Sentencia Penal Nº 17/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 23, Rec 65/2013 de 30 de Enero de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN VEINTITRÉS

ROLLO: P.A. Nº 65/13

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 20 DE MADRID

PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 6162/2009

SENTENCIA Nº 17/14

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS

Dª OLATZ AIZPURUA BIURRARENA

D. JESUS EDUARDO GUTIÉRREZ GÓMEZ

Dª MODESTA Mª MEDINA HERNANDEZ

En Madrid, a treinta de enero de dos mil catorce.

Vista en juicio oral y público, ante la Sección Veintitrés de esta Audiencia Provincial de la causa número 65/2013, procedente del Juzgado de Instrucción número 25 de Madrid con el número 6162/2009, y seguida por el trámite de Procedimiento Abreviado, por un presunto delito continuado de estafa agravada, contra el acusado D. Juan Enrique , mayor de edad, nacido el día NUM000 de 1954, en Madrid, hijo de Rubén y de Matilde , con DNI nº NUM001 , sin antecedentes penales, representado por el Procurador D. Ignacio Aguilar Fernández y defendido por el Letrado D. Carlos Aguilar Fernández. En el ejercicio de la Acusación Particular, ha intervenido Dª Alejandra , representada por la Procuradora Dª María Luisa Estrugo Lorenzo y defendida por la Letrada Dª Susana Rodero Parra, en sustitución del Letrado D. Melitón López Muñoz. El Ministerio Fiscal ha intervenido representado por Dª Ana García León. Ha sido ponente la Magistrada Suplente Dª MODESTA Mª MEDINA HERNANDEZ.

Antecedentes

PRIMERO.-La acusación particular en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito continuado de estafa agravada del artículo 250.2 concurriendo las circunstancias 1ª, 4ª y 5 ª, y artículo 74 del Código Penal , del que consideró responsable en concepto de autor al acusado Juan Enrique , sin apreciar circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando la pena de ocho años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el cumplimiento de la condena, y multa de veinticuatro mesesa razón de una cuota diaria de 300 euros, y las costas legales. En concepto de responsabilidad civil, solicitó que indemnizara a Alejandra en la suma de doscientos cincuenta mil euros(250.000 euros).

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal no formuló acusación, elevando a definitivas sus conclusiones absolutorias.

TERCERO.-La defensa del acusado, en sus conclusiones provisionales que elevó a definitivas, interesó la libre absolución de su defendido.

ÚNICO.-Queda probado y así se declara que el día 14 de enero de 2003 la mercantil Bejar 2001 SL, con intervención de su entonces administrador único D. Camilo , adquirió de la Sociedad Daroca 99 SL por el precio de 150.253,20 euros, la vivienda sita en el piso NUM002 de la C/ DIRECCION000 nº NUM003 de Madrid, de 71,16 metros.

El día 15 de marzo de 2005, siendo administrador único de Bejar 2001 SL, el acusado Juan Enrique , mayor de edad y sin antecedentes penales, otorgó escritura pública de segregación de dicha vivienda que fue inscrita en el Registro de la Propiedad el 4 de abril de 2005, dando lugar a dos nuevas fincas resultantes, NUM002 y NUM004 , sin que hubiera objeción alguna a tal segregación, ni por el Notario, ni por el Registrador de la Propiedad.

Dichas fincas fueron enajenadas por el acusado en representación de Bejar 2001 SL, los días 2 de junio y 19 de julio de 2005, siendo sus adquirentes Alejandra , y Visitacion , las cuales abonaron por su vivienda el precio de 150.000 euros y de 210.000 euros, respectivamente, habiéndose otorgado en dichas fechas escritura pública que fue debidamente inscrita en el Registro de la Propiedad.

El día 6 de marzo de 2003, Alejandra tuvo conocimiento de que el edificio en el que se hallaba el piso de su propiedad se encontraba fuera de ordenación absoluta, y que la segregación de la finca de la que procedía, se había realizado sin la preceptiva licencia.

La licencia de segregación de la finca fue solicitada por Pascual en representación de la sociedad Vega Urriello 2003 SL, al haber firmado el día 10 de septiembre de 2003 como representante de la sociedad Inversamblas SL, un contrato de opción de compra de dicha finca con la Sociedad Bejar 2001 SL, y con fecha 11 de septiembre de 2003 un contrato de ejecución de obras en la misma, que le facultaba para realizar obras de rehabilitación y mejora, con sujeción a la normativa vigente y con cuantas licencias y permisos resulten necesarios.

La Junta Municipal de Tetuán -Sección Licencias-, el día 24 de enero de 2005, en el Expediente nº NUM005 , emitió informe técnico desfavorable a la concesión de la licencia solicitada, señalando como causa de la denegación: 'tratarse de obras distintas a las de conservación en un edificio fuera de ordenación absoluta. Art 2.3.3. NN.UU.' No consta acreditado que dicha resolución se hubiera notificado al solicitante, legal representante de Vega Urriello 2003, SL.

Tampoco consta acreditado que dicho informe hubiera sido notificado al acusado o a la mercantil Bejar 2001 SL, ni que el acusado, con anterioridad a la venta de las viviendas a Alejandra y a Visitacion , tuviera conocimiento de que las obras de segregación se habían realizado sin licencia o que el edificio estaba fuera de ordenación absoluta.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados han resultado de la valoración de la prueba practicada en el acto del juicio oral, bajo los principios de oralidad, inmediación y contradicción, y no permiten acreditar que el acusado haya cometido el delito de estafa por el que venía acusado.

Nuestro punto de partida es la presunción de inocencia, que debe entenderse como derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas lo que implica que la sentencia condenatoria debe expresar las que sustentan la declaración de responsabilidad del condenado, constituyendo verdaderos actos de prueba conformes a la Ley y la Constitución y generalmente practicadas en el acto del juicio oral con todas las garantías. Igualmente son exigencias de dicho derecho fundamental las relativas a quién debe aportar las pruebas, en qué momento y lugar deben practicarse las mismas, qué debe entenderse como prueba legal y constitucionalmente válida, necesidad que la valoración probatoria se someta a las reglas de la lógica y la experiencia, lo que conlleva la obligación de motivar o razonar el resultado de dicha valoración (S.S.T.C. 111/99 y las numerosas S.S. citadas en la misma o 209 y 222/01). La prueba de cargo, además, debe estar referida a los elementos esenciales del delito objeto de la condena, tanto de naturaleza objetiva como subjetiva, y a la participación en dichos hechos del acusado, lo que constituye el ámbito propio de este derecho fundamental ( Sentencias del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 1989 , 30 de septiembre de 1993 , 30 de septiembre de 1994 y 10 de octubre de 1997 ).

Así, conviene en este momento recordar dos principios consustanciales a nuestro derecho penal, cual son, de una parte el citado principio de presunción de inocencia, que da derecho a no ser condenado sin prueba de cargo válida, que es la obtenida en el juicio (salvo las excepciones constitucionalmente admitidas), que haya sido racional y explícitamente valorada, de forma motivada, en la sentencia, y se refiera a los elementos nucleares del delito (por todas, STC 17/2002 , de 28 de enero y STS 213/2002, de 14 de febrero ). De otra, el principio 'in dubio pro reo', que viene a imponer al órgano enjuiciador al que le asalte la duda de cuál fue la verdad de los hechos materiales objeto de acusación y la participación que en ellos pudo tener el acusado, la libre absolución del mismo.

En el presente caso, se acusa a Juan Enrique , administrador único de la mercantil BEJAR 2001 SL, propietaria del piso NUM002 de la C/ DIRECCION000 nº NUM003 , de haber vendido a la querellante Alejandra , el piso NUM004 después de haberlo segregado, realizando la segregación de forma abusiva e ilegalmente, sin obtener la preceptiva licencia de obra y sabiendo que la finca estaba fuera de ordenación absoluta.

Asegura la acusación que los hechos han quedado acreditados con la documental que obra en autos y que no es posible que el acusado, un profesional dedicado a la compraventa de inmuebles, desconociera la necesidad de obtener licencia para la ejecución de las obras de segregación, así como que el edificio se encontraba fuera de ordenación absoluta, siendo que este conocimiento le llevo a vender las dos viviendas resultantes de la segregación, obteniendo un importantísimo beneficio en relación al precio que pagó Bejar 2001 SL al adquirir el piso, mientras que la Sra. Lorena viene soportando el riesgo de demolición de la pared divisoria de las dos viviendas.

Siguiendo la STS 1208/2011, de 17 de noviembre , en su fundamento jurídico 2º, 'Como elementos configuradores del delito de estafa hay que enumerar: 1.º) Un engaño precedente o concurrente, espina dorsal, factor nuclear, alma y sustancia de la estafa, fruto del ingenio falaz y maquinador de los que tratan de aprovecharse del patrimonio ajeno. 2.º) Dicho engaño ha de ser «bastante», es decir, suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos, cualquiera que sea su modalidad en la multiforme y cambiante operatividad en que se manifieste, habiendo de tener adecuada entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, debiendo valorarse aquella idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de las circunstancias todas del caso concreto; la maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de seriedad y realidad suficientes; la idoneidad abstracta se complementa con la suficiencia en el específico supuesto contemplado, el doble módulo objetivo y subjetivo desempeñarán su función determinante. 3.º) Originación o producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor o con conocimiento deformado o inexacto de la realidad, por causa de la insidia, mendacidad, fabulación o artificio del agente, lo que le lleva a actuar bajo una falsa presuposición, a emitir una manifestación de voluntad partiendo de un motivo viciado, por cuya virtud se produce el traspaso patrimonial. 4.º) Acto de disposición patrimonial, con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente, es decir, que la lesión del bien jurídico tutelado, el daño patrimonial, será producto de una actuación directa del propio afectado, consecuencia del error experimentado y, en definitiva, del engaño desencadenante de los diversos estadios del tipo; acto de disposición fundamental en la estructura típica de la estafa que ensambla o cohonesta la actividad engañosa y el perjuicio irrogado, y que ha de ser entendido, genéricamente, como cualquier comportamiento de la persona inducida a error, que arrastre o conlleve de forma directa la producción de un daño patrimonial en sí misma o en un tercero, no siendo necesario que concurran en una misma persona la condición de engañado y de perjudicado. 5.º) Ánimo de lucro como elemento subjetivo del injusto, exigido hoy de manera explícita por el artículo 248 del CP , entendido como propósito por parte del infractor de obtención de una ventaja patrimonial correlativa, aunque no necesariamente equivalente, al perjuicio típico ocasionado, eliminándose, pues, la incriminación a título de imprudencia. 6.º) Nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose éste como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente, en cuanto al tipo de estafa se refiere, el «dolo subsequens», es decir, sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate; aquel dolo característico de la estafa supone la representación por el sujeto activo, consciente de su maquinación engañosa, de las consecuencias de su conducta, es decir, la inducción que alienta al desprendimiento patrimonial como correlato del error provocado, y el consiguiente perjuicio suscitado en el patrimonio del sujeto víctima, secundado de la correspondiente voluntad realizativa.

En otras palabras, la estafa exige ciertamente: una acción engañosa precedente o concurrente, que viene a ser su 'ratio essendi', realizada por el sujeto activo con el fin de enriquecerse él mismo o un tercero (animo de lucro); que la acción sea adecuada, eficaz y suficiente para provocar un error esencial en el sujeto pasivo; que en virtud del error este sujeto pasivo realice un acto de disposición o desplazamiento patrimonial que cause un perjuicio a él mismo o a un tercero; y que por consiguiente exista relación de causalidad entre el engaño de una parte y el acto dispositivo y perjuicio de otra'.

Vaya por delante que el Tribunal aprecia la existencia de un evidente perjuicio para la Sra. Alejandra por la situación en la que se encuentra su vivienda; sin embargo, la valoración de las pruebas practicadas en el acto del juico no permiten tener por probado que el acusado antes de la venta del piso fuera conocedor de que la obra de segregación se ejecutó sin licencia y que esta fue denegada por tratarse de un edificio fuera de ordenación absoluta, lo que viene a suponer que sólo se autorizarían obras de conservación y mantenimiento del inmueble, y que ocultando esta circunstancia realizó la venta. En definitiva, estima el Tribunal que no ha quedado acreditada la concurrencia del elemento esencial del engaño que requiere el tipo penal de la estafa.

El acusado aseguró desconocer que las obras de segregación se realizaran sin licencia y que la licencia solicitada se hubiera denegado por estar el edificio fuera de ordenación absoluta. Alega que Bejar 2001 SL, suscribió un contrato de opción de compra y un contrato de ejecución de obras con la misma persona, obligándose quien ejecutaba las obras a la obtención de licencias y de los permisos que fueran necesarios. También precisó que los contratos de opción de compra y de ejecución de obras suscritos fueron dos, el primero, con Pascual en nombre y representación de Inversamblas SL, si bien no llegó a ejecutar las obras porque el piso estaba ocupado por un inquilino pendiente de desahucio y se retrasó mucho el desalojo, por lo que acabaron anulando esos contratos a petición del Sr. Pascual . Manifestó que después firmó idénticos contratos con la empresa Carlystone Finance España SL, de la que era representante legal Debora , que fue quien realizó las obras y después cedió la opción de compra a favor de Doña. Lorena , quien adquirió una de las viviendas resultantes de la segregación. Que por estos motivos, cuando realizó la venta del piso NUM004 a la Sra. Lorena suponía que se había cumplido con la legalidad en la ejecución de las obras; y añadió que al otorgar la escritura pública de segregación el 15 de marzo de 2005, ninguna objeción puso el Notario a la segregación, ni tampoco en el Registro de la Propiedad para la inscripción de la escritura. Aseguró que en el mismo edificio se habían hecho otras segregaciones y que las normas de la Comunidad de Propietarios de la C/ DIRECCION000 NUM003 permitían la segregación sin necesidad de autorización. Afirmó reiteradamente que conoció la infracción urbanística cuando le notificaron la incoación del expediente sancionador en marzo de 2006. También manifestó que habían propuesto a Doña. Lorena la permuta de su piso por otro de semejantes características, no obteniendo respuesta de la misma.

La realidad de la intervención del acusado en la venta del piso NUM004 como administrador único de Bejar 2001 SL a Doña. Lorena el 2 de junio de 2005, no se cuestiona por el acusado, y tampoco en este momento que el edificio de la C/ DIRECCION000 nº NUM003 está fuera de ordenación absoluta. Estos hechos se acreditan además, por las certificaciones del Registro de la Propiedad nº 6 de Madrid aportadas con el escrito de querella, y por el Expediente nº NUM006 , que obra unido a las actuaciones en Pieza Separada, que fue incoado el 3 de febrero de 2006 por infracción urbanística en relación a la ejecución de las obras de segregación sin licencia. Dicho expediente concluyó con sanción por infracción urbanística impuesta al hoy acusado como administrador único de Bejar 2001 SL, como responsable último en la obligación de solicitar la licencia de obras por ser el propietario del inmueble en el que se ejecutaron ( artículo 205 de la Ley 9/2001 del Suelo de la Comunidad de Madrid ), sanción consistente en una multa de 100.000 euros que por recurso ante la jurisdicción contencioso administrativa fue revocada únicamente por haberse impuesto a Juan Enrique como administrador de Bejar 2001 SL, y no a la propia mercantil que era la propietaria del inmueble.

Tiene razón la Letrada de la acusación en que siendo el acusado un profesional del sector inmobiliario, administrador de varias empresas dedicadas a la compraventa de viviendas, ignorara que el edificio estuviera fuera de ordenación absoluta. Y si bien es verdad que el acusado no ha ofrecido siempre la misma versión sobre quien ejecutó las obras de segregación, atribuyéndoselas en el Expediente sancionador antes aludido al testigo Nicolas , y a Debora en la presente causa y también en el procedimiento civil seguido en el Juzgado de 1º Instancia nº 9 de Madrid, por la adquirente de la otra vivienda resultante de la segregación, Visitacion , lo cierto es que con independencia de quién de ellos dos ejecutara las obras, lo que no está acreditado es que el acusado conociera que la licencia solicitada por Pascual hubiera sido denegada y que el motivo era que el edificio estaba fuera de ordenación absoluta.

El testigo Pascual , reconoció los contratos de opción de compra y de ejecución de obras en relación al piso NUM002 de la C/ DIRECCION000 NUM003 , que fueron presentados por la defensa en el acto del juicio, cuya realidad había sido cuestionada durante la instrucción al carecer de su firma. En el acto del juicio manifestó que suscribió esos contratos como representante de Inversamblas SL y que solicito la licencia para ejecución de las obras a nombre de Vega Urriello SL, -de la que también era administrador único- por ser Vega Urriello SL la empresa que realizaba las obras de rehabilitación de Inversamblas SL. Los contratos son de fecha 10 y 11 de septiembre de 2003, respectivamente, y manifestó que el piso tenía un inquilino dentro en trámite el desahucio, que solicitó la licencia de obras presentado el proyecto de ejecución de división de una vivienda en dos pero que como se retrasaba el desalojo pidió a Bejar 2001 anular los contratos suscritos. Aseguró que en ningún momento le fue notificado el informe técnico desfavorable a la concesión de la licencia. Afirmó también que tampoco le había sido notificada la denegación de la licencia y reconoció que al anular el contrato de ejecución de obras solicitó la retirada de la documentación presentada con la solicitud de licencia.

En autos consta que la solicitud de licencia del Sr. Pascual fue presentada el 16 de noviembre de 2004 (f. 112 y ss), que el informe técnico desfavorable a la concesión de la licencia es de fecha 24 de enero de 2005 (f.110), y que el documento que acredita la anulación de los contratos de opción de compra y de ejecución de obras, firmado por el testigo Sr. Pascual , es de fecha 16 de marzo de 2005 (f.401). Asimismo, consta acreditado que la escritura pública de segregación del piso NUM002 en dos viviendas fue otorgada el 15 de marzo de 2005 (f.30 a 46 de la Pieza Separada), con intervención del acusado como administrador único de Bejar 2001 SL, y que el acusado en esa condición suscribió con Debora un segundo contrato de opción de compra y otro de ejecución de obra sobre el mismo piso NUM002 , los días 16 y 17 marzo de 2005, respectivamente, cuyos originales fueron aportados en el acto del juicio. Estos últimos no pudieron ser reconocidos expresamente por la Sra. Debora , quien no pudo comparecer a la vista oral por su estado de salud, accediendo su declaración al plenario por vía del artículo 730 de la Ley de enjuiciamiento Criminal , constando en su declaración que había firmado en relación al piso de la C/ DIRECCION000 un contrato de opción de compra y otro de ejecución de obras.

La proximidad de las fechas señaladas entre sí, y a la de la venta del piso NUM004 el 2 de junio de 2005, sin duda se orientan a pensar que la petición de anulación de los contratos por parte del testigo Pascual era consecuencia de que conocía la denegación de la licencia, y que de ello debió informar el acusado, quien conociendo que el edificio estaba fuera de ordenación se apresuró a escriturar la segregación con independencia que de hecho estuvieran o no realizadas las obras y así proceder a la venta de las dos viviendas resultantes de la segregación.

Conocido es que a falta de prueba directa de cargo la prueba indiciaria podría sustentar una sentencia de condena sin menoscabo del derecho a la presunción de inocencia, siempre que los elementos constitutivos del delito se establezcan no sobre la base de simples sospechas, rumores o conjeturas, sino a partir de hechos plenamente probados o indicios, mediante un proceso mental razonado y acorde con las reglas del criterio humano que se explicite en la sentencia condenatoria ( TC SS 157/1998, de 13 Jul .; 120/1999, de 28 Jun ., por todas)'. Más concretamente la STS de 30-4-2002 señala las exigencias que debe reunir la prueba de indicios para ser tenida en cuenta de forma procesalmente correcta: 'a) que estén plenamente acreditados. b) de naturaleza inequívocamente acusatoria. c) que sean plurales o siendo único que posea una singular potencia acreditativa. d) que sean concomitantes el hecho que se trate de probar. e) que estén interrelacionados, cuando sean varios, de modo que se refuercen entre sí', añadiendo que 'en cuanto a la deducción o inferencia es preciso: a) que sea razonable, es decir, que no solamente no sea arbitraria, absurda e infundada, sino que responda plenamente a las reglas de la lógica y la experiencia. b) que de los hechos base acreditados fluya, como conclusión natural, el dato precisado de acreditar, existiendo entre ambos un «enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano.'.

Precisamente, como ya adelantamos, existen algunos datos acreditados que impiden descartar la versión del acusado, al menos en lo que se refiere a que desconocía que el edificio se encontraba fuera de ordenación absoluta y que por ello no era posible la obtención de licencia para la segregación del piso.

En primer lugar, la versión del testigo Pascual de que retiró la solicitud licencia porque se retrasaba el comienzo de las obras por la existencia de un procedimiento de desahucio, resulta creíble; ya cuando Bejar 2001 SL adquirió el 14 de enero de 2003 el piso NUM002 de la C/ DIRECCION000 nº NUM003 , en la escritura pública que obra unida en la Pieza Separada (f.47 a 59) se hace constar la situación arrendaticia y la existencia de un procedimiento de desahucio resuelto en primera instancia a favor del inquilino y pendiente de recurso de apelación instado por la propietaria, entonces Daroca 99 SL, trasmitiéndose a la adquirente Bejar 2001 SL las acciones derivadas de ese procedimiento.

En segundo lugar, en cuanto a que el testigo Pascual , como representante de Vega Urriello SL y solicitante de la licencia, conociera el informe técnico desfavorable a la concesión, ninguna prueba hay que lo acredite; no está acreditado que se le notificara el mismo, de hecho, es que no consta incorporado a las actuaciones ese Expediente administrativo, que es el que hubiera permitido conocer las notificaciones que se hicieron a Vega Urriello en relación a la denegación de la licencia y, poder inferir que éste se lo debió comunicar a Bejar 2001 y así conocerlo el acusado. Por otro lado, es de destacar que el Expediente administrativo incorporado en Pieza Separada, que es el expediente sancionador por la ejecución de obras sin licencia, fue incoado el 2 de marzo de 2006, por lo tanto con posterioridad a la venta del piso NUM004 , no existiendo en el mismo ninguna resolución de fecha anterior notificada al acusado o a la mercantil Bejar 2001, de la que pudiéramos inferir que antes de la venta del piso tuvo conocimiento del informe técnico desfavorable a la denegación de la licencia.

En respaldo también de que el acusado desconocía que el edificio estaba fuera de ordenación y que no se autorizaba la segregación, tal como refirió, en el mismo edificio había otras viviendas segregadas, entre ellas la del piso NUM007 , lo que se acredita con la escritura de segregación otorgada ante Notario el 17 de octubre de 2003 (f.434 a 443). También puede acreditarse esta circunstancia por el acta de la Junta Extraordinaria de la Comunidad de Propietarios de fecha 7 de marzo de 2005 (f.432), esta Junta fue convocada precisamente al día siguiente de que Doña. Lorena recibiera la primera comunicación de que la segregación del piso de su propiedad se había hecho sin licencia y que el edificio estaba fuera de ordenación absoluta (f. 72); entre la relación de asistentes a dicha Junta constan los titulares del piso NUM008 y NUM009 . Además, en el acta de la misma Junta se hace constar 'Se informa a los propietarios, que la finca de la DIRECCION000 NUM003 se encuentra fuera de normativa absoluta, es decir fuera del Plan Urbanístico de la zona, y no se autoriza en ella más que las licencias mínimas para su mantenimiento y conservación en condiciones de seguridad, al estar el trazado y anchura de la calle retranqueados en unos diez o doce metros'. Y en el siguiente párrafo, expresamente se señala lo siguiente: 'El Administrador creía que los propietarios conocían esta circunstancia, pero no obstante es una situación, que puede mantenerse por un elevado número de años.'

A estos datos, que abundan en que el acusado podía desconocer que la finca estaba fuera de ordenación absoluta, hemos de añadir la información que se obtiene del informe pericial de tasación del inmueble para la concesión del préstamo hipotecario a Doña. Lorena (doc. 8 de la querella); dicho informe además de describir las características de la finca que pretendía adquirir y el precio de mercado de la misma -desorbitado sin duda como todo en ese tiempo-, hace constar expresamente las dos siguientes menciones, 'que se ha comprobado la adecuación al planeamiento urbanístico' (f. 87), y 'que la vivienda no se encuentra fuera de ordenación' (f.92). Sin duda, también sería reprochable a este profesional el desconocimiento elemental -según la acusación- de que el edificio donde estaba la finca que peritaba estaba fuera de ordenación absoluta. En todo caso, poco puede sospecharse que el acusado tuviera intervención alguna en la elaboración de este informe, que por la trascendencia que tenía para la entidad bancaria ha de suponerse realizado con exquisita precisión y sin embargo vemos que ignoraba una circunstancia fundamental para la tasación del inmueble.

Y por último, a todo lo señalado hemos de añadir que consta acreditado que las normas de la Comunidad de Propietarios permitían la segregación de viviendas sin precisar la autorización de la comunidad, como se hace refleja en la escritura de segregación de fecha 15 de marzo de 2003. ya mencionada, y también en el escrito que en el procedimiento sancionador por infracción urbanística presentó el Administrador de la Comunidad de Propietarios -el 9 de marzo de 2006-, para exculpar a ésta de cualquier responsabilidad en dicho expediente.

Por tanto, valorando en conciencia las pruebas practicadas y no estando acreditado de un modo fehaciente la notificación del informe técnico desfavorable a la concesión de la licencia, al menos al solicitante de la misma, por falta de incorporación a las actuaciones del expediente administrativo tramitado por la solicitud de licencia, por las razones señaladas no podemos tener por probado que cuando el acusado realizó la venta del piso NUM004 a Alejandra ocultaba que la segregación realizada se había hecho sin licencia y que esta no podría obtenerse porque el edificio estaba fuera de ordenación absoluta. El solo hecho de que el acusado haya obtenido una elevada cantidad con la operación de venta de las dos fincas segregadas, que casi duplican el precio que se pago al comprar el piso NUM002 , no es suficiente para acreditar que ocultó el gravamen que suponía la situación urbanística del edificio.

Por todo ello, en aplicación del principio 'in dubio pro reo' procede en esta jurisdicción penal dictar una sentencia absolutoria para el acusado, sin perjuicio de la responsabilidad civil que puede derivarse por la venta del piso a la Sra. Alejandra quien no tiene la posesión pacífica del inmueble adquirido y que como ya se ha comprobado con la adquirente de la otra finca resultante de la segregación, la situación en la que se encuentra tienen plena e indiscutible acogida en la jurisdicción civil.

SEGUNDO.- Por imperativo de los arts. 123 Código Penal y 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , las costas procesales se imponen al responsable criminal del delito, por lo que procede, en el presente caso, declararlas de oficio.

Vistos, además de los citados, los preceptos legales pertinentes del Código Penal y Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

QUE DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS al acusado D. Juan Enrique , del delito estafa por el que venía siendo acusado en la presente causa, declarando de oficio las costas causadas.

Notifíquese esta sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de Casación, ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, por infracción de Ley o quebrantamiento de forma, en el plazo de CINCO DÍAS, a contar desde la última notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado estando celebrando audiencia pública en el día __________asistido de mí la Secretaria. Doy fe.