Sentencia Penal Nº 17/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 5, Rec 5/2014 de 07 de Marzo de 2014

Encabezamiento

P.A. 5/2014

S E N T E N C I A Nº 17/2014

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN QUINTA

Ilmos. Sres.:

Presidente

Dª Paz Redondo Gil

Magistrados

D. Jesús María Hernández Moreno

D. Juan José Toscano Tinoco

En Madrid, a 7 de marzo de 2014

Vista en juicio oral y público ante la Sección 5ª de esta Audiencia Provincial de Madrid la causa, P.A. nº 5/2014, procedente del Juzgado de Instrucción nº 10 de Madrid, seguida por un delito contra la salud pública contra Anibal , nacido el NUM000 de 1974 en Paramaribo(Surinam), con pasaporte holandés nº NUM001 , sin antecedentes penales y privado provisionalmente de libertad por esta causa desde el 14 de noviembre de 2013; en la que han sido partes el Ministerio Fiscal, representado por el Ilmo. Sr. Miguel Lozano Suárez, y dicho acusado, representado por la Procuradora Dª Ana Díaz Cañizares y defendida por la Letrada Dª Teresa Peña Gacía-Margallo; siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Juan José Toscano Tinoco.

Antecedentes

PRIMERO.-El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública, en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, de los artículos 368 y 369.1.5º del Código Penal , del que debía responder en concepto de autor del artículo 28 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, el acusado, Anibal , para quien solicitó la imposición de las penas de siete años de prisión, inhabilitación absoluta y multa de 327.358,80 euros, así como las costas y el comiso de la sustancia, a la que debía darse el destino legalmente previsto.

SEGUNDO.-La defensa de la acusada, en el mismo trámite, mostró su conformidad con la calificación y peticiones del Ministerio Fiscal.

Sobre las 11,30 horas del día 14 de noviembre de 2013, el acusado, Anibal , mayor de edad, de nacionalidad holandesa, sin antecedentes penales y privado provisionalmente de libertad por este procedimiento desde ese mismo día, llegó a la Terminal 4 satélite del Aeropuerto de Madrid-Barajas en el vuelo NUM002 , de la compañía IBERIA, procedente de Sao Paulo (Brasil), comprobándose, tras la realización de un control de pasajeros, que portaba en el interior de una maleta tipo 'trolley' cuatro botellas de plástico. Dichas botellas contenían en su interior una sustancia que resultó ser cocaína, disuelta en líquido, con un peso neto de 2.421,4 gramos y una pureza del 44,4% el primer lote y un peso neto de 2453,6 gramos y una pureza del 48,2% el segundo lote, lo que arroja como resultado 2.210,66 gramos de cocaína pura con un valor medio de venta por kilogramos a un 61% de pureza de 33.371 euros

La sustancia estaba destinada a ser difundida entre terceras personas.

Fundamentos

PRIMERO.-Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública, previsto y penado en los artículos 368, inciso primero , y 369.1.5ª del Código Penal , pues se ha acreditado la existencia de una posesión de cocaína, en cantidad de notoria importancia y preordenada a su ulterior transmisión a terceras personas.

Los delitos contra la salud pública integran un tipo de peligro abstracto que se materializa en las conductas que se describen en la figura básica del artículo 368: cultivo, elaboración o tráfico o cualquier forma de promoción, favorecimiento o facilitación del consumo. Se castiga no sólo los actos descritos, sino también cualquier clase de posesión o tenencia preordenada al tráfico, pues este elemento tendencial o teleológico denota el propósito de generar un peligro contra la salud pública general, que es el bien jurídico protegido.

El objeto material de dichas conductas ha de ser alguna de las sustancias recogidas en las listas de los convenios internacionales suscritos por España. En concreto, la cocaína está conceptuada como una de las sustancias que causan grave daño a la salud y se encuentra incluida en las Listas I y IV del Convenio Único de las Naciones Unidas de 30 de marzo de 1961, ratificado por España el 3 de febrero de 1966.

El ánimo tendencial, que constituye el elemento subjetivo del injusto, consiste en la finalidad de difusión o facilitación a terceros, intención que, frecuentemente, tiene que ser indagada a través del conjunto de factores que rodean el hecho de la tenencia, factores de los que debe poder predicarse una razonable univocidad si entre ellos y la consecuencia que de los mismos se obtiene existe 'el enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano.

En los hechos aquí examinados, ello se infiere de la ubicación de dicha sustancia en el interior de una maleta y disimulada como líquido dentro de unas botellas, con la evidente intención de que no sea localizada en un eventual registro, como también la cantidad de sustancia transportada, que excede con mucho de lo que pudiera estar destinado para el consumo del propia acusado, elementos todos que evidencian que se trataba de droga destinada necesariamente a su transmisión a terceros y, constatado el propósito de destinar la sustancia estupefaciente incautada al tráfico ilícito. Por tanto, concurre el elemento subjetivo del tipo aplicado.

SEGUNDO.-Del anterior delito es criminalmente responsable, en concepto de autor, conforme a lo dispuesto en el párrafo 1º del artículo 28 del Código Penal , la acusada, Anibal , por su participación directa, material y voluntaria en los hechos que lo integran, como ha quedado acreditado para este Tribunal por las pruebas practicadas directamente y las reproducidas en el juicio oral, que tienen entidad bastante para desvirtuar su derecho a la presunción de inocencia, reconocido en el artículo 24.1 de la Constitución .

La prueba de mayor entidad ha sido la testifical de los agentes de Policía Nacional que efectuaron la intervención de la sustancia, quienes manifiesta que tras la apertura de la maleta localizaron en su interior las botellas, sin que el acusado diera inicialmente explicación coherente del motivo de su transporte, ni tampoco manifestara sorpresa por la aprehensión de la sustancia. También se ha tenido en cuenta el informe pericial emitido por los facultativos del Laboratorio de Madrid del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses (folios 73 y 74), en el que consta el tipo de sustancia aprehendida, el peso y el tanto por ciento de riqueza media. Si bien la defensa se esfuerza en desvirtuar las conclusiones de los peritos, ello no acontece así. Los mismo se han ratificado en su informe, señalando que, una vez recibida la sustancia, se procede a su análisis, determinándose el porcentaje de pureza de la misma dentro de la muestra analizada. Por otra parte, el que no se haya analizado los componentes del disolvente en nada obsta a estas conclusiones y a lo que es jurídicamente relevante, pues decantada la cocaína y acreditada su existencia, cuál fuera la sustancia empleada de disolvente carece de importancia.

Se alega por la defensa la existencia de error de tipo invencible del artículo 14.1 del Código Penal en la conducta del acusado, quien desconocía, según afirma, el contenido de la sustancia que transportaba en el interior de las botellas ubicadas en la maleta que facturó al tomar el vuelo con destino a Madrid.

Las razones que, entendemos, acreditan la dolosa conducta del imputado desvirtúan las que alega la defensa cono base del error. El acusado realizaba un vuelo procedente de Paramaribo, que, efectuando escala en Sao Paulo, se dirigía a Madrid para luego enlazar con otro vuelo a Bruselas. Su versión es que un amigo de su ciudad le encomendó el transporte de las cuatro botellas de sirope, a fin de entregárselas a una tía del supuesto amigo que residía en la ciudad holandesa de Utrecht. Esta versión no nos ofrece credibilidad. En primer lugar, porque no se ha practicado prueba alguna que acredite, o intente acreditar, tal versión. No basta para ello que se aporte un nombre en una declaración de imputado. La defensa se aquietó a dar por concluida la instrucción con el dictado del auto de incoación de procedimiento abreviado, y no solicitó la identificación de tal persona, como tampoco la de la supuesta tía de éste. Después de ello, tampoco lo solicita como prueba para el acto del juicio oral. Esto es, el único indicio de verosimilitud sería la mera manifestación del acusado.

Al margen de lo anterior, el principio de autotutela que es predicable de cualquier persona media, exige cierta diligencia cuando de transportar sustancias que de modo sorpresivo entregan terceras personas se trata. En la actualidad, a nadie escapa el hecho de que con frecuencia se utilicen los vuelos transoceánicos para el transporte de sustancias estupefacientes, camufladas de algún modo en el interior de los equipajes. La proposición para el transporte, en este caso, de cuatro botellas de un líquido que se alega ser sirope cuanto menos, debió extrañar al acusado, quien debió indagar su real contenido con carácter previo a iniciar el viaje. No lo hizo, mas no lo hizo porque era perfectamente consciente de la materia transportada. De otra manera, extraña que, cuando es sorprendido por los agentes de policía en el aeropuerto y se procede a su detención, tras el examen de las botellas, se muestre sumamente tranquilo. De ser cierto que desconocía el contenido de lo transportado, su reacción habría sido de gran sorpresa e incluso indignación, lo que, atestigua el agente NUM003 , no ocurrió.

Se alega igualmente por la defensa, en apoyo de su argumentación, que tenía medios de vida suficientes para sí y para su familia, sin que fuera necesario obtener ingresos mediante el transporte de estupefacientes. En ningún momento se ha alegado por la acusación, como tampoco por parte de la policía, que el transporte de la sustancia fuera retribuido. De hecho, el que sea o no retribuido en nada obsta a la existencia de delito. Y, al margen de ello, tampoco se ha propuesto prueba alguna que acredite la real situación económica del acusado.

TERCERO.-En la ejecución del delito no concurren en la acusada circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

CUARTO.-En cuanto a la graduación de las penas, debe atenderse a la totalidad de circunstancias del caso (no concurrencia de agravantes ni de atenuantes, ausencia de antecedentes penales, reconocimiento de culpa efectuado, cantidad de cocaína transportada, etc.) y, además, a la petición del Fiscal, pues el Tribunal sentenciador no puede imponer pena más grave de las pedidas en concreto por las acusaciones (vid. Acuerdo Plenario del Tribunal Supremo de 20 de diciembre de 2006 y STS de 12 de enero de 2007 ), lo que nos lleva a imponer la pena mínima, atendiendo a la notoria importancia de la sustancia aprehendida, de seis años y un día de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 120.000 euros, conforme a lo preceptuado por los artículos 368 , 66 , 53.1 y 3 , 54 y 56 del Código Penal .

QUINTO.-Para la fijación del valor de la droga en el mercado ilícito, dato necesario para la determinación de la pena pecuniaria, se ha atendido a la tasación, no impugnada, efectuada por el Grupo Operativo de Estupefacientes de la Sección de Policía Judicial del Puesto Fronterizo del Aeropuerto de Madrid-Barajas (folio 59), tomando el valor de venta al por mayor y el grado de pureza de la sustancia.

SEXTO.-Se debe imponer al acusado el abono de las costas procesales causadas, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 123 del Código Penal , y, como consecuencia accesoria, se acuerda el comiso de la sustancia estupefaciente intervenida, que se considera objeto de comisión del delito, a la que deberá darse el destino legalmente previsto, según lo establecido en el artículo 374 del Código Penal .

En virtud de lo expuesto

Fallo

QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado, Anibal , como autor responsable de un delito contra la salud pública, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de seis años y un día de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 120.000 euros, así como al abono de las costas procesales causadas.

Se decreta el comiso de sustancia estupefaciente ocupada, a la que se dará el destino legalmente previsto.

Para el cumplimiento de las penas impuestas se abonará el tiempo de privación provisional de libertad que el acusado hubiera sufrido por esta causa.

Contra esta resolución cabe interponer recurso de casación del que conocerá la Sala 2ª del Tribunal Supremo, y que deberá ser anunciando ante esta Audiencia en el plazo de cinco días hábiles a contar desde el siguiente a su notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.