Sentencia Penal Nº 17/2014, Audiencia Provincial de Ciudad Real, Sección 2, Rec 10/2009 de 09 de Julio de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

CIUDAD REAL

SENTENCIA: 00017/2014

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

CIUDAD REAL

SENTENCIA: 00017/2014

Procedimiento: Sumario 10/2009

Procedencia: Juzgado de Instrucción núm. 1 de Tomelloso

SENTENCIA 17/2014

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ILMOS. SRES.

PRESIDENTE

Don Ignacio Escribano Cobo

MAGISTRADOS

Don Fulgencio Víctor Velázquez de Castro Puerta

Don José María Tapia Chinchón

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En Ciudad Real, a Nueve de Julio de Dos mil catorce.

Vistos por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Ciudad Real, en juicio oral, los presentes autos de Sumario seguidos con el número 1/2009 instruidos por el Juzgado de Instrucción número 1 de Tomelloso, que ha dado lugar al Rollo de Sala número 10/2009, por un presunto delito de agresión sexual (violación), frente a Adolfo , mayor de edad, nacido el día NUM000 de 1968, de nacionalidad boliviana, hijo de Bruno y Adelaida , Pasaporte núm. NUM001 y domiciliado en la localidad de Tomelloso (Ciudad Real), sin antecedentes penales computables, en situación de libertad provisional, de la que estuvo privado en la presente causa desde el 6 de Julio de 2009 (detención policial) hasta el 8 de Marzo de 2010, quien actúa como parte acusada, representado por la Procuradora de los Tribunales Doña Carmen-Dolores García-Motos Sánchez y bajo la dirección jurídica y defensa de la Letrada Doña Gema Pozuelo Arenas; habiendo ejercitado la acusación pública el Ministerio Fiscal; siendo Ponente el Magistrado José María Tapia Chinchón, quien expresa el parecer de los Ilmos. Sres. Magistrados componentes de esta Sección al margen reseñados.

Antecedentes

PRIMERO.-Las presentes diligencias se iniciaron en el Juzgado de Instrucción indicado en el encabezamiento de esta sentencia, tramitándose el procedimiento correspondiente y habiéndose celebrado en esta Sección de la Audiencia Provincial de Ciudad Real, la vista oral, los días 25 y 26 de Junio de 2014 con el resultado que obra en el acta levantada al efecto y que se encuentra unida a las actuaciones, así como en soporte de grabación audiovisual.

SEGUNDO.-El Ministerio Fiscal calificó definitivamente los hechos procesales como constitutivos de un delito de agresión sexual con acceso carnal por vía vaginal, previsto y penado en los artículos 179 y 180.1.2ª, ambos del Código Penal , del que resulta criminalmente responsable en concepto de autor por cooperador necesario el acusado Adolfo a tenor de lo dispuesto en los artículos 27 y 28 b) del Código Penal , sin oponerse a la apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas, interesando la imposición al acusado, en su consecuencia, la pena de 12 años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, prohibición de acercamiento y comunicación con la víctima por plazo de 13 años, y costas.

TERCERO.-La Letrada de la Defensa del acusado, en sus conclusiones definitivas, solicitó la libre absolución de su patrocinado.

CUARTO.-Que tras los informes finales y la última palabra del acusado quedaron los autos vistos para sentencia, procediéndose a su deliberación y votación, habiéndose observado los preceptos y prescripciones legales en la tramitación de la causa.

Probado y así se declara de forma terminante:

1. Que el pasado 6 de Julio de 2009, en horas de madrugada, se encontraban reunidos en el salón-habitación de la vivienda sita en la CALLE000 núm. NUM002 , piso NUM003 , Puerta NUM004 , de la localidad de Tomelloso (Ciudad Real) un grupo de ciudadanos de nacionalidad boliviana, entre los que se encontraban Adolfo , hoy acusado, un tercero cuya rebeldía ha sido declarada en las actuaciones y a quien no afecta el resultado de la causa, Jon , Obdulio , Silvio y Luis Pedro , consumiendo diversas botellas de cerveza.

2. Que sobre las 2:30 horas, y aprovechando las continuas idas y venidas de los reunidos al cuarto de baño, el acusado Adolfo y el tercero declarado en rebeldía, se introdujeron en el dormitorio alquilado por Jon y en cuya cama yacía dormida Melisa , mayor de edad, el acusado Adolfo procedió a asir de los brazos a Melisa , en tanto que el declarado rebelde, con ánimo de saciar su apetito sexual, la desprendía de un pantalón corto y de la ropa interior, introduciendo seguidamente su miembro viril en la vagina de Melisa , momento en que ésta despierta, golpeando al tercero en la cara con ánimo de liberarse de la agresión, causando al mismo diversas lesiones en cara y provocando una gran hemorragia, momento que fue aprovechado por Adolfo para abandonar la habitación, saltando por una ventana que colinda con una terraza de la vivienda y que comunica con el salón, donde finalmente apareció el citado Adolfo , quien finalmente en compañía del tercero abandonaron la vivienda, bajando por las escaleras, momento en que fueron parados y retenidos por las fuerzas policiales que habían sido avisadas por Melisa de lo ocurrido.

3. Que como consecuencia de la agresión, Melisa debió ser atendida en el servicio de urgencias del Hospital General de Tomelloso, donde se le apreciaron restos de sangre en ambas manos (sin lesiones evidentes en miembros superiores), equimosis en ambos antebrazos (que impresiona): equimosis de color rojiza de 3,5 x 2 cms. En región ventral de antebrazo izquierdo, equimosis de color rojiza de 3 x 2 cms. En región ventral de antebrazo derecho, equimosis rojiza de 2,5 x 1 cm. en dorso de muslo derecho, cuello indemne sin lesiones, sin desgarros vaginales ni perianales.

Fundamentos

PRIMERO.-La Sala alcanza las conclusiones plasmadas en el relato histórico de hechos probados desde la valoración en conciencia de las pruebas practicadas en el plenario y partiendo del absoluto respeto al derecho fundamental al principio de presunción de inocencia de que goza todo acusado.

Tal valoración probatoria se sustenta, en esencia, sobre la declaración de la víctima (víctima/testigo) ponderada conforme a los criterios jurisprudenciales al efecto establecidos.

Así, en primer lugar, el relato ofrecido responde a la versión que de forma reiterada, constante, sin contradicción esencial y de modo permanente, aún en el acto del plenario pese al transcurso de los años, ha mantenido la víctima sobre la acontecido en la madrugada del día 6 de Julio de 2009, esto es, que mientras un individuo la penetraba vaginalmente otro individuo la sujetaba de los antebrazos, reconociendo a ambos desde la primeras actuaciones policiales, en el mismo lugar de los hechos (reconocimiento que respecto al acusado mantuvo en el acto del plenario).

Repasando los acontecimientos de forma cronológica, habremos de recordar que es la propia víctima, tras la agresión sufrida, la que avisa a fuerzas policiales, que se persona de forma inmediata en el lugar de los hechos, se encuentra, mientras bajaban las escaleras, a dos personas manchadas de sangre y que resultaron ser el tercero rebelde (tributario de asistencia médica por el golpe recibido) y el acusado Adolfo , y ambos son obligados a permanecer en el lugar, donde la víctima reconoce a ambos como los presuntos autores del hecho, tanto al que realizó la penetración como al que le sujetaba de los antebrazos. Tal versión es la que ofrece en sede policial prestada a las 8:11 horas del mismo día 6 de Julio de 2009 (f 27-28) y reitera en sede judicial instructora el 7 de Julio de 2009 (f 85 a 89) y en declaración ampliatoria prestada el 15 de Marzo de 2010 (f 295 a 297), en la que si bien podía deducirse alguna duda sobre el hecho de la penetración, la misma quedó aclarada en sentido positivo en la nueva declaración prestada el 21 de Marzo de 2011 (f 427 a 428) en la que interrogada expresamente sobre la posible contradicción, manifiesta no tener duda alguna de la penetración vaginal sufrida. Todo lo cual fue reiterado en el acto del plenario tras el transcurso de varios años.

Tal declaración encuentra igualmente aval en diversas pruebas obrantes en la causa, mereciendo destacarse:

Los informes médicos de toda índole (los forenses ratificados en el plenario) que vienen a ratificar cómo la víctima sufrió lesiones en los antebrazos (claramente reflejadas en las fotografías acompañadas al atestado policial), lo que resultaría compatible con el acto llevado a cabo por el acusado de sujetar la víctima mientras un tercero la penetraba (f 2 a 4, f 29). Los forenses informantes han ratificado que la víctima narró los hechos de forma similar a como se ha venido describiendo, añadiendo que el hecho de no haber sufrido desgarro vaginal obedecería a las previas relaciones consentidas de la víctima (reconocidas por ésta), y que habrían evitado tal lesión al producirse la penetración inconsentida. Igualmente han informado que el hecho de objetivar equimosis de color rojizo en la víctima confirma la cercanía de su producción, pues con el paso del tiempo cambian de color.

Los atestados policiales elaborados con motivo de estos hechos (f 2 a 4 y 13 a 49), ratificados en el plenario tanto por Agentes de la Guardia Civil y de la Policía Local de Tomelloso y que vienen a avalar la versión ofrecida por la víctima sobre los hechos acontecidos y el reconocimiento 'in situ' de los presuntos autores del hecho, a quienes encontraron bajando las escaleras del edificio manchados de sangre (fruto de la hemorragia sufrida por el tercero) a quienes la víctima identifica como autor de la penetración y al que la sujetaba, intervención que siempre tuvo clara la víctima, 'los marcó claramente', SIN DUDAS (Agentes de la Guardia Civil con TIP núms. NUM005 , NUM006 , NUM007 y NUM008 ) y en el mismo sentido el Agente de la Policía Local de Tomelloso identificado profesionalmente como NUM009 .

La declaración testifical vertida en sede policial e instructora por Jon quien desde el primer momento declaró que sintió golpes en su cuarto, que en ese momento faltaban del salón el tercero rebelde y Adolfo , encontrando en su cama al tercero mientras Melisa le sujetaba el pelo y le golpeaba en la cara, que Melisa sólo llevaba una camiseta, desnuda de la parte de abajo y repetía al tercero 'negro, negro me has violado', que Melisa tenía agresiones en las manos y manifestaba que la habían penetrado, que aunque sólo vio al agresor en la habitación, la ventana se encontraba abierta (f 33 a 34 y 81 a 83). Posiciones que mantuvo en diligencia de careo practicada con fecha 19 de Noviembre de 2009 (f 242 a 245), habiéndose puesto de manifiesto en el plenario las contradicciones en que incurre el testigo al declarar en dicho acto, pues sostuvo, en declaración contradictoria no sólo con anteriores sino en el relato mantenido en el plenario, pues si en un primer momento sostuvo que Adolfo permaneció en el salón, posteriormente admitió la posibilidad de que saliese del dormitorio ocupado por Melisa por la ventana para luego aparecer en el salón, añadiendo que siempre se refirió Melisa a la persona que le agarraba de los brazos como 'uno con bigote'. Identificación fisionómica esta última que cobra todo sentido tanto con el hecho de tenerlo Adolfo como que el resto no llevaba, según se deduce de los reconocimientos fotográficos obrantes a los f 138 a 150 y f 167.

Relevante resulta igualmente para avalar la tesis acusatoria el reportaje fotográfico del lugar de los hechos (f 304 a 305 y 315 a 320) y en el que se aprecia la comunicación existente entre el salón de la vivienda y el dormitorio ocupado por Melisa por medio de una terraza exterior transitable, así como el incorrecto funcionamiento del cierre de la puerta exterior del salón.

Pese a que Silvio siempre ha mantenido que Adolfo permaneció dormido en el salón, tal declaración exculpatoria carece de suficiente fuerza de convicción, pues no es menos cierto que también ha mantenido que se marchó de la casa sobre las 1:00 horas de la madrugada, esto es, mucho antes de suceder los hechos, para luego señalar que al escuchar los golpes se marchó, llegando incluso a afirmar que no vio a nadie sangrar, lo que choca frontalmente con todas las declaraciones vertidas por el resto de testigos, el propio acusado, y la realidad que ofrecen los informes médicos realizados a tercero rebelde y el dictamen pericial del Instituto Nacional de Toxicología (f 225 a 229) en el que se concluye la existencia en pantalón y camiseta de la víctima de restos de sangre pertenecientes a persona declarada rebelde en la causa

Se han tenido en cuenta los distintos informes periciales emitidos por el Instituto Nacional de Toxicología (f 159-160, f 225 a 229, f 306 a 311, f 330 a 335 y f 371 a 373), ratificados en el acto del plenario, aclarando que no siempre la penetración (sin llegar a eyacular) deja restos apreciables y comprobables.

Al fin, no son de apreciar elementos de incredibilidad subjetiva de la víctima, pues no se detectan razones que pudiesen llevarla a denunciar a personas a las que no conocía previamente, a las que sigue imputando después de transcurridos varios años desde los hechos y de los que no ha exigido prestación económica alguna por vía de la responsabilidad civil.

En tal escenario la Sala concluye la existencia de prueba de cargo suficiente para desvirtuar los extremos a que extiende su eficacia el derecho a la presunción de inocencia, esto es, el hecho y la participación que en el mismo haya podido tener el acusado (en los términos que luego se dirán). Prueba de cargo que, en esencia, ha consistido en la declaración de la víctima ponderada conforme a reiterados criterios aportados por nuestro Tribunal Supremo, que recuerda en la reciente Sentencia de 11 de Diciembre de 2013 (ROJ: STS 5839/2013 . Sentencia: 937/2013. Recurso: 604/2013 . Ponente: FRANCISCO MONTERDE FERRER) al señalar que '...por lo que se refiere a la declaración de la víctima, debe recordarse, como hace la STS nº 409/2004, de 24 de marzo , la oportuna reflexión de esta Sala (STS de 24 de noviembre de 1987 , nº 104/02 de 29 de enero y 2035/02 de 4 de diciembre) que, no ignorándose la dificultad probatoria que se presenta en los delitos contra la libertad sexual por la forma clandestina en que los mismos se producen ( STS de 12-2-2004, nº 173/2004 ), es doctrina reiterada la que tiene declarada la aptitud de la sola declaración de la víctima para provocar el decaimiento de la presunción de inocencia ( SSTS 434/99 , 486/99 , 862/2000 , 104/2002 , 470/2003 ; SSTC 201/89 , 160/90 , 229/91 , 64/94 , 16/2000 , entre otras), siempre que concurran ciertos requisitos -constitutivos de meros criterios y no reglas de valoración- como: a) Ausencia de incredibilidad subjetiva, lo que excluye todo móvil de resentimiento, enfrentamiento o venganza. b) Verosimilitud, que se da cuando las corroboraciones periféricas abonan por la realidad del hecho. c) Persistencia y firmeza del testimonio. Y, como recuerda la STS nº 1033/2009, de 20 de octubre , junto con la reiteración de esa posibilidad que ofrece la declaración de la víctima para ejercer como prueba de cargo sustancial y preferente, hemos venido reforzando los anteriores requisitos, añadiendo además la ineludible concurrencia de algún dato, ajeno y externo a la persona del declarante y a sus manifestaciones que, sin necesidad de constituir por sí mismo prueba bastante para la condena, sirva al menos de ratificación objetiva a la versión de quien se presenta como víctima del delito. Todo lo cual no supone suplantar la valoración por parte del Tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas con inmediación, como las declaraciones testificales o las manifestaciones de los propios imputados o coimputados, así como los dictámenes periciales, ni realizar un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada para sustituir la valoración ponderada y directa del Tribunal sentenciador'.

SEGUNDO.-Que los hechos que han sido declarados probados son constitutivos de un delito de agresión sexual previsto y penado en el artículo 179 del Código Penal , en relación con el artículo 178 del mismo texto legal , al haberse atentado contra la libertad sexual de la víctima utilizando violencia y consistir la agresión en acceso carnal, según resulta de la valoración probatoria antes expuesta, teniendo acreditada la Sala la existencia de penetración vaginal realizada por persona no enjuiciada, mientras el hoy acusado la sujetaba por ambos antebrazos. Penetración que ha sido mantenida de forma uniforme por la víctima tanto en fase instructora como en el plenario, sin que el hecho de haber dudado de la penetración en una de las declaraciones tenga la trascendencia que pretende la Defensa, pues la reiteración de su existencia arranca desde la sede policial.

La falta de enjuiciamiento del autor principal no impide alcanzar tal conclusión como sostiene la Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de Mayo de 2014 al señalar que 'La imposibilidad sobrevenida de enjuiciamiento del autor principal, por una u otra razón, no erige un obstáculo insalvable para el enjuiciamiento del copartícipe'.

No puede aplicarse, como pretende el Ministerio Fiscal, el tipo agravado previsto en el artículo 180.1.2ª por razón de la índole del título de imputación del acusado, como se desarrollará en el siguiente Fundamento de Derecho, bastando aquí adelantar la posición jurisprudencial expresada por nuestro Tribunal Supremo en sus Sentencias de 20 de Marzo de 2012 , 12 de Julio de 2011 y 27 de Julio de 2009 , entre otras.

TERCERO.-El procesado Adolfo es responsable en concepto de cooperador necesario del artículo 28 b) del Código Penal .

La doctrina tradicional del Tribunal Supremo, recogida en Sentencias 455/2009 y 757/2011 ) ha entendido que en los delitos de agresión sexual del artículo 179 del Código Penal en los que existe acceso carnal, solo es autor material quien tiene tal clase de acceso con la víctima, aunque se trata de una cuestión doctrinalmente discutida y aunque en sentido contrario exista algún precedente en la jurisprudencia, ( STS nº 1903/1994 , y STS nº 849/2009 ).

La jurisprudencia ha aceptado mayoritariamente que quien, existiendo acuerdo con otro autor o autores, aporte un elemento esencial a la fase de ejecución del delito será coautor, pues tiene el dominio del hecho, dado el concepto generalmente aceptado de coautoría como ejecución conjunta del hecho, determinante de un codominio funcional, que no requiere que cada uno de los autores ejecute la acción típica. Esta tesis tiene sus excepciones en supuestos de delitos especiales en que la autoría requiere condiciones especiales en el sujeto activo, o en los delitos llamados de propia mano, en los que está limitado el concepto de autor, de forma que, en esos casos, quien aporta algo esencial en la ejecución no puede ser considerado coautor, sino cooperador necesario, incluso aunque su aportación sea de tal naturaleza que se le pueda atribuir un codominio funcional sobre el hecho.

En el presente caso, el procesado que coadyuva sujetando a la víctima para impedir una posible resistencia y, al tiempo, intimida a la misma ante la presencia de dos sujetos no puede tener otra calificación que la de cooperación necesaria, no constando que el mismo tuviese acceso carnal con la víctima en momento alguno ni ejecutase cualesquiera otros actos de agresión sexual.

Ese mismo título de imputación impide la apreciación del subtipo agravado pretendido por el Ministerio Fiscal. En este sentido la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de Marzo de 2012 (ROJ: STS 1787/2012 . Sentencia: 194/2012. Recurso: 11364/2011 . Ponente: MIGUEL COLMENERO MENENDEZ DE LUARCA) razona lo siguiente:

'El artículo 180.1.2ª del Código Penal prevé una pena superior para los casos de comisión por la actuación conjunta de dos o más personas, no solo por la mayor gravedad que supone la existencia de un acuerdo, anterior o simultáneo, para la ejecución de hechos de esta clase, sino por la mayor indefensión en que se encuentra la víctima ante un ataque desarrollado por varias personas. No exige el tipo, literalmente, una autoría conjunta, sino una actuación conjunta. Y en los casos de aportaciones de terceros a la ejecución, que deberían ser considerados cooperadores necesarios o cómplices, no se aprecian razones para excluir la agravación, al concurrir todas las que las que justifican su existencia. Sin embargo, no es posible la aplicación de esta agravación en todos los casos en los que se aprecie una ejecución por actuación conjunta de dos personas. Decíamos en la STS nº 1667/2002 , con cita de la STS nº 486/2002 que '...esta Sala ha apreciado que la estimación de esta agravación puede ser vulneradora del principio «non bis in idem» cuando en una actuación en grupo se sanciona a cada autor como responsable de su propia agresión y como cooperador necesario en las de los demás, pues en estos casos la estimación de ser autor por cooperación necesaria, se superpone exactamente sobre el subtipo de actuación en grupo, dicho de otro modo, la autoría por cooperación necesaria en estos casos exige, al menos, una dualidad de personas por lo que a tal autoría le es inherente la actuación conjunta que describe el subtipo agravado'. En la misma línea, en la STS nº 421/2010 , que '...es jurisprudencia de esta Sala que este subtipo agravado de ejecutar el hecho por la acción conjunta de dos o más personas solo opera cuando se está enjuiciando al autor material de la agresión sexual, que se beneficia de la acción del cooperador pero no cuando es el cooperador necesario, como es el presente caso, el que es objeto de enjuiciamiento, ya que actuando como cooperante en la medida que con su acción está facilitando que el autor material cometa el tipo penal, aquél ya está asumiendo el papel de colaborador por lo tanto no puede agravársele vía art. 180.1.2º porque se estaría valorando dos veces una misma situación con la consiguiente vulneración del non bis in idem. En tal sentido, se puede citar la jurisprudencia de esta Sala, SSTS 975/2005 de 13 de Julio ; 217/2007 de 16 de Marzo ; 439/2007 de 31 de Marzo ; 61/2008 de 24 de Enero y 1142/2009 de 24 de Noviembre , todas las cuales vienen a declarar que cuando intervienen dos personas y una de ellas es considerada cooperador necesario, no es posible aplicarle a éste la agravación en su conducta, pues no puede concebirse la cooperación necesaria sin la presencia de, al menos, un autor a cuya ejecución coopere'. En realidad, como se desprende de esta última sentencia, esta limitación solo es aplicable respecto del cooperador que, al realizar su aportación, viene a dar lugar al mismo tiempo al requisito fáctico del supuesto agravado. Es decir, cuando solo pueda apreciarse la actuación conjunta tras su aportación y, precisamente, a causa de ella. En principio, es posible la cooperación a un hecho de otro, cometido individualmente por éste, de tal manera que el cooperador, al mismo tiempo que hace su aportación integraría la actuación conjunta, de modo que se valoraría su aportación en dos ocasiones sucesivas. Dicho de otra forma, así entendido, en su condición de cooperador siempre se incorporaría la ejecución conjunta, que sería valorada en su integridad para apreciar la cooperación y, al mismo tiempo, también en su integridad, nuevamente, para apreciar la agravación. Y también es posible la cooperación al hecho cometido por el autor ya en acción conjunta con otros, sean también autores o sean cooperadores. Es decir, que el hecho ya se cometería en actuación conjunta con independencia de la participación del cooperador. Si éste conoce esa circunstancia, nada impediría la aplicación de la agravación en ese caso, pues cuando hace su aportación el hecho, éste ya se cometía en actuación conjunta, independientemente de que él participara o no. La limitación solo opera, por lo tanto, cuando se trate de dos personas, una que actúa como autor y otra que lo hace como cooperador, resultando aplicable al primero y no al segundo; y ello como consecuencia de la prohibición general de doble valoración, y no a causa de la inexistencia de la actuación conjunta, que efectivamente existe, desde el momento en que varias personas (dos o más) concurren e intervienen en la ejecución del hecho'.

En el presente caso, resultando la participación exclusiva de dos personas, una como autor y otro -el hoy procesado- como cooperador necesario, resulta evidente la imposibilidad de la apreciación del subtipo salvo que incurriésemos en ese doble enjuiciamiento o valoración de ese elemento de 'actuación conjunta'.

CUARTO.-En trance de informe introdujo el Ministerio Fiscal su no oposición a la apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas (bien ordinaria bien como muy cualificada), lo que nos obliga a recordar que el actual número 6 del artículo 21, dentro del catálogo de circunstancias atenuantes de la responsabilidad penal contempla la dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa.

La Exposición de Motivos de la Ley Orgánica 5/2010 justifica la conveniencia de otorgar carta de naturaleza legal a esa atenuante en la necesidad de dar cobertura normativa a una práctica judicial muy extendida. Como se ha dicho, la atenuante es de creación jurisprudencial y sus perfiles han ido modificándose a impulsos de los pronunciamientos de la Sala 2ª del Tribunal Supremo. Desde diciembre de 2010 se cuenta ya con unos requisitos legales que en líneas generales se ajustan a lo establecido por esa jurisprudencia que la exposición de motivos de la citada ley proclama querer respetar. Las exigencias del nuevo art. 21.6 estaban presentes en la doctrina jurisprudencial. No puede decirse que se hayan endurecido las condiciones para apreciar la atenuante. Por tanto se puede utilizar como parámetro de referencia la actual redacción del precepto que exige unos retrasos extraordinarios y no proporcionados con la complejidad de la causa. Como ha expresado la STS 70/2011, de 9 de febrero mantiene plena vigencia el cuerpo de doctrina elaborado con anterioridad a la entrada en vigor del nuevo apartado 6 del art. 21 ( SSTS 490/2012, de 25 mayo y 836/2012, de 19 de octubre ).

Como señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de Octubre de 2012 'A tenor de la literalidad de la norma la apreciación de la atenuante exigirá: a) que se produzca un retraso extraordinario no justificable; b) que ocurra durante la tramitación del procedimiento; c) que esa demora no sea atribuible al imputado; y d) que la dilación no guarde proporción con la complejidad del litigio'.

Trasladados al caso enjuiciado, desde la fecha de la denuncia (Julio de 2009) hasta la celebración del plenario (Junio de 2014) han transcurrido prácticamente cinco años, lo que globalmente computado se representa como un retraso extraordinario e indebido, haciendo abstracción de cualquier culpabilidad en el mismo, pero, en todo caso, no achacable al condenado. Como se señala en la citada Sentencia del Tribunal Supremo: Las conocidas, por notorias, deficiencias estructurales de la Administración de Justicia hacen viable una lesión del derecho a un proceso ágil sin que pueda atribuirse a nadie en particular la disfunción ( SSTS 1594/1994 , 522/2001, de 29 de marzo ; 1086/2007, de 13 de diciembre ; y 912/2012, de 20 de febrero ). Los déficits institucionales no pueden repercutir negativamente más de lo inevitable en el justiciable. Por tanto aunque datos claros y objetivos hiciesen perfectamente justificables desde el punto de vista de los intervinientes en el proceso esos retrasos indebidos, no pueden recaer sus consecuencias en el afectado que se hará merecedor de la atenuante también cuando las dilaciones obedezcan a situaciones que las disculpan. Sólo los retrasos imputables a él mismo excluyen la atenuación. Que las dilaciones puedan justificarse desde la perspectiva de los agentes del proceso (oficinas judicial y fiscal, partes, ministerio fiscal, integrantes de las diversas Salas de Justicia...) no afecta nada a la cuestión. Desde una perspectiva institucional no son justificables y el Poder Público debe ofrecer una respuesta a esa disfunción.

La Sala entiende que ha existido ese retraso excesivo que hace tributaria la apreciación de la atenuante solicitada si bien como simple atenuante ordinaria con el reflejo que se dirá en el campo penológico.

QUINTO.-El delito prevenido en el artículo 179 del Código Penal se encuentra castigado con la pena de prisión de seis a doce años. La apreciación de la atenuante no cualificada de dilaciones indebidas, sin la concurrencia de cualquier otra circunstancia -atenuante o agravante-, obliga a situarnos en la mitad inferior de la señalada ( artículo 66.1 del Código Penal ), esto es, de seis a nueve años de prisión.

Situados en tal pena y teniendo en cuenta las circunstancias del hecho (particularmente la participación conjunta de dos personas con lo que ello significa en la facilidad de ejecución y en la intimidación y humillación de la víctima y el aprovechamiento del estado de somnolencia de la misma) y del culpable (su carencia de antecedentes penales, su sujeción al tribunal sentenciador en todo momento) hacen prudencial la imposición de una pena de siete años y seis meses de prisión.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 56.1.2º del Código Penal la pena de prisión impuesta tendrá como accesoria la de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

En otro orden de cosas, por imperativo del artículo 57.2 del Código Penal , la pena privativa de libertad impuesta por el delito examinado irá acompañada de la prohibición de aproximarse a la víctima, en los términos del artículo 48.2 del mismo Código , por el tiempo de duración de la condena, 7 años y 6 meses, y otros 4 años más, a distancia inferior a 300 metros del domicilio de la víctima, lugar de trabajo o lugar o inmueble en que se encuentre, así como mantener con la víctima, por iguales plazos, cualquier tipo de comunicación, directa o indirecta, por cualquier medio o procedimiento.

SEXTO.-No se hace cuestión de la responsabilidad civil al haber sido renunciada por la víctima en el acto del plenario.

SÉPTIMO.-Por aplicación preceptiva de los artículos 123 del Código Penal y 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se imponen las costas procesales al condenado.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey y por la potestad conferida en la Constitución Española.

Fallo

Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Adolfo , como autor penalmente responsable por cooperación necesaria de un delito de agresión sexual previsto y penado en el artículo 179 del Código Penal (violación) a las penas de 7 años y 6 meses de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y prohibición de aproximarse a la víctima, en los términos del artículo 48.2 del mismo Código , por el tiempo de duración de la condena, 7 años y 6 meses, y otros 4 años más, a distancia inferior a 300 metros del domicilio de la víctima, lugar de trabajo o lugar o inmueble en que se encuentre, así como mantener con la víctima, por iguales plazos, cualquier tipo de comunicación, directa o indirecta, por cualquier medio o procedimiento.

Se imponen al procesado las costas procesales causadas.

Sirva de abono al condenado el tiempo de prisión preventiva.

Dedúzcase testimonio de los atestados policiales (f 2 a 4 y 13 a 49, declaraciones sumariales a los f 81 a 83, diligencia de careo, f 242 a 245, acta de plenario y de esta resolución) por si Jon hubiese incurrido en delito contra la Administración de Justicia (falso testimonio), con remisión al Juzgado de Instrucción Decano de Ciudad Real.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de Casación, ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, por infracción de Ley o quebrantamiento de forma, en el plazo de CINCO DÍAS, a contar desde la última notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes, definitivamente juzgando en la instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-La anterior sentencia fue leída y publicada por el Magistrado Ponente Don José María Tapia Chinchón, en audiencia pública del día de su fecha, de lo que yo el Secretario doy fe.