Sentencia Penal Nº 17/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 2, Rec 21/2011 de 15 de Enero de 2013

Encabezamiento

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AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección nº 2

Rollo: 21/2011

Órgano Procedencia: JDO. INSTRUCCION N. 3 de MADRID

Proc. Origen: DILIGENCIAS PREVIAS PROC. ABREVIADO nº 4156/2008

SENTENCIA Nº 17/2013

ILMOS/AS SR./SRAS de la Sección Segunda

Presidente/a

DÑA. MARIA DEL CARMEN COMPAIRED PLO

Magistrados/as

DÑA. LUCIA MARIA TORROJA RIBERA

D. LUIS ANTONIO MARTINEZ DE SALINAS ALONSO

En MADRID, a quince de enero de dos mil trece.

VISTA en juicio oral y público, ante la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, la causa instruida con el número 21/2011, procedente del Juzgado de Instrucción nº 3 de Madrid y seguida por el trámite de Procedimiento Abreviado por un delito contra la salud pública contra:

Jose Pablo con DNI/PASAPORTE número nacido el 1972/ NUM000 en GUINEA hijo de MORDAGO y de EVA ALVIS;

En libertad, por esta causa.

Ha estado representado por la Procuradora Virginia Gutiérrez Sanz y defendido por la Letrada Dña. María del Carmen González de Lario.

Siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal.

Es ponente el Magistrado D. LUIS ANTONIO MARTINEZ DE SALINAS ALONSO, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-El Ministerio Fiscal en el acto del juicio oral, elevó sus conclusiones provisionales a definitivas, calificando definitivamente los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública del art. 368.1 del C.P ., del que consideró responsable, en concepto de autor, al acusado sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Solicitó la pena de 4 años de prisión y multa de 6.065,81 €, con la responsabilidad personal subsidiaria de 30 días de privación de libertad en caso de impago, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Comiso de la sustancia y dinero intervenidos. Y costas.

SEGUNDO.-La defensa en igual trámite mostró su disconformidad con el Ministerio Fiscal, solicitando la libre absolución de su defendido.

Sobre la una de la madrugada del 28 junio del año 2008 el acusado Jose Pablo con NIE NUM001 , nacional de Guinea y con residencia legal en España, se encontraba en la plaza de Cuzco de esta ciudad, zona de copas y alterne nocturno.

El acusado se iba dirigiendo a grupos de personas que se encontraban reunidos en las inmediaciones, hablando cada vez con los miembros de un grupo durante un corto espacio de tiempo. Fue observado por Policías Nacionales número NUM002 y NUM003 , que se encontraban de paisano patrullando por la zona vigilando el tráfico de droga al menudeo. Cuando los policías se dirigieron al acusado, éste salió corriendo, atravesó tres carriles de la Plaza de Cuzco, y se dirigió hacia el norte, hacia la Plaza de Castilla, momento en el que fue interceptado por el Policía Nacional NUM002 , quien observó como instantes antes había tirado al suelo una bolsa.

La bolsa contenía seis cilindros, con un contenido total de 59,7 g de cocaína, con una pureza del 83,4%, lo que hace un total de 49,8 gr. de cocaína pura, que el acusado destinaba a su venta al por menor.

La sustancia intervenida hubiera alcanzado en el mercado ilícito un precio de 6.065 € en su venta al por menor.

El acusado además llevaba la cantidad de 95 € producto de las ventas efectuadas con anterioridad a su detención.

Fundamentos

PRIMERO.-Los hechos declarados probados, de los que en conciencia ha llegado este Tribunal, en aplicación del artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , son constitutivos de un delito Contra la Salud Pública, previsto en el artículo 368 del Código Penal , que castiga a los que ejecuten actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo, promuevan, favorezcan, o faciliten,el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes, o sustancias psicotrópicas, o las posean con aquellos fines.

El delito se ha cometido al participar el acusado en el ofrecimiento de venta de cocaína al menudeo acreditado en autos.

Teniendo en cuenta la naturaleza de la sustancia con la que se ha cometido el delito, así como también la cantidad de droga con la que se estaba traficando, este Tribunal debe hacer dos consideraciones.

1.- En primer lugar, que el delito se ha cometido en la modalidad de sustancia que causa grave daño a la saludpública, conforme al tenor del art. 368 del Código Penal , que distingue según que se trate de sustancia o producto que causa grave daño la salud (prisión de tres a seis años y multa del tanto al triplo del valor de la droga), o sustancia que no causa grave daño a la salud (prisión de uno a tres años y multa del tanto al duplo).

En el presente caso la naturaleza de la sustancia está acreditada a través del análisis efectuado por los correspondientes servicios sanitarios, en periciales que obran unidas a la causa y que han dado como resultado que la naturaleza de la sustancia intervenida era cocaína.

La cocaína es sustancia estupefaciente incluida en las listas anexas al Convenio Único de Ginebra de 1961, ratificado por España en 1966, y que, tras su publicación en el BOE, pasó a formar parte de nuestro ordenamiento jurídico, de conformidad con lo dispuesto en el art. 96 de la CE , y el art. 1.5 del Título Preliminar del Código Civil .

Los derivados de la cocaína, clorhidrato de cocaína, se encuentran en la lista I. del citado Convenio.

Tienen declarado que la cocaína es sustancia que causa grave daño a la salud multitud de Sentencias de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, entre las que cabe mencionar la STS 288/2008, de 13 de Febrero y la STS 99/2008, de 6 de Febrero .

2.- La segunda consideración que debe realizarse teniendo en cuenta la naturaleza de la sustancia con la que los acusados traficaban, así como la cantidad de droga, es la referida a la aplicación del tipo atenuado previsto en el art. 368 párrafo segundo que permite imponer la pena inferior en grado en autoría en atención a la escasa entidad del hecho.

Ciertamente dada la cantidad de la droga, objeto del delito, que asciende a 49,8 gramos de cocaína pura, es aplicable al presente supuesto el segundo párrafo del art. 368 del Código Penal .

SEGUNDO.- Participación y prueba de cargo.

Participación.

Del anterior delito es autor el acusado Jose Pablo , por su participación material y directa en la ejecución de los hechos cometidos, concurriendo la circunstancia genérica modificativa de la responsabilidad criminal de dilaciones indebidas en el presente caso, que debe apreciarse como ordinaria en virtud de tiempo transcurrido en la causa.

Prueba de cargo.

La prueba cargo practicada en la presente causa ha consistido fundamentalmente en la testifical de los miembros de la Policía Nacional con carnet profesional NUM002 y NUM004 , amén de la documental en la que consta la incautación de la droga que portaba el acusado, así como también la pericial de farmacia que no ha sido impugnada por la defensa.

Frente a las manifestaciones lógicamente exculpatorias del acusado, que se entienden lógicas en el contexto del legítimo derecho a la defensa, se alzan en el presente caso como prueba de cargo los testimonios claros, rotundos y contundentes de los Policías Nacionales que intervinieron en los hechos.

El primero de ellos declaró en el plenario que vieron al joven cómo iba hablando de grupo en grupo con conversaciones cortas. Al verle, el joven salió corriendo, y él corrió detrás del joven, viendo como tiraba una bolsa al suelo, bolsa que recogió. A preguntas de la defensa, que ilustró de forma significativa el testimonio del testigo a través de su interrogatorio, el citado policía añadió que se encontraba en la Plaza de Cuzco, y que el joven atravesó tres carriles corriendo en dirección a Plaza de Castilla, aprehendiéndole después de pasar la rotonda. Que aquella es una zona de bares en la que normalmente suele haber gente a esa hora.

En los mismos términos declaró el Policía Nacional con carnet personal NUM004 , quien manifestó en el plenario que vieron cómo el joven se acercaba a varios grupos de jóvenes y que iba de grupo en grupo. Que se le acercaron y el joven echó a correr. Le dieron el alto, se identificaron como Policía, y el salió corriendo y tiró una bolsa que recogió su propio compañero, hecho que él también vio.

En definitiva, la prueba mencionada es absolutamente contundente en relación con la enervación del derecho a la presunción de inocencia del acusado pues consta, como se ha dicho, no solamente dicha testifical sino también la aprehensión de la droga, a que se ha hecho referencia, en poder del acusado.

TERCERO.-La defensa del acusado ha alegado como motivo de exculpación nulidad de la cadena de custodia.

A este respecto dicha nulidad no puede ser acogida. Bien es cierto que en la causa no consta que la droga haya sido entregada personalmente por un determinado funcionario de la Policía Nacional. Sin embargo, al folio 7 de la causa obra diligencia de remisión al Instituto Nacional de Toxicología de la sustancia estupefaciente, un total de 67,7 g, para su estudio y análisis y posterior remisión del informe pericial a la autoridad judicial, remisión que se realiza mediante oficio número 12213 de fecha 28 de junio de esa comisaría.

Al folio 17 consta otra diligencia en la que se hace constar que se remite al Instituto Nacional de Toxicología la sustancia aprehendida, consistente en un trozo de bolsa de plástico de color blanco y azul conteniendo en su interior seis cilindros de 4 cm de largo por 1,5 centímetros de diámetro, compactos, y envueltos en papel transparente, conteniendo una sustancia pulverulenta de color blanco, al parecer cocaína, los cuales arrojan un peso de 67,759 gramos con los envoltorios, y que ha sido incautada al referido detenido en el momento de su detención.

Por último, al folio 44 obra el dictamen del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses, en el que se hace constar fecha de entrada 30 de junio de 2008 y fecha del oficio coincidente con las dos diligencias anteriores 28 de junio del año 2008, procedente de la Comisaría de Tetuán atestado NUM005 , datos que coinciden todos ellos puntualmente con las diligencias mencionadas.

Difícilmente puede estimarse la alegación de la defensa a este respecto.

CUARTO.-La defensa ha alegado también como causa de atenuación de la responsabilidad la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, al amparo artículo 21.6 del Código Penal , manifestando que la causa había tardado cinco años. Los hechos ocurrieron en junio del año 2008; al ser juzgados en enero de 2013 la causa efectivamente se ha retrasado 4 años y 7 meses. La defensa del acusado no ha dado fechas concretas de paralización del procedimiento. Sin embargo, la Sala efectivamente tiene en cuenta el tiempo transcurrido a la hora de hacer aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas, que sin embargo a la vista de la duración de la causa no puede entenderse como muy cualificada, por lo que tendrá su reflejo penológico exclusivamente a la hora de establecer la pena en el mínimo señalado al efecto.

QUINTO.-Penalidad.

A) Doctrina General.

El art. 66 del C. Penal señala las reglas para la aplicación de la pena en los delitos dolosos, estableciendo la regla según concurran o no circunstancias atenuantes o agravantes, y especificando concretamente en el art. 66.1.6ª que cuando no concurran atenuantes ni agravantes los Jueces y Tribunales aplicarán la pena establecida por la Ley para el delito cometido, en la extensión que estimen adecuada, en atención a las circunstancias personales del delincuentey a la mayor o menor gravedad del hecho.

El art. 368 del C. penal señala pena de prisión de 1 a 3 años, y multa del tanto al duplo del valor de la droga cuando el delito contra la salud pública lo sea de sustancia o producto que no causagrave daño a la salud.

A su vez, el mismo precepto señala pena de prisión de 3 a 6 años, y multa de tanto al triplo del valor de droga, cuando el delito contra la salud pública lo es de sustancia que causagrave daño a la salud.

El art. 369 contempla una agravación de las penas anteriores, señalando que se impondrán las penas superiores en grado a las señaladas en el artículo anterior, y multa del tanto al cuádruplo, cuando concurra alguna de las circunstancia señaladas en dicho precepto, entre las que se encuentra el caso de que 'fuere de notoria importancia la cantidad de la sustancias objeto de las conductas a que se refiere el art. anterior'.

B) Caso enjuiciado.

En el presente caso el Ministerio Fiscal ha interesado pena de cuatro años de prisión y multa de 6.065 €.

Por aplicación del párrafo segundo del art. 368 procede rebajar la pena en un grado a la señalada al delito. La pena señalada es privación de libertad de tres años a seis años.

La pena inferior en grado es de un año y seis meses a tres años, y esta pena corresponde imponerla en su grado mínimo por aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas como atenuante ordinaria y no cualificada.

Por consiguiente, procede imponer la pena de un año y seis meses de privación de libertad.

En cuanto a la pena de multa, que debe rebajarse también en un grado, fijándose en 3.100 €, con arresto sustitutorio de 1 mes para caso de impago.

Por aplicación del art. 53.3 del C. Penal se impone responsabilidad subsidiaria por impago de multa, de 1 mes.

SEXTO.-Con arreglo al art. 123 del Código Penal , y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal las costas procesales vienen impuestas por la Ley a todo responsable de un delito o falta.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOSal acusado Jose Pablo , como autor de un delito contra salud pública, previsto en el art. 368 párrafo segundo del Código Penal , ya calificado, concurriendo la atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de un año y seis meses de privación de libertad, multa de 3.100 €, con arresto sustitutorio de un mes en caso de impago, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Se le condena también al pago de las costas del presente juicio.

Se acuerda el comiso de la sustancia intervenida, y de los 95 €, producto de las ventas, que le fueron ocupadas al acusado.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de Casación, ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, por infracción de Ley o quebramiento de forma, en el plazo de CINCO DIAS, a contar desde la última notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Magistrado Ilmo. Sr. D. LUIS ANTONIO MARTINEZ DE SALINAS ALONSO, estando celebrando audiencia pública. Doy fe.