persona de la fotografía del nº 40 del álbum fotográfico nº 4, (folio nº 324). En virtud de lo cual, por Providencia de fecha 30 de Marzo de 2.006del Juzgado de Instrucción nº 1 de Salas de los Infantes, se acordó recibir declaración en calidad de imputado de Claudio (folio nº 328), lo que tuvo lugar en fecha 25 de Abril de 2.006(folio nº 372).

Ante lo cual, en cuanto a la prescripción del delito, el Tribunal Constitucional ha proclamado que '... encuentra fundamentos en principios y valores constitucionales, pues toma en consideración la función de la pena y la situación del presunto inculpado, su derecho a que no se dilate indebidamente la situación que supone la virtual amenaza de una sanción penal' ( STC 17/1987 ). Así como que 'en la prescripción existe un equilibrio entre las exigencias de seguridad jurídica y las de justicia material, que ha de ceder a veces para permitir un adecuado desenvolvimiento de las relaciones jurídicas' ( STC 157/1990). Y, a su vez, la Sala 2ª TS ha dicho que las causas que justifican la existencia de la prescripción, principios o razones de orden público, de interés general o de política criminal, '... pueden ser conducidas al principio de necesidad de la pena, que se inserta en el más amplio de intervención mínima: el derecho del Estado a penar justamente, el ius puniendi, depende de que la pena sea necesaria para la existencia y pervivencia del orden jurídico. Y es obvio que transcurrido un tiempo razonable desde la comisión del delito, la pena ya no cumple sus finalidades' ( STS de 23 de noviembre de 1989 ). O que '... cuando el tiempo fijado por la Ley ha transcurrido con paralización del proceso, cualquiera que sean sus motivos, la sociedad ha perdido ya la autoridad moral para castigar y, por consiguiente -y ésta es la filosofía que inspira la prescripción penal-, no puede hacerlo' ( STS de 10 de febrero de 1993 )...'.

Resultando por ello, en el presente caso, con respecto al recurrente Claudio de aplicación el art. 132 del Código Penal que establece, ' 1. Los términos previstos en el artículo precedente se computarán desde el día en que se haya cometido la infracción punible. En los casos de delito continuado, delito permanente, así como en las infracciones que exijan habitualidad, tales términos se computarán, respectivamente, desde el día en que se realizó la última infracción, desde que se eliminó la situación ilícita o desde que cesó la conducta.

En la tentativa de homicidio y en los delitos de aborto no consentido, lesiones, contra la libertad, de torturas y contra la integridad moral, la libertad e indemnidad sexuales, la intimidad, el derecho a la propia imagen y la inviolabilidad del domicilio, cuando la víctima fuere menor de edad, los términos se computarán desde el día en que ésta haya alcanzado la mayoría de edad, y si falleciere antes de alcanzarla, a partir de la fecha del fallecimiento.

2. La prescripción se interrumpirá, quedando sin efecto el tiempo transcurrido, cuando el procedimiento se dirija contra la persona indiciariamente responsable del delito o falta, comenzando a correr de nuevo desde que se paralice el procedimiento o termine sin condena de acuerdo con las reglas siguientes:

1ª Se entenderá dirigido el procedimiento contra una persona determinada desde el momento en que, al incoar la causa o con posterioridad, se dicte resolución judicial motivada en la que se le atribuya su presunta participación en un hecho que pueda ser constitutivo de delito o falta.

2ª No obstante lo anterior, la presentación de querella o la denuncia formulada ante un órgano judicial, en la que se atribuya a una persona determinada su presunta participación en un hecho que pueda ser constitutivo de delito o falta, suspenderá el cómputo de la prescripción por un plazo máximo de seis meses para el caso de delito y de dos meses para el caso de falta, a contar desde la misma fecha de presentación de la querella o de formulación de la denuncia.

Si dentro de dicho plazo se dicta contra el querellado o denunciado, o contra cualquier otra persona implicada en los hechos, alguna de las resoluciones judiciales mencionadas en el apartado anterior, la interrupción de la prescripción se entenderá retroactivamente producida, a todos los efectos, en la fecha de presentación de la querella o denuncia.

Por el contrario, el cómputo del término de prescripción continuará desde la fecha de presentación de la querella o denuncia si, dentro del plazo de seis o dos meses, en los respectivos supuestos de delito o falta, recae resolución judicial firme de inadmisión a trámite de la querella o denuncia o por la que se acuerde no dirigir el procedimiento contra la persona querellada o denunciada. La continuación del cómputo se producirá también si, dentro de dichos plazos, el Juez de Instrucción no adoptara ninguna de las resoluciones previstas en este artículo.

3ª A los efectos de este artículo, la persona contra la que se dirige el procedimiento deberá quedar suficientemente determinada en la resolución judicial, ya sea mediante su identificación directa o mediante datos que permitan concretar posteriormente dicha identificación en el seno de la organización o grupo de personas a quienes se atribuya el hecho.'

Precepto cuya aplicación procede en el presente caso, dado que tras el examen de las presentes actuaciones, se aprecia que los hechos ocurrieron el 6 de Septiembre de 1.999, sin que con respecto a Claudio , se adoptase resolución alguna hasta que, en fecha el 14 de Febrero de 2.006 se acordó por esta Sala, Sección 1ª de lo Penal de la Audiencia Provincial de Burgos, la suspensión de la vista, a solicitud del Ministerio Fiscal, con conformidad de las Defensas, para la practica de diligencias suplementarias, con devolución para ello al Juzgado de Salas de los Infantes, y practicar entre tales diligencias, la referida a investigar la participación en los hechos de la persona apodada ' Palillo '. Siendo en el oficio policial de 18 de Marzo de 2.006 donde se indicó que la persona apodada ' Palillo ', correspondía al nombre de Claudio , con DNI nº NUM002 nacido en Castro Nuevo de Esgueva (Valladolid) el NUM003 de 1.955, hijo de Jacinto y Felisa, y llevándose a cabo en dependencias policiales el 20 de Marzo de 2.006 por Juan Enrique una diligencia de reconocimiento fotográfico con respecto a Claudio . Para ser en Providencia de fecha 30 de Marzo de 2.006 del Juzgado de Instrucción nº 1 de Salas de los Infantes, cuando se acordó recibir declaración en calidad de imputado de Claudio (folio nº 328), lo que tuvo lugar en fecha 25 de Abril de 2.006 (folio nº 372 del Tomo I), y es por Auto de fecha 30 de Enero de 2.009 cuando se acuerda continuar la tramitación de las diligencias previas por los tramites del procedimiento abreviado por si los hechos imputados al mismo fueran constitutivos de un delito de estafa de los arts. 248 y 250.3 y 6 del Código Penal , (folios nº 402 a 404 del Tomo II).

Por lo que teniendo en cuenta en relación con ello que la Ley lo que exige 'no es cualquier movimiento del procedimiento, sino actos procesales dirigidos contra el culpable de manera concreta e individualizada' ( Sentencias números 1/97 de 28-10 , 801/98 de 25-1 y num. 1097/2004 de 7-9 del Tribunal Constitucional). Y, en igual sentido la Sala 2ª del Tribunal Supremo dice: ' No se puede admitir que se haya dirigido el procedimiento contra el culpable cuando simplemente se está investigando quien puede serlo, si no tan solo cuando en el procedimiento se haya determinado y designado quien puede serlo, identificándolo por su nombre'. ( Sentencia de 30-4-97 y de 11-11-97 de la Sala 2 ª del Tribunal Supremo).

De modo que a la vista de todo lo anterior, no puede sino afirmarse que la falta de práctica de actuación procesal alguna respecto de Claudio hasta la fecha de 14 de Febrero de 2.006 en que por esta Sala se suspendió la vista para investigar sobre su participación en los hechos objeto de la presente causa, y siendo por posterior Providencia de fecha 30 de Marzo de 2.006 cuando se acordó tomarle declaración como imputado, lo que hace que deba considerarse prescrito con respecto al mismo el delito de estafa, por haber transcurrido en exceso un plazo superior a cinco años sin que el procedimiento se dirigiera contra él, ya que en dicho periodo de tiempo no se dictó ninguna resolución judicial motivada que fuera capaz de interrumpir el cómputo de la prescripción con arreglo a la nueva regulación legal, aplicable retroactivamente a favor del reo.

Puesto que, si bien, es cierto que en un anterior Auto nº 71/09 dictado por esta Sala en fecha 23 de Octubre de 2.009 (Rollo de Apelación nº 336/09 ), ante un recurso de Apelación interpuesto por este mismo recurrente contra el Auto de fecha 30 de Enero de 2.009 de que acordaba la adecuación de las Diligencias Previas por los trámites del procedimiento abreviado (folios nº 402 a 404 del Tomo II), ' se consideraba no haber transcurrido el tiempo necesario para la prescripción, al establecer el art. 131 del Código Penal que los delitos prescriben a los diez años, cuando la pena máxima señalada por la ley sea de prisión o de inhabilitación por mas de cinco años y no exceda de 10 años, y en este caso concurría la agravante de art. 250.3 (cometido mediante pagaré), y del art. 250.6 (especial gravedad atendiendo al valor de defraudación, a la entidad del perjuicio, y a la situación económica que deja en la víctima y familia), con la fijación de una pena de 1 a 6 años de Prisión y Multa de 6 a 12 meses y por ello la prescripción era de 10 años.',(folios nº 448 a 458, del Tomo II). Pero materia en la que, posteriormente, se produjo un cambio legislativo, más favorable para el recurrente y por ello de aplicación con carácter retroactivo en virtud del art. 2.2 del Código Penal ' 2. No obstante, tendrán efecto retroactivo aquellas leyes penales que favorezcan al reo, aunque al entrar en vigor hubiera recaído sentencia firme y el sujeto estuviese cumpliendo condena. En caso de duda sobre la determinación de la Ley más favorable, será oído el reo. Los hechos cometidos bajo la vigencia de una Ley temporal serán juzgados, sin embargo, conforme a ella, salvo que se disponga expresamente lo contrario'.

Cuando por lo que se refiere al delito de estafa por el que se acusaba a este recurrente, en concreto el art. 250 en su versión original comprendía en el nº 3 ' Se realice mediante cheque, pagaré, letra de cambio en blanco o negocio cambiario ficticio.'; y en el nº 6 ' Revista especial gravedad, atendiendo al valor de la defraudación, a la entidad del perjuicio y a la situación económica en que deje a la víctima o a su familia.', lo que en su momento determinó la competencia para el enjuiciamiento de esta Sala dado que las penas establecidas para estos tipos agravados en el art. 250 eran de prisión de uno a seis años y multa de seis a doce meses; y por ello en aplicación del art. 131.1 del Código Penal se fijaba la prescripción de los delitos a los 10 años, cuando la pena máxima señalada por la Ley sea prisión o inhabilitación por más de cinco años y que no exceda de 10.

Sin embargo, tras la reforma operada por LO 5/2010 de 22 Junio 2010, con vigencia desde el 23/12/2010, este art. 250 establece ' 1. El delito de estafa será castigado con las penas de prisión de un año a seis años y multa de seis a doce meses, cuando:

1º Recaiga sobre cosas de primera necesidad, viviendas u otros bienes de reconocida utilidad social.

2º Se perpetre abusando de firma de otro, o sustrayendo, ocultando o inutilizando, en todo o en parte, algún proceso, expediente, protocolo o documento público u oficial de cualquier clase.

3º Recaiga sobre bienes que integren el patrimonio artístico, histórico, cultural o científico.

4º Revista especial gravedad, atendiendo a la entidad del perjuicio y a la situación económica en que deje a la víctima o a su familia.

5º Cuando el valor de la defraudación supere los 50.000 euros.

6º Se cometa abuso de las relaciones personales existentes entre víctima y defraudador, o aproveche éste su credibilidad empresarial o profesional.

7º Se cometa estafa procesal. Incurren en la misma los que, en un procedimiento judicial de cualquier clase, manipularen las pruebas en que pretendieran fundar sus alegaciones o emplearen otro fraude procesal análogo, provocando error en el Juez o Tribunal y llevándole a dictar una resolución que perjudique los intereses económicos de la otra parte o de un tercero.

2. Si concurrieran las circunstancias 4ª, 5ª o 6ª con la 1ª del número anterior, se impondrán las penas de prisión de cuatro a ocho años y multa de doce a veinticuatro meses.' Y ante tal reforma de este precepto, a su vez el Ministerio Fiscal modificó su escrito de calificación provisional y formuló su acusación por el delito de estafa de los arts. 248 y 249 del Código Penal , (por lo que por Auto de esta Sala de fecha de 3 de Junio de 2.011 se determinó la inhibición para el enjuiciamiento de los hechos a favor del Juzgado Decano de lo Penal de Burgos, folios nº 585 a 589). Y en consecuencia fijándose para el tipo básico de estafa en el art. 249 del Código Penal la pena de seis meses a tres años, con lo que el plazo de prescripción conforme al art. 131.1 del Código Penal es de 'cinco años'.

Razón por la que procede la revocación de la sentencia de instancia y efectuar un pronunciamiento absolutorio con respecto al recurrente Claudio , puesto que su responsabilidad penal se encuentra extinguida por prescripción, y por ello sin necesidad de entrar analizar los distintos motivos en los que fundamenta su recurso de apelación.

Indicándose, por último, que aun cuando al formularse este recurso por Claudio , ninguna mención se hace a la prescripción, ello no impide su apreciación de oficio por esta Sala, en segunda instancia, toda vez que según reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo ha venido entendiendo que la prescripción es apreciable de oficio, pudiendo consolidarse en segunda instancia o incluso en Casación pues, como se afirma en la SS. de 12 de Febrero de 1.990 , aún cuando la causa se halle en fase de recurso 'la causa pende y se halla irresuelta en tanto no haya sentencia firme'. Y en este mismo sentido las sentencias de 31 de enero de 1.990 y 7 de febrero de 1.991 .

TERCERO.- Pasando a continuación a examinar el recurso de Apelación interpuesto por Juan Enrique , alegando como motivo del mismo el error en la valoración de la prueba, estableciendo al respecto la doctrina jurisprudencial, entre otras, por la S.A.P. de Alicante de fecha 5 de Abril de 2.000 al señalar que 'En torno a esta cuestión debe recordarse que en la jurisprudencia del TC y del TS, para enervar la presunción de inocencia es preciso, no solo la existencia de una mínima actividad probatoria legalmente obtenida, sino que su contenido tenga entidad suficiente para construir enlace racional y ajustado a las reglas de la lógica deductiva entre el contenido del elemento probatorio seleccionado para sustentar el Fallo condenatorio y la convicción a la que llega el órgano sentenciador. La convicción de éste debe asentarse sobre una firme y sólida base fáctica y un lógico proceso argumental para obtener, aun por las vías indirectas de la deducción valorativa de los hechos, un juicio fundado que no rompa con la necesaria armonía que debe presidir todo proceso deductivo ( S.T.S. de 19 de Septiembre de 1.990 ). Pues bien, una vez producida la actividad probatoria de cargo ante el Tribunal Juzgador en términos de corrección procesal, su valoración corresponde al mismo, conforme al art. 741 de la LECrim .; dar más credibilidad a un testigo que a otro o decidir sobre la radical oposición entre denunciante y denunciado, es tarea del Juzgador de instancia que puede ver y oír a quiénes ante él declaran ( S.T.S. de 26 de Marzo de 1.986 ), si bien la estimación en conciencia no ha de entenderse o hacerse equivalente a cerrado e inabordable criterio personal e íntimo del juez, sino a una apreciación lógica de la prueba, no exenta de pautas y directrices de rango objetivo.

Por todo ello, la credibilidad de cuantos se manifiestan en el Juicio Oral, incluso con un contenido distinto a lo que se expuso durante la instrucción, es función jurisdiccional que solo compete al órgano juzgador ( S.T.S. de 3 de Noviembre y de 27 de Octubre de 1.995 ).

Y como se ha expuesto de forma constante constituye doctrina jurisprudencial reiterada la que señala que, cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación, como en el presente caso, es la valoración de la prueba llevada a cabo por el juez a quo en uso de las facultades que le confieren los arts. 741 y 973 de la LECrim . y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio, debe partirse, como principio y por regla general, de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el juez ante el que se ha celebrado el juicio, núcleo del proceso penal, y en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción y oralidad, a través de los cuales se satisface la exigencia constitucional de que el acusado sea sometido a un proceso público con todas las garantías ( art. 24.2 de la Constitución ), pudiendo el juzgador de instancia, desde su privilegiada y exclusiva posición, intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente sus resultados, así como la forma de expresarse y conducirse las personas que en él declaran en su narración de los hechos y la razón del conocimiento de éstos, ventajas de las que, en cambio, carece el Tribunal llamado a revisar dicha valoración en segunda instancia. De ahí que el uso que haya hecho el juez de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio (reconocida en el art. 741 citado) y plenamente compatible con el derecho a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia ( S.T.C. de 17 de Diciembre de 1.985 , 23 de Junio de 1.986 , 13 de Mayo de 1.987 , y 2 de Julio de 1.990 , entre otras), únicamente debe ser rectificado, bien cuando en realidad sea ficticio por no existir el correspondiente soporte probatorio, vulnerándose entonces incluso la presunción de inocencia, o bien cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador a quo de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en los autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada.

Más concretamente, la jurisprudencia del T.S. ha venido exigiendo, a fin de acoger el error en la apreciación de las pruebas, que exista en la narración descriptiva supuestos inexactos, que el error sea evidente, notorio y de importancia ( S.T.S. de 11 de Febrero de 1.994 ), que haya existido en la prueba un error de significación suficiente para modificar el sentido del fallo ( S.T.S. de 5 de Febrero de 1.994 ).

Cuando, en el presente caso por parte, de la Juzgadora de instancia con relación a Juan Enrique basa su pronunciamiento de condena como autor de un delito de estafa de los arts. 248.1 y 249 del Código Penal , 'no solo en sus propias declaraciones en las que manifestó que cuando se dio cuenta de que no se le iban a pagar los corderos procedió a la retirada de los fondos de la cuenta a la que estaban cargados los pagarés, así mismo el reconocimiento en el acto de la vista de la intención de ambos compradores de entretener al vendedor llevando una chica para conseguirlo'.

Por lo que estando esta Sala a la prueba practicada y analizada por la Juzgadora de Instancia, el denunciante Jacobo , afirmó en el acto de juicio, como el día 6 de Septiembre de 1.999 este recurrente junto con el otro acusado, fueron a ver los corderos, acompañados con dos chicas más, (de las que dijo que estaban por allí, siendo una mujer de Claudio y que la otra no hacía nada) y un chico del camión, sin conocerles de nada, hablando del precio y para el pago le dieron dos pagarés, comprobando después que no tenia dinero, él al principio no pensó que no tenía dinero. Y preguntando por quien rellenó y firmó los pagarés señaló a Claudio (que se rellenaron en su presencia) el cual también rellenó la factura, sin saber que la cuenta bancaria estaba a nombre de Juan Enrique . Después no volvió a saber nada de ellos, le dejaron unos números de teléfonos de contacto, pero no contestaban. Se sintió engañado y afirmando que fueron los dos los que intervinieron en el negocio.

En su anterior declaración, en fase de instrucción, hizo referencia a un tal Juan Enrique , su mujer y a un hijo joven, como las personas que se personaron en su casa, diciendo que eran de Barcelona, y como no tenía ningún comprador, decidió considerar la oferta, poniendo él el precio, pero que hubo poco regatero puesto que el comprador estaba animado, le dieron unos días para pensárselo, recibió la llamada aceptando y se presentaron con un camión, cargaron el ganado y le entregaron los pagarés, con vencimiento a corto plazo, siendo el denunciado ( Juan Enrique , contra el que se interpuso la denuncia), quien hizo de su puño y letra una factura donde venía consignada la cantidad de cordero lechal, el precio y el importe, (folio nº 15); así como otro papel con el teléfono (folio nº 16). Y pasados unos días fue a Salas de los Infantes, a la Caja a ingresar los pagarés y se los devolvieron por falta de provisión de fondos, ante lo que se procedió a poner en contacto con Juan Enrique , pero no fue posible, solo pudo hablar con la mujer y con el hijo, (folios nº 79 a 81).

En cuanto al acusado, Claudio , en el acto de juicio tras admitir que el día de los hechos, 6 de Septiembre de 1.999, fue con el otro acusado a la localidad de San Millán de Lara (Burgos), a continuación sostuvo que con la intención de presentar a uno como comprador y otro como vendedor, (cuando les presentó pensó que el otro acusado tenía solvencia). Conociendo a Juan Enrique de Barcelona de que compraba corderos mientras que él se dedicaba a esquilar ovejas. Insistiendo a lo largo de su declaración que él tan solo les puso en contacto, dado que el denunciante a finales de Julio, al esquilar las ovejas (a preguntas del Letrado de su Defensa, contestó que le esquiló unas 1.500 cabeza, además de a otros pastores), le dijo que si había algún comprador, él les puso en contacto y ellos se entendieron, pero que él estuvo ajeno a la negociación. Sabiendo el precio de compra, era precio normal en Burgos, en el precio final si intervino y también con la presencia de otros del pueblo, pero que sobre la forma de pago no sabía en ese momento, lo conoció al entrar dentro de la casa del vendedor a rellenar unos pagares, con los datos que le dijo el otro acusado (la cantidad y la fecha del vencimiento), quien le mandó rellenarlos, y que lo que él hizo fue colaborar, y siendo Juan Enrique quien firmó los pagarés (negando que él los hubiese firmado, al no ser suyos), después no sabe que pasó con el pago de los corderos (él por esa operación cobraba una propina), e insiste que él se dedicaba a esquilar. Así como que después del acuerdo, ayudó a cargar el ganado, pero que no se fue con el otro acusado a Barcelona, sino que él se quedó en Valladolid, y negando que le hubiesen detenido con corderos. E igual postura exculpatoria, en cuanto a que su intervención, sobre que se limitó a poner en contacto al vendedor y al comprador, se mantuvo en fase de instrucción, (folio nº 372 del Tomo I).

Mientras que por su parte, el acusado Juan Enrique también admitió en el acto de juicio haber viajado el día 6 de Septiembre de 1.999 a la localidad de San Millán para comprar corderos, junto con el anterior acusado, la mujer de éste y una chica de la que dijo que llevaron para engañar a Jacobo , para estar con él o casarse con el denunciante. Así como que el otro acusado y él había realizado muchos negocios juntos (siempre pagaron en efectivo), aunque en Burgos, era la primera vez, y en este caso el pago lo iban hacer en talón (no sabe escribir mucho y los talones los rellenó el otro acusado, mientras que él firmó un talón y el otro lo firmó el otro acusado; siendo la chequera de él y cuando los extendieron no había fondos, pero pensaba vender los corderos y pagar después), aunque cuando fueron juntos a Barcelona, el otro acusado le engañó, y se quedó todos los corderos, por lo que al no quedarse con ningún cordero no iba a pagar, que si el otro acusado le hubiese dado la mitad del dinero a obtener con los corderos, él si hubiese pagado los talones. Y a preguntas de su Defensa manifestó que en la cuenta no había dinero en la fecha emisión cheques, aunque los corderos se podían vender y haberlos pagado, pero que él no se quedó con ningún cordero, por ello dijo al banco que no se pagaban los mismos.

Sin embargo, tal relato de hechos presenta discrepancias con su declaración como imputado en fase de instrucción, donde sostuvo que fue la otra persona a la que acompañó quien firmó los pagarés, porque era éste quien compraba y que él simplemente le acompañaba, (aunque más delante de esa declaración hizo referencia a un acuerdo para repartirse los beneficios, siendo el pacto comprar los corderos, no pagarlos en un primer momento, venderlos, y con el dinero obtenido pagar el vendedor original, al que entregaron los pagarés). Y, admitiendo ser titular de la cuenta bancaria en la que cargaron los pagarés, pero que debió ser esa otra persona quien le sustrajo el talonario, y que aún cuando el pagaré lo firmó en su presencia, él no lo impidió pensando que posteriormente le daría una explicación, (folios nº 116 y 117).

Constando en las actuaciones incorporados los referidos pagarés en el folio nº 431, respecto de los que consta la practica de pruebas periciales caligráficas, cuyos resultados no han sido impugnados por ninguna de las partes. Así con respecto a Claudio , en el informe obrante en los folios nº 412 a 417, se concluye que los cheque dubitados fueron rellenados por éste; mientras que en el informe pericial de los folios nº 466 a 470 la conclusión es que las firmas de los cheques dubitados es de Juan Enrique .

De modo que, pese a las discrepancias observadas, en una comparativa entre las distintas declaraciones de Juan Enrique , sobre todo en cuanto a la firma de los pagarés, negando en su primera manifestación haberlos firmado y atribuyendo la firma al otro acusado, para en el acto de juicio admitir que firmó uno de ellos, cuando sin embargo, según la prueba pericial caligráfica anteriormente reseñada se concluye que Juan Enrique es el autor de la firma de los dos pagarés objeto de estas actuaciones. Los cuales a su vez pertenecían a una cuenta bancaria de la que el mismo era titular, junto con su indiscutible presencia cuando los pagarés fueron entregados al denunciante, y que a la fecha de su emisión 6 de Septiembre de 1999 admite que carecía de fondos para poder hacerlos efectivos. Es decir, puso en circulación los mismos consciente en ese momento de la falta de provisión (y pendientes en todo caso de unas inciertas relaciones comerciales con terceros, si como se sostiene por el mismo, lo que pensaban era vender posteriormente los corderos a un mayor precio, y así hacer frente a los pagarés), mientras que el denunciante como afirma él siempre estuvo en la creencia de que había fondos para poder hacer efectivos los talones, y resultó engañado cuando, puestos al cobro, fueron impagados. A lo que se añade que en la factura del folio nº 15 se hizo constar a Juan Enrique , y quien según declaración del denunciante le facilitó los números de teléfonos recogidos en el folio nº 16, a los que éste también afirma que tras comprobar que los talones carecían de fondos, llamó pero sin obtener respuesta alguna.

Ello lleva afirmar, que en el presente caso, no se produjo un incumplimiento sobrevenido de las obligaciones contractuales asumidas, (motivado según sostiene, porque fue el otro acusado quien exclusivamente se quedó con todos los corderos), sino que se entiende que la entrega de los pagarés lo fue como instrumento final del engaño desplegado para conseguir la entrega de los corderos (dado que el propio Juan Enrique incluso hizo referencia a una chica que les acompañó el día de los hechos con la finalidad de engañar al denunciante).

Por lo que la conducta de este segundo recurrente encaja en la modalidad de negocio jurídico criminalizado, siendo aquellos que aparentemente, provienen del orden jurídico civil o mercantil, en los que un contratante simula el propósito serio de concertar un determinado negocio valiéndose de la buena fe del contrario, cuando, realmente, solo tiene intención de beneficiarse de las prestaciones que ha de realizar la parte contraria, sin ánimo de cumplir las propias obligaciones, revelándose así el dolo antecedente y el engaño que propicia el fraude. En estos casos, los esquemas comerciales se subvierten para lograr el ilícito afán de lucro, realizando un despliegue de actividades engañosas para convencer a la contraparte de la realización de lo que se presenta como un aparente negocio jurídico inocuo, cuya conclusión supone un acto de disposición y el subsiguiente perjuicio en el patrimonio del afectado. ( STS, 15.2 , 10.3 y 8.9.1004 y 19.6.95 ).

Llevando, en consecuencia, todo lo expuesto ha concluir que no se ha producido error alguno de valoración de la prueba practicada en la sentencia recurrida, dado que el propósito fue obtener una ventaja patrimonial antijurídica y el ocultamiento de la ausencia de voluntad de cumplir con la obligación que tenía que ejecutar, han sido correctamente valorados por la Juzgadora de Instancia. Con desestimación del recurso de Apelación interpuesto por Juan Enrique y confirmando el pronunciamiento condenatorio de la sentencia con respecto al mismo.

CUARTO.- Que, estimándose como se estima el recurso de apelación interpuesto por Claudio , procede declarar de oficio las costas procesales que se hubieren devengado con la interposición de su recurso, tanto en primera instancia a sensu contrario de lo previsto en el artículo 123 del Código Penal , como en la presente apelación, en virtud de lo previsto en los artículos 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y a sensu contrario del criterio objetivo del vencimiento aplicable a la interposición de recursos ( artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

Mientras que desestimándose el recurso de Apelación interpuesto por Juan Enrique , éste abonará las costas causadas por el mismo.

Vistos los preceptos y razonamientos citados, en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Que DEBEMOS ESTIMAR Y ESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Claudio y DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de Apelación interpuesto por la representación procesal de Juan Enrique , ambos recursos interpuestos contra la sentencia nº 163/12 dictada en fecha 23 de Mayo de 2.012 por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de lo Penal núm. Dos de los de Burgos , en su Procedimiento Abreviado núm. 442/05, REVOCAR PARCIALMENTE la referida sentencia y ABSOLVER AL ACUSADO Claudio del delito de estafa, al apreciarse la prescripción del delito con respecto al mismo. Con declaración de oficio de las costas procesales devengadas tanto en la primera instancia como en la presente apelación en relación con él.

Mientras que por lo que se refiere a Juan Enrique SE CONFIRMA la sentencia manteniendo en los mismos términos lo acordado en ella, con respecto a él. Con imposición al mismo de las costas causadas en esta alzada por su recurso de Apelación.

Esta sentencia es firme por no caber contra ella más recurso, en su caso, que el extraordinario de revisión. Líbrese testimonio de la presente el cual se llevará a los autos de su razón quedando el original en el presente libro y remítase otro al Juzgado de procedencia a los efectos oportunos. Notifíquese.

Así como esta sentencia lo mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Dª Mª TERESA MUÑOZ QUINTANA, Ponente que ha sido de esta causa, habiendo celebrado sesión pública la Sección Primera de la Audiencia Provincial de esta capital en el día de su fecha. Doy fe.