Sentencia Penal Nº 17/2013, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 1, Rec 23/2012 de 03 de Abril de 2013

Encabezamiento

SENTENCIA

SALA Presidente

D./Dª. MIGUEL ÁNGEL PARRAMON I BREGOLAT

Magistrados

D./Dª. INOCENCIA EUGENIA CABELLO DÍAZ

D./Dª. SECUNDINO ALEMÁN ALMEIDA (Ponente)

En Las Palmas de Gran Canaria, a 3 de abril de 2013.

Esta Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Las Palmas ha visto en juicio oral y público la presente causa del Procedimiento abreviado número 0000056/2011instruida por el Juzgado de Primera Instancia Nº 3 (antiguo P. Inst. e Instr. Nº 3) de Telde, que ha dado lugar al Rollo de Sala 23/2012 por el presunto delito de tráfico de drogas grave daño a la salud, contra D./Dña. Cornelio , nacido el NUM000 de 1969, hijo/a de D. Francisco y de Dña. Manuela, natural de Las Palmas de G.C., con domicilio en DIRECCION000 , NUM001 NUM002 Telde, con DNI núm. NUM003 ; en la que son parte el Ministerio Fiscal, en ejercicio de la acción pública, y el acusado de anterior mención, representado por el/la Procurador/a de los Tribunales D./Dña. OSCAR MUÑOZ CORREA y defendido por el Letrado D./Dña. HERIBERTO IVAN GONZALEZ MATEOS, siendo ponente el Ilmo. Sr. D./Dña. SECUNDINO ALEMÁN ALMEIDA, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Las presentes diligencias se iniciaron en el Juzgado de Instrucción indicado en el encabezamiento de esta sentencia, tramitándose el procedimiento correspondiente y habiéndose celebrado en esta Sección de la Audiencia Provincial de Las Palmas la vista oral el día 2 de abril de 2013 con el resultado que obra en el acta levantada al efecto y que se encuentra unida a las actuaciones.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones efectuadas oralmente en el acto del Juicio tras la práctica de la prueba, elevando a definitivas su escrito de calificación provisional, calificó los hechos como constitutivos de un DELITO CONTRA LA SALUD PUBLICA EN LA MODALIDAD DE SUSTANCIA QUE CAUSA GRAVE DAÑO A LA SALUD, de conformidad con los artículos 368 y 374 del Código Penal , del que consideró responsable al acusado, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal de la agravante 8ª de reincidencia del art. 22, y solicitó para el mismo la pena de CINCO AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, MULTA DE 944 EUROS E INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA, COMISO DE LA SUSTANCIA Y DINERO INTERVENIDOS, Y COSTAS.

TERCERO.- En igual trámite, la defensa del acusado interesó su libre absolución, así como la declaración de oficio de las costas procesales.

CUARTO.- Tras los informes finales y la última palabra del acusado quedaron los autos vistos para sentencia, procediéndose a su deliberación y votación, siendo ponente el Ilmo. Sr. Don SECUNDINO ALEMÁN ALMEIDA, quién expresa el parecer de la Sala.

QUINTO.- El acusado ha estado privado de libertad por estos hechos, en detención preventiva desde el 6 al 7 de agosto de 2010.

ÚNICO.- Estando probado y así se declara que el acusado Cornelio , mayor de edad y condenado por sentencia penal firme de fecha 18 de septiembre de 2001 a la pena de dos años de prisión por un delito de tráfico de drogas, y por sentencia penal firme de fecha 7 de abril de 2009 dictada por la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Las Palmas en la causa 199/2007 a la pena de tres años de prisión por un delito de tráfico de drogas, con total desprecio por la salud ajena se ha venido dedicando a la venta de heroína. Y así el día 9 de marzo de 2010 sobre las 20.30 horas en el barrio de Jinamar fue detenido por agentes de la policía nacional teniendo en su poder 11,7 gramos de heroína con una pureza de 22,7 %, que con total desprecio por la salud ajena tenía preparado para su venta a terceras personas, y diversas joyas procedentes de su actividad ilícita.

La droga incautada tiene un valor en el mercado de 472 euros.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud en grado de consumación, previsto y penado en el art. 368 del C. Penal , del que resulta responsable, en concepto de autor directo y material conforme a los arts. 27 y 28 del mismo texto legal , el acusado.

Como con reiteración viene manteniendo la jurisprudencia del Tribunal Supremo ( SsTS 684/1997, de 15 de mayo ; 1.410/2004, de 9 de diciembre ; y 1.453/2004, de 16 de diciembre , entre otras) la modalidad delictiva tipificada en el art. 368 del vigente C. Penal , requiere la concurrencia de tres elementos básicos, siendo el primero de ellos la realización de algún acto de producción, venta, permuta o cualquier forma de tráfico, transporte, tenencia con destino al tráfico o acto de fomento, propaganda o formulación de dichas sustancias, en este caso la tenencia de heroína en cantidad y cirunstancias que denotan fuera de toda duda razonable que tenían como destino la venta a terceras personas.

En tal sentido, ninguna discusión se ha suscitado en el plenario en relación a la tenencia por parte del acusado de la sustancia que se le incautara, si bien mantiene éste -en su turno a la última palabra- que fueran 10 gramos y no 11?7, cuestión carente de trascendencia en cuanto los funcionarios policiales que declararan como testigos en el juicio oral sostienen que la sustancia depositada es la incautada, constando a folio 15 de las actuaciones la diligencia de pesaje de la sustancia neta incautada -11? 17 gramos-, que guarda relación con la diligencia de pesado bruto que hace la Policía Nacional y que obra a folio 6 -12 gramos aproximadamente-, documental toda ella incorporada como prueba a instancia del Ministerio Público en su escrito de acusación -folio 122- y no impugnada por la defensa en el suyo -folio 151. Por lo demás, no sería tampoco irracional que el acusado considerara que en el barrio de Zárate a donde se había trasladado para nutrirse de heroína comprara 10 gramos, cuando en realidad le hubieren dado algo más de 11, máxime en cuanto ni siquiera se le incautara alguna báscula en el momento de su detención que determinara que su convicción sobre el peso de la adquirida se sustentara en datos más o menos objetivos.

La cuestión controvertida se basa en si la sustancia que le fuere incautada tuviere como destino la venta a terceras personas como sostiene el Ministerio Público, o el autoconsumo como mantiene el acusado.

SEGUNDO.- Dicho lo anterior, debe recordarse que el objeto material de las conductas tipificadas en el art. 368 del CP debe ser alguna de las sustancias prohibidas de las recogidas en las listas de los convenios internacionales suscritos por España, en este supuesto heroína, incluida, en las Listas I y IV de la Convención Única sobre Estupefacientes de 30 de marzo de 1961, que al ser ratificada por España forma parte de nuestro ordenamiento jurídico tras su publicación de acuerdo con el art. 96.1 de la CE y 1.5 del Título Preliminar del Código Civil, según se desprende del informe de los servicios oficiales del Área de Sanidad de la Subdelegación del Gobierno en Las Palmas, folio 63, sustancia que causa grave daño a la salud según reiterada jurisprudencia ( SsTS 29 de diciembre de 1997 , 1.472/98, de 28 de noviembre ; 141/99, de 3 de febrero ; 1.213/04 , de 28 de octubre, entre otras muchas).

El informe de análisis y pesaje obra a folios 63 y 15, respectivamente, adquiriendo relevancia probatoria como documental al amparo del art. 788.2 párrafo 2º de la LECRIM , sin que en ningún momento haya sido impugnado.

Respecto de la heroína, diacetilmorfina en su acepción científica, es obtenida por acetilación del clorhidrato de morfina, sustancia ésta última que se encuentra naturalmente en los conductos lactirífaros de la cápsula de la 'Papaver somniferum' o adormidera, desde donde se extrae mediante cortes superficiales por donde supura látex (opio). La heroína sin refinar se conoce como brown sugar (azúcar moreno), y refinada como horse (caballo) o sencillamente abreviada como H. La heroína se administra generalmente por vía endovenosa, aunque también es habitual la administración por vía nasal o fumada. En este último caso se suele realizar utilizando papel de plata. Los efectos de esta droga comienzan entre los 3 y los 5 minutos después de haber sido inyectada o inhalada y duran entre tres y cuatro horas. Al llegar al cerebro, la heroína ocupa los receptores opioides, principalmente los receptores 'mu' que funcionan en el área de la analgesia y deprimen la respiración; y los receptores delta que, según teorías recientes, pueden estar más vinculados con el estado anímico que con la analgesia. Esta droga destruye unos neurotransmisores llamados endorfinas que generan sensaciones, provocando discapacidad cerebral bloqueando todas las arterias, suprimiendo la manera de pensar, y puede llegar hasta la muerte cerebral. Por ello, aparte de ser altamente adictiva, está considerada como una de las drogas más peligrosas, debido al alto grado de deterioro físico y psíquico que produce, desencadenando, de un modo irreversible a medio y largo plazo en consumidores habituales, la muerte debido a fallos multiorgánicos severos ( SsTS 29 de diciembre de 1997 , 1.472/98, de 28 de noviembre ; 141/99, de 3 de febrero ; 1.213/04 , de 28 de octubre).

TERCERO.- Dicho esto, no negando pues el acusado que tuviera en su poder la sustancia reseñada en los hechos probados, deben precisarse varios conceptos de indudable trascendencia: en primer lugar, el de dosis mínimo psicoactiva, entendida como la cantidad mínima de heroína apta para afectar las funciones neurológicas o neurosíquicas lo cuál, tratándose de una cuestión netamente científica, corresponde establecerla a los organismos oficiales técnicos competentes. En España ello corresponde al Instituto Nacional de Toxicología. Dicho organismo, en su informe de fecha 22 de diciembre de 2002 fijó como tal una cantidad que oscila entre 1 y 0?66 miligramos de heroína pura, equivalente pues a 0?001 ó 0?00066 gramos, cantidad que como tal fue asumido por el Acuerdo no Jurisdiccional de la Sala Segunda de fecha 24 de enero de de 2003 ( STS 1.393/2004 ). La importancia de este concepto radica en la relevancia o no de una determinada dosis a efectos de ser potencialmente dañina para la salud de quién la consuma (principio de lesividad).

En segundo lugar nos encontramos con la dosis de consumo habitual o dosis recreacional, que el Instituto Nacional de Toxicología fija entre 50 a 150 miligramos (0?05 a 0?150 gramos) de heroína no pura, esto es, incluyendo las impurezas, adulterantes y diluyentes. Se trata de la llamada 'papela o papelina' que habitualmente se encuentra en la calle, y cuya pureza no excede del 40 al 50 %.

En tercer lugar nos encontramos con el consumo medio estimado para un consumidor habitual de este tipo de sustancias, que el Instituto Nacional de Toxicología en su informe de fecha 18 de octubre de 2001 fijó entre 2 a 4 papelas, equivalente pues, como máximo, a 600 miligramos de consumo medio diario estimado (4 papelas por 150 miligramos cada una), fijándose también tales cantidades incluyendo impurezas, adulterantes y diluyentes.

Finalmente, aunque no es el caso concreto, tenemos las cantidades calificadas como de notoria importancia, que la jurisprudencia fija en 300 gramos de heroína pura.

Presupuesto lo anterior, una doctrina jurisprudencial muy consolidada, si bien con carácter meramente orientativo, siendo necesario por tanto el examen caso por caso conforme al conjunto de las circunstancias concurrentes, considera en principio como destinadas al autoconsumo el acopio de sustancia suficiente para 3 a 5 días ( SsTS 1.628/2002, de 5 de junio ; 841/2003, de 12 de junio ), de modo que tratándose de la heroína se fijan en 3 gramos como máximo ( SsTS 841/2003, de 12 de junio ; 415/2006, de 18 de abril ), por tanto con impurezas, adulterantes y diluyentes.

Presupuesto lo anterior, entiende esta Sala que los 11,7 gramos de heroína con una pureza del 22,7 % expresada en heroína base que le han sido incautadas al acusado estaban preordenados al tráfico, y ello es así por varias circunstancias: primera, porque exceden ampliamente de la fijada jurisprudencialmente para el consumo de cinco días, contrariando tales pautas científicas relativas al consumidor habitual las propias manifestaciones del acusado, quién en el acto del plenario dijo que solía acudir a comprar heroína cuando la necesitaba aprovechando las veces que acompañara a su madre -martes, jueves y sábado- a hacerse la diálisis al Hospital Insular de Las Palmas, lo que determina que resulte irracional que comprara de una sola vez más de 11 gramos -e incluso 10 si fuere la que entendía él como la que había adquirido-, y que por tanto le daría para diez días si incluso admitiéramos como valida su alegación de que consumía a veces hasta un gramo al día, lo que por otra parte no guarda relación con el consumo estimado diario para el consumidor habitual que suele estar por encima del medio gramo; en segundo lugar debe tenerse en cuenta que del informe médico forense obrante a folios 47 y ss no se infiere que estemos ante un sujeto que presente el perfil de drogodependiente de la heroína de larga duración, pues dada las funestas consecuencias de un consumo prolongado de dicha sustancia, de admitir que la consume habitualmente desde los 18 años -tiene 40-, y al ritmo que alega, su estado físico y mental sería deplorable, lo que no es el caso, siendo destacable que si fuere detenido el 9 de marzo de 2010, tras haber sido seguido desde Jinámar a Telde, y puesto en libertad por el Juzgado Instructor el 11 de marzo, dos días después sin que consten partes de asistencia por síndrome de abstinencia, no parece que pueda sostenerse que estemos ante un drogodependiente que precisara de 1 gramo de heroína diaria para su mantenimiento, por más que pueda admitirse en todo caso que sí sea un consumidor más o menos habitual de dicha sustancia.

En tercer lugar no podemos tampoco obviar la forma en la que estaba dispuesta la sustancia que le fuere incautada, dos bolsas de tamaño medio y varias dosis preparadas, que apuntan a su preparación para venta a terceros.

En cuarto lugar, no solo es notorio en el ámbito forense de esta isla que el barrio donde reside el acusado -Jinámar-, situado en un municipio -Telde- limítrofe con la capital -las Palmas de Gran Canaria- es desgracidamente un foco de venta de sustancias estupefacientes de toda índole, y al que se acude desde otros lugares de la Isla para la adquisición de droga, sino que tal circuntancia fue así aseverada por los funcionarios policiales en el acto de la vista. Desde esta perspectiva resulta por completo irracional que el acusado suela acudir para adquirir la heroína a otro barrio del municipio vecino cuando puede hacerlo cada vez que la precisa en su propio barrio. Es más, la pauta habitual de comportamiento de un drogodependiente realmente enganchado a la heroína es tratar de obtenerla de la forma más rápida posible, acudiendo al traficante más próximo aunque ello suponga obtenerla de menor calidad, pues si efectivamente existe un importante grado de dependencia, los estados de ansiedad próximos a los síndromes de abstinencia provocan tal situación de estrés que les imposibilitan racionalizar pautas de consumo menos nocivas dentro obviamente de la alta toxicividad de esta sustancia -heroína con menor grado de adulteramiento, consumo en el domicilio y con mejores condiciones higiénicas,.-. Es pues en realidad la adquisión de droga en el menudeo con un alto grado de adulteración para su consumo prácticamente inmediato en la propia vía pública o en lugares con deplorables condiciones higiénicas -así inmuebles abandonados o en estado de ruina-, lo que resultaría expresivo de una adquisión mediatizada por un situación de fuerte dependencia, y no las circunstancias en las que afirma el acusado se nutriría de la heroína que según sostiene precisa para su consumo.

En quinto lugar, tampoco es desdeñable el valor de mercado de la sustancia que le fuere inacutada -472 €-, según tabla OCNE que adjunta el Ministerio Público a su escrito de acusación y no impugnada por la defensa, y que no guarda relación con ingresos regulares del acusado, que nada acredita sobre cuáles sean, máxime en cuanto si se admitieran sus pautas de consumo conllevaría que se gasta al mes unos 1.300 € solo en heroína, sin acreditar nada en cuanto a suficiencia de ingresos para sostener dicho consumo.

Y finalmente, otro elemento corroborador es el relacionado con las joyas que les fueren incautadas, sobre cuyo origen ninguna explicación aporta, y que habitualmente suelen estar asociadas al pago de las ventas de estupefacientes.

Por todo lo anterior, esta Sala no tiene duda alguna de que la sustancia que le fuere incautada tuviere como destino la venta a terceras personas.

CUARTO.- Finalmente, aún no invocado por la defensa, no podemos obviar el nuevo panorama punitivo con el subtipo atenuado del párrafo 2º del art. 368 del CP introducido por la LO 5/2010, de 22 de junio que entró en vigor el 23 de diciembre de 2010 -de aplicación retroactiva conforme al art. 2.2º del CP -, y que permitiría imponer la pena inferior en grado en atención 'a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable'.

Se acoge así por el legislador las reflexiones que efectuara la Sala Segunda del Tribunal Supremo en el relativamente antiguo acuerdo no jurisdiccional de fecha 25 de octubre de 2005, en el sentido de introducir variables de atenuación de la pena en función de la escasa entidad del hecho delictivo acorde con el principio de proporcionalidad de las penas.

Con esta reforma se reduce la amplísima horquilla legal que ofrecía el anterior tipo básico del art. 368 respecto de las sustancias que causan grave daño a la salud desde los 3 a 9 años hasta los 3 a 6 años de prisión, de tal forma que si para supuestos de medio tráfico que pudiendo rozar los mínimos fijados jurisprudencialmente para apreciar la notoria importancia -como a título de ejemplo lo constituye para la cocaína 750 gramos puros- no lo alcanzan, no podría determinar más pena que la de 6 años de prisión, no parece razonable que en el ámbito de la venta callejera puntual de sustancias directamente al consumidor, y por tanto con su adulteración, reciban una pena mínima de 3 años de prisión.

Ahora bien, el legislador, de forma acumulativa no solo ha pretendido supeditar la aplicación del subtipo atenuado a la escasa entidad del hecho, sino que introduce otra variable a valorar también por los Tribunales relacionada con las circunstancias personales del culpable, sin que al igual que aquella otra se hayan aportado criterios de interpretación que en consecuencia quedan para el ámbito de la interpretación judicial.

En la casuística de la Sala Segunda, la STS 397/2011, de 24 de mayo señala que"el ejercicio de la discrecionalidad reglada que permite el precepto queda vinculado a la concurrencia de dos parámetros relacionados con la menor antijuridicidad del hecho y la menor culpabilidad del autor. La 'escasa entidad del hecho' debe relacionarse con la menor gravedad del injusto típico, por su escasa afectación o capacidad de lesión o puesta en peligro del bien jurídico protegido, salud pública colectiva. Como se sugiere en la STS de 9.6.2010 , en la que se invoca la 'falta de antijuricidad y de afectación al bien jurídico protegido', siendo la antijuridicidad formal la contradicción de la conducta con el ordenamiento jurídico representado por el precepto penal y la antijuridicidad material la lesión efectiva o puesta en peligro del bien jurídico protegido, la menor entidad o gravedad del delito debe relacionarse con la cantidad y calidad de droga poseídas por el autor y, en concreto, con la superación mínima o relevante de la llamada dosis mínima psicoactiva, de manera que cuanto menor sea la cantidad y calidad de la droga poseída con finalidad típica menor será la entidad o gravedad del hecho. Así, cantidades muy próximas a la dosis mínima psicoactiva o en cualquier caso de muy escasa relevancia cuantitativa y cualitativa se encontrarían en el radio de acción del subtipo por su escasa afectación al bien jurídico protegido.

En cuanto a la 'menor culpabilidad, las circunstancias personales del autor, nos obligan a ponderar todas las circunstancias subjetivas del culpable que permitan limitar su reprochabilidad personal por haber cometido el hecho antijurídico, en el bien entendido supuesto de que, dada la prohibición de doble valoración o desvaloración del artículo 67 CP , las circunstancias que sean valoradas en el ámbito del subtipo atenuado no podrán contemplarse como circunstancias independientes. También parece que las circunstancias personales del subtipo atenuado deben ser distintas de aquellas que se configuren como atenuantes o agravantes en el CP. En el informe del CGPJ al Anteproyecto de 2006, que presentaba una redacción semejante al subtipo actual se llamaba la atención como prototípica a la situación subjetiva de quien siendo adicto vende al menudeo para sufragarse su adicción. Ésta en efecto podía ser una circunstancia valorable en el ámbito del subtipo, como el hecho de que se tratase de la primera actuación delictiva sin poseer antecedentes por el delito contra la salud pública ni por cualquier otro y en general otras situaciones en que la exigibilidad del comportamiento de respeto a la ley fuese menos intensa, aunque no concurriesen propiamente los presupuestós de las causas de inimputabilidad o de inculpabilidad.

Otra de las características del subtipo de atenuación facultativa es la utilización de la conjunción copulativa 'y', en lugar de la disyuntiva 'o'. Desde luego, la utilización de la conjunción copulativa permite afirmar que cuando cualquiera de los dos parámetros desaconseje la apreciación del precepto, por no ser menor la culpabilidad o la antijuridicidad, el párrafo segundo del articulo 368 CP no podría aplicarse. Por ejemplo, en el caso de un adicto que se costease su adicción cometiendo un delito contra la salud pública en cantidad de notoria importancia, no podría aplicarse el precepto estudiado, pues la culpabilidad podría ser menor, pero no la antijuridicidad del hecho. Ahora bien, el problema se suscita en aquellos casos en que simplemente es menor la culpabiiidad o la antijuridicidad, pero no ambas a la vez, y además el parámetro no concurrente se revelase como inespecífico. Serían supuestos en que concurre claramente uno de los parámetros, pero el otro, sin ser negativa, resulta simplemente neutro. Entendemos que, en este caso, el Tribunal podría apreciar la atenuación, pues el precepto sólo exige que atienda a la 'escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del autor', realizando una ponderación completa y conjunta de ambos parámetros, pero sin exigir que concurran ambos, bastando con la concurrencia de uno de ellos y la inoperatividad del otro por resultar inexpresivo.".

Más adelante nos indicará esta sentencia como supuestos fácticos a considerar respecto de la entidad del hecho,"la contemplación de la escena por otras personas, eventuales prosélitos, o sobre el carácter de la zona como propensa o proclive a la venta habitual a consumidores, con denuncia de escandalizados vecinos, circunstancia que nos permitiría inferir el favorecimiento del delito, su impunidad, la convivencia del crimen con la vida ordinaria y el peligro abstracto, en suma real e intensificado para el bien jurídico protegido"que impidan apreciar el subtipo atenuado.

También la STS 398/2011, de 17 de mayo ahonda en la posibilidad de aplicar el subtipo atenuado en atención a la escasa entidad del hecho cuando no consten circunstancias personales desfavorables que neutralicen el menor desvalor de la acción realizada.

Respecto de la las circunstancias personales, las SsTS 292/2011, de 12 de abril ; y 242/2011, de 6 de abril , señalan que el legislador está pensando, como es lógico, en situaciones, datos o elementos que configuran el entorno social y el componente individual de cada sujeto, la edad de la persona, su grado de formación intelectual y cultural, su madurez psicológica, su entorno familiar y social, sus actividades laborales, su comportamiento posterior al hecho delictivo y sus posibilidades de integración en el cuerpo social, haciendo mención igualmente la STS 371/2011, de 13 de mayo a la marginalidad del acusado, o su escasa inserción en el medio social.

Dentro de este presupuesto la STS 397/2011, de 24 de mayo admite como elemento a considerar la condición de extranjero irregular, si bien precisando que deberá ponderarse con la escasa entidad del hecho delictivo, y que dicha irregularidad administrativa aparezca asociada a la ausencia de recursos económicos mínimos para la subsistencia.

Con todo, la ya abundante casuística sobre la cuestión permite fijar tres criterios básicos para apreciar el subtipo atenuado:

1º.- que pese a la dicción legal en fórmula disyuntiva respecto de la escasa entidad del hecho y las circunstancias personales del culpable, la concurrencia de solo uno de estos factores faculta la aplicación de la atenuación cuando el otro es neutro, en el sentido de que no aporte elementos negativos que minimicen una apriorística consideración en torno al otro factor;

2º.- Que los actos de tráfico deben venir referidos al último escalón en esta tipología delictiva - SsTS 242/2011, de 6 de abril ; 371/2011, de 13 de mayo ; 248/2011, de 6 de abril -, pues este tipo atenuado tendrá justificación, entre otras posibilidades, en aquellos casos en los que la conducta enjuiciada se refiere a un vendedor de papelinas que constituya el último eslabón en la venta al menudeo, siendo poseedor de escasa cantidad de sustancias estupefacientes y en unas circunstancias personales que no permiten sostener una mayor entidad en esa conducta de tráfico de drogas, y

3º.- Que la venta sea expresiva de una conducta puntual que por tanto no revele un modo usual de vida, pues siendo comprensible que el drogodependiente se vea abocado a la venta callejera más o menos continua para satisfacer sus propias necesidades de consumo, formando parte de una perniciosa espiral en la que se entremezclan los conceptos de víctima- delincuente, no cabe defender un tratamiento de benignidad cuando el sujeto ya ha sido condenado con anterioridad por delito de la misma naturaleza, especialmente cuando ya hubiere estado cumpliendo la condena o sometido a tratamientos de deshabituación, pues de esta forma ya habría dispuesto de posibilidades de resocialización que no han sido atendidas, expresivo pues no de un problema sino de un modo de vida asociado al delito.

Por ello, quedarán fuera de la atenuación las actividades de venta que se realicen al amparo de un domicilio - STS 292/2011, de 12 de abril -, o la dedicación generalizada del acusado a actividades de tráfico - STS 327/2001, de 1 de abril - patentizada en la reiteración de actos de ventas en días distintos - STS 269/2011, de 14 de abril -, o la detentación de un número importante de papelinas destinadas a la venta, y/o útiles o sustancias de corte, o de varios tipos de sustancias estupefacientes, todo lo cuál revele un juicio certero acerca de un modo de vida correlacionado con el tráfico ilícito de sustancias estupefacientes, sin que sea preciso la interceptación de todos los compradores cuando por las circunstancias en que se desarrollara la intervención -lugar habitual de venta, cautelas adoptadas por vendedor y/o comprador, consumición in situ, .- quepa racionalmente sostener, junto a las ventas interceptadas, que el resto de intercambios se enmarquen en una conducta generalizada de venta de estupefacientes.

Finalmente, aunque en un principio la Sala Segunda se inclinaba por negar la atenuación en supuestos de reincidencia - SsTS 858/2011, de 26 de julio ; 783/2011, de 14 de julio ; 766/2011, de 5 de julio -, en los últimos pronunciamientos se viene inclinando por no descartarlo - STS 1359/2011, de 15 de diciembre ; STS 244/2012, de 20 de marzo ; STS 439/2012, de 29 de mayo -, resultando especialmente interesante la STS 653/2012, de 27 de julio que con amplio estudio jurisprudencial sobre la cuestión ofrece una serie de pautas que posibilitan no dar soluciones cerradas en uno u otro sentido.

En el caso concreto, concurre en el acusado la agravante de reincidencia como se analizará en el fundamento de derecho sexto, siendo relativamente próximo a este nuevo delito, destacando de esa previa condena -folios 133 a 135- que el acusado adquirió justamente en el mismo barrio de Zárate de Las Palmas de Gran Canaria 9?760 gramos de heroína que iba a destinar a la venta a terceros consumidores, conformándose por ello con una condena de 3 años de prisión.

Pero esencialmente hemos de tener en cuenta la cantidad de sustancia con vocación de tráfico incautada, lo que correlacionado con lo anterior determina que no estemos en presencia de actos puntuales de tráfico, sino de un modo de vida asociado al tráfico medio-bajo de una de las sustancias más dañinas que existen, debiendo añadirse que la Sala Segunda en supuestos de parecida tenencia de heroína en cantidad y pureza con vocación de tráfico se ha venido inclinando por rechazar el subtipo atenuado -en tal sentido, STS 422/2012, de 30 de mayo (10 ,58 gramos de heroína, distribuida en 9,84 gramos con una pureza de 17,3% y 0,74 gramos de una pureza del 20,6%); y STS 882/2012, de 14 de noviembre (5 ,21 gramos de heroína y una riqueza del 16,7%)-.

QUINTO.- Es autor penalmente responsable del delito el acusado, por su participación directa y voluntaria en la comisión de los hechos que se declaran probados.

SEXTO.- Concurre la agravante de reincidencia del art. 22.8º, al derivarse de la hoja histórico penal obrante a folios 108 a 111, y del testimonio de la sentencia firme de condena obrante a folios 133 a 135, que fuere condenado por delito contra la salud pública en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud en fecha 17/03/2009, a pena de 3 años de prisión que habría comenzado a cumplir el 11/03/2010 y que extinguiría el 11/03/2013.

SÉPTIMO.- En la concreción de la pena, concurriendo una agravante debe imponerse la pena prevista para el tipo penal -de 3 a 6 años-, en la mitad superior -regla 3ª del art. 66.1, considerando que el mínimo dentro de ese margen agota el desvalor de la acción a la vista de la entidad del hecho. Se impone pues cuatro años, 6 meses y un día de prisión.

De acuerdo con los arts. 56 y 79, la pena anterior lleva aparejada la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Se ordena el comiso de la sustancia intervenida al acusado, así como de los demás efectos -joyas- que se les aprehendiera, a los que se dará el destino legal, conforme a lo dispuesto en el art. 374 del CP .

Respecto a la cuantía de la multa, teniendo en cuenta el valor de la droga intervenida a tenor del informe que el Fiscal adjunta a su escrito de acusación (folio 123) no impugnado por la defensa, se fija en el tanto, esto es, 472 €, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, conforme al art. 53 del CP , de 4 días, a razón de 1 por cada 118 euros no satisfechos.

OCTAVO.- Conforme a los arts. 123 y 124 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , habrán de imponerse las costas del Juicio a los criminalmente responsables, y por ello deben imponerse al condenado.

Por todo ello, vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en ejercicio de la potestad jurisdiccional y en nombre de S.M. el Rey

Fallo

QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Cornelio , ya circunstanciado, como autor penalmente responsable de un delito de TRAFICO DE DROGAS, en la modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud -heroína-, asimismo y definido, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal de la agravante de reincidencia, a las penas de CUATRO AÑOS, SEIS MESES Y UN DÍA DE PRISIÓN, MULTA DE 472 EUROS CON RESPONSABILIDAD PERSONAL SUBSIDIARIA DE UN DÍA DE PRIVACIÓN DE LIBERTAD POR CADA 118 EUROS IMPAGADOS, ACCESORIA DE INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA, Y COSTAS.

Se decreta el comiso de la sustancia y de los demás efectos -joyas- intervenidos al condenado, a los que se dará el destino legal

Notifíquese al Ministerio Fiscal y a la partes advirtiéndoles que contra esta resolución pueden interponer RECURSO DE CASACIÓN, que deberá anunciarse en la forma establecida en los arts. 855 y 856 de la LECRIM ante este mismo Tribunal en el plazo de CINCO DÍAS a contar desde la última notificación de la presente.

Líbrese testimonio de esta resolución para su unión a los autos de su razón.

Así por esta nuestra sentencia, juzgando definitivamente en primera instancia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Estando presente yo, el/la Secretario/a Judicial, la anterior sentencia fue leída y publicada, en el día de la fecha, por el Magistrado-Juez que la suscribe, mientras celebraba Audiencia Pública. Doy fe.