Sentencia Penal Nº 17/2014, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 1, Rec 111/2013 de 21 de Marzo de 2014

Encabezamiento

SENTENCIA

Ilmos. Sres.:

PRESIDENTE:

Don Miquel Ángel Parramón I Bregolat

MAGISTRADOS:

Doña Inocencia Eugenia Cabello Díaz (Ponente)

Don Ignacio Marrero Francés

En Las Palmas de Gran Canaria, veintiuno de marzo de dos mil catorce.

Visto ante la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Las Palmas, en juicio oral y público, el Rollo nº 111/2013, dimanante de los autos del Procedimiento Abreviado nº 687/2013 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de Puerto del Rosario, seguidos por delito contra la salud pública contra don Balbino (nacido en Colombia, el día NUM000 de 1975, hijo de Constantino y de Violeta , con DNI nº NUM001 y privado de libertad por esta causa desde el día 29 de mayo de 2013 y continúa estándolo), en cuya causa han sido partes, además del citado acusado, representado por la Procuradora doña Mónica Padrón Franquiz y defendido por el Abogado don Gerardo Ruiz Pasquau; EL MINISTERIO FISCAL, en ejercicio de la acción pública, representado por la Ilma. Sra. doña Ruth Díaz Pérez; siendo Ponente la ILma. Sra. Magistrada doña Inocencia Eugenia Cabello Díaz, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- En el Procedimiento Abreviado nº 687/2013, del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de Puerto del Rosario, el Ministerio Fiscal formuló conclusiones provisionales, calificando los hechos como constitutivos de un delito contra la salud públca, en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368.1 del Código Penal , primer inciso, en relación con los artículos 374 y 127 del mismo Código , interesando la condena del acusado don Balbino , como autor de dicho delito, a las penas de cuatro años y seis meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 96.169 euros, con sesenta días de arresto sustitutorio en caso de impago, solicitando, asimismo, la condena del acusado al pago de las costas procesales.

La defensa del acusado, por su parte, mostró su disconformidad con el escrito de acusación e interesó la libre absolución de su defendido.

SEGUNDO.- Una vez recibida en esta Sección la presente causa se registró y se formó el correspondiente Rollo, dictándose posteriormente auto resolviendo sobre la admisión de las pruebas propuestas por las partes y señalando día y hora para la celebración del juicio oral.

TERCERO.- El día 18 de marzo de 2014 se celebró el juicio oral. Al inicio de dicho acto, la defensa del acusado planteó como cuestión previa interesando la nulidad de las actuaciones por vulneración del derecho al Juez ordinario predeterminado por la ley, y la consiguiente vulneración de los derechos de defensa y a un proceso con todas las garantías, acordándose por el Tribunal que tal cuestión se resolvería en sentencia.

Practicadas las pruebas, todas las partes elevaron a definitivas sus conclusiones provisionales, y, tras los trámites de informe y de concesión de la última palabra al acusado, quedaron las actuaciones vistas para sentencia.

PRIMERO.- Probado y así se declara que el día 29 de mayo de 2013, funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía, en el Aeropuerto de Fuerteventura a la llegada del vuelo NUM002 de la compañía Vueling, procedente de Barcelona, como continuación de otras diligencias de investigación policial, procedieron a realizar un control del pasaje con el objeto de determinar si alguno de los pasajeros y, en concreto, don Balbino , portaban sustancias estupefacientes.

Sobre las 18:45 horas del día 29 de mayo de 2013, dichos agentes procedieron a interceptar al acusado don Balbino (mayor de edad y sin antecedentes penales), quien portaba, ocultó en la entrepierna, un envoltorio de forma alargada, conteniendo 492,82 gramos de cocaína, con una riqueza media del 46,12%, sustancia que poseía para ser posteriormente destinada a la venta de terceros consumidores y que fue aprehendida.

SEGUNDO.- El valor de dicha sustancia en el mercado ilícito ascendía a 30.473 euros.

Fundamentos

PRIMERO.- Procede analizar en primer término la pretensión de nulidad de actuaciones deducida por la defensa del acusado al inicio del juicio oral, basada en la vulneración del derecho al Juez ordinario predeterminado por la ley, y, consecuentemente, de los derechos de defensa y a un proceso con todas las garantías, y en apoyo de la cual se ha aportado testimonio de un oficio policial de fecha 7 de junio de 2013, testimonio expedido en fecha 25 de febrero de 2014, en el que se omiten los datos relativos al órgano judicial cuyo Secretario lo expidió ni tampoco el procedimiento al que pertenece.

Sostiene la defensa que dicho oficio policial evidencia que el cacheo del acusado don Balbino en el aeropuerto de la isla de Fuerteventura no se produjo como consecuencia de un control rutinario del pasaje, sino que derivan de otra causa (las Diligencias Previas nº 1.364/2012, de la que conoce el Juzgado de Instrucción nº 6 de Puerto del Rosario) y que dicha información se omitió en el atestado policial instruido con motivo de la detención del acusado y que dio lugar a la formación de la presente causa.

En relación al derecho al Juez ordinario predeterminado por la Ley, la sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 13 de enero de 199 declara que 'el conocimiento cierto con carácter previo a la iniciación de todo proceso penal de los órganos jurisdiccionales que han de intervenir en él es requisito necesario para dar satisfacción del derecho al Juez ordinario predeterminado por la ley ( art. 24.2 de la CE ) cuyo contenido esencial viene integrado por tres pilares básicos: la prohibición de instituir órganos jurisdiccionales a no ser por una ley en sentido estricto, pero no necesariamente mediante ley orgánica ( STC 95/1988, de 26-5 y 101/1984, de 8-11 ; la prohibición de Tribunales especiales, y la posibilidad de determinar con absoluta certeza el órgano llamado a resolver sobre un hecho delictivo desde el momento de su comisión. Estos criterios de generalidad y anterioridad constituyen la garantía de la inexistencia de Jueces «ad hoc» ( SSTC 199/1987, de 16-12 y 47/1983, de 31-5 y prohíben la aplicación retroactiva de normas modificadoras de la competencia. El concepto de Juez ordinario predeterminado por la ley, a que se refiere el art. 24.2 de la CE , guarda, según recogen las SSTC 75/1982, de 13-12 y 4/1990, de 18-1 ), una innegable conexión con las cuestiones de competencia y puede quedar vulnerado cuando un asunto se sustrae indebida o injustificadamente de la jurisdicción ordinaria y se atribuye a una jurisdicción especial. Cuando la disputa se centra en cuál debe ser el órgano jurisdiccional, al que, dentro de la jurisdicción ordinaria corresponde al conocimiento de determinado asunto, la decisión que resuelve tal disputa, aunque pueda entenderse contraria a las normas procesales, no entraña por sí misma una vulneración del derecho constitucional garantizado. '

La pretensión de nulidad de actuaciones no puede ser acogida, al no haberse vulnerado el derecho fundamental al Juez ordinario predeterminado por la ley, y que consagra el artículo 24.2 de la Constitución Española , ni ningún otro derecho fundamental.

Así es, tanto del testimonio del oficio policial aportado por la defensa como de las pruebas practicadas en el acto del juicio oral se desprende la inexistencia de la vulneración alegada, precisamente, porque la pretensión se basa en hechos respecto de los cuales no existía ninguna causa penal abierta y que simplemente eran objeto de investigación policial.

En efecto, del testimonio del oficio policial aportado por la defensa del acusado (la cual, de la misma forma, pudo haber aportado los restantes testimonios interesados al inicio del juicio oral), así como de las declaraciones prestadas en el juicio oral por los funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía, se desprende única y exclusivamente que a raíz de las diligencias previas nº 1.364/2012 del Juzgado de Primera Instancia e instrucción nº 6 de Puerto del Rosario personas distintas de las que eran objeto de investigación en dicha causa podrían estarse dedicando al tráfico de sustancias estupefacientes, por lo que se practicaron diversas diligencias de investigación policial tendentes a averiguar tal extremo (entre ellas, que se habían adquirido en una agencia de viajes de la localidad de Corralejo, Fuerteventura, llamada Luzmardel, billetes de avión a nombre de varias personas, una de ellas el acusado, Balbino , para viajar desde la Península hasta la isla de Fuerteventura; que se había comprado un primer billete para el día 25 de mayo de 2013 a nombre de Balbino para viajar desde Barcelona con la compañía Ryanair, y más tarde otro para el día 29 de mayo de 2013 en el vuelo NUM002 de la compañía Vueling), y, precisamente, en base a la aprehensión de sustancias estupefacientes que se realiza el día 29 de mayo de 2013 en el aeropuerto de Fuerteventura (objeto de acusación en la presente causa) se solicita la intervención judicial de determinados teléfonos de la persona que, según dichas investigaciones, había comprado los referidos billetes de avión, don Rosendo .

En definitiva, de lo anterior lo único que se colige es que las investigaciones policiales previas y la aprehensión de una determinada cantidad de cocaína al ahora acusado sirvieron de base para solicitar, con datos sólidos, que se acordase judicialmente la intervención de comunicaciones telefónicas de un sospechoso, sin que ello afecte a derechos fundamentales del acusado, el cual, a raíz de su detención, fue puesto a disposición de los Juzgados con competencia territorial, conforme a lo dispuesto en el artículo 14.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (los Juzgados de Puerto de Rosario), y, en concreto, al que le correspondía el conocimiento de la causa de acuerdo con las normas de reparto del partido (el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de Puerto del Rosario).

Por otra parte, la omisión en el atestado policial de las investigaciones previas realizadas por los funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía y de las que se infería que el ahora acusado don Balbino podría viajar en el vuelo NUM002 de la compañía Vueling el día 29 de mayo de 2013 y que se había adquirido otro billete para el día 25 del mismo mes y año, no afecta a derecho fundamental alguno, pues, al margen de que todos los detalles relativos a las investigaciones policiales anteriores fueron expresamente reconocidos y aclarados por los funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía que declararon en el juicio oral, su plasmación en el atestado policial hubiese supuesto, caso de existir efectivamente relación entre el ahora acusado y el investigado don Rosendo , que se frustrasen las investigaciones respecto a este último, ante la eventualidad de que el acusado, una vez que tuviese acceso al contenido de la causa, le transmitiese esa información.

Además, los testigos coincidieron en señalar que, el control efectuado el día 29 de mayo de 2013 en relación al vuelo NUM002 de la compañía Vueling tenía por objeto comprobar si viajaba el acusado y, además, otros posibles pasajeros portadores de sustancia estupefaciente.

SEGUNDO.- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra la salud pública, en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368.1, penúltimo inciso, del Código Penal .

Este tipo penal, como se indicaba en el auto de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de fecha 14 de abril de 2000 , requiere la concurrencia de los siguientes elementos:

a) Un elemento objetivo consistente en la realización de algún acto de producción, venta, permuta o cualquier forma de tráfico, transporte, tenencia con destino al tráfico o acto de fomento, propaganda o formulación de dichas sustancias.

b) Que el objeto material de dichas conductas sea alguna de las sustancias recogidas en las listas de los convenios internacionales suscritos por España, las cuales tras su publicación se han convertido en normas legales internas.

c) Y, por último, el elemento subjetivo tendencial del destino al tráfico ilícito, por ser carente de autorización legal o reglamentaria, de las sustancias, elemento que, frecuentemente, ha de inferirse de una serie de circunstancias que rodean al hecho como son la cantidad de droga, medios o instrumentos adulterantes o para la comercialización de la droga concomitantemente poseída, las circunstancias y medios con los que cuente el sujeto sean incongruentes con su posición económica, singularmente su condición de no consumidor o adicto a las drogas y cualesquiera otra reveladora de sus intenciones de participar en las conductas antedichas.

En el supuesto enjuiciado, las pruebas practicadas en el plenario permiten declarar probados los elementos del delito contra la salud pública objeto de acusación. Así:

En primer lugar, el elemento objetivo, consistente en la realización por parte del acusado, de una actividad de transporte de sustancia estupefaciente, resulta de la prueba testifical practicada en el juicio oral, y, en concreto, de los testimonios ofrecidos al respecto por los siguientes funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía:

1º) Policía nº NUM003 , instructor del atestado, quien relató que ordenó el dispositivo, que el acusado fue trasladado a dependencias policiales y se le realizó un cacheo y se le encontró un paquete, que ocultaba entre sus partes y que contenía unos 500 gramos de una sustancia que dio positivo al reactivo de cocaína.

2º) Policía nº NUM004 , quien manifestó que, durante el dispositivo policial él se quedó fuera de la zona de embarque, y que al cachear al acusado se confirmó que traía droga.

3º) Policía nº NUM005 , quien relató haber participado en el cacheo del acusado y que éste portaba, pegado a sus partes, un envoltorio de plástico con forma alargada.

4º) Policía Nacional nº NUM006 , quien señaló que participó en el filtro del acusado y de otros pasajeros que venían en el mismo vuelo para comprobar si portaban sustancias estupefacientes.

En segundo lugar, el objeto material de la conducta típica queda acreditado con el informe emitido por el Área de Sanidad y Política Social de la Delegación del Gobierno en Las Palmas e incorporado al folio 83 de las actuaciones, el cual acredita la naturaleza, peso y grado de pureza de las sustancias estupefacientes portada por el acusado, figurando la cocaína en la Lista I de sustancias estupefacientes de la Convención Única de Naciones Unidas de 1961, la cual ha sido ratificada por España y, en cuanto tal, de acuerdo con lo establecido en el artículo 96 de la Constitución Española , forma parte del Ordenamiento Jurídico interno, y, además, la cocaína ha sido calificada por la Jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo como de las sustancias que causan un grave daño a la salud.

Y, por último, el dato objetivo del peso de la cocaína, 492,82 gramos, y la forma en que era transportada, son datos objetivos inequívocamente reveladores de de su preordenación al ulterior tráfico ilícito, sin que el acusado haya dado ninguna explicación sobre el destino de la sustancia que portaba, al haberse acogido, legítimamente, a su derecho constitucional a no declarar.

TERCERO.- Del referido delito es responsable criminalmente en concepto de autor, de acuerdo con lo establecido en los artículos 27 y 28 del Código Penal , el acusado don Balbino , por su participación directa, material y voluntaria en la ejecución de los hechos.

CUARTO.- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

QUINTO.- La pena tipo prevista en el artículo 368.1 del Código Penal para el delito contra la salud pública, en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, es de prisión de tres a nueve años y multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito.

No concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, procede individualizar la pena con arreglo a los criterios establecidos en la regla 6ª del artículo 66.1 del Código Penal , a cuyo efecto, valorando el peso y grado de pureza de la sustancia estupefaciente intervenida (492,82 gramos de cocaína con un grado de pureza del 46,12%, equivalente a 227,29 gramos de cocaína pura), así como que el acusado carece de antecedentes penales, se estima proporcionado imponerle la pena de cuatro años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena ( artículo 56.2 del Código Penal ).

Respecto a la pena de multa, teniendo en consideración que su valor total ascendía a 30.473 euros (a tenor de la tabla de valoración publicada por la Oficina Central Nacional de Estupefacientes, cuya copia fue aportada por el Ministerio Fiscal con su escrito de acusación), y aplicando los mismos criterios anteriormente expuestos, se fija su importe en la cantidad de cuarenta mil euros (40.000 €), con un mes de arresto sustitutorio en caso de impago.

SEXTO.- De conformidad con lo establecido en los apartados 1 º y 3º del artículo 274 del Código Penal , procede acordar el comiso y destrucción de las sustancias estupefacientes intervenidas, a las que se dará el destino legal.

SÉPTIMO.- De acuerdo con el artículo 123 del Código Penal de 1.995 las costas procesales se entienden impuestas por Ley al criminalmente responsable de todo delito o falta.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, por la Autoridad que nos confiere la Constitución Española

Fallo

Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a don Balbino , como responsable penal, en concepto de autor, de un delito contra la salud pública previsto y penado en el artículo 368, penúltimo inciso, del Código Penal , en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de CUATRO AÑOS DE PRISIÓN, ACCESORIA DE INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL DERECHO DE INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO POR IGUAL TIEMPO y MULTA DE CUARENTA MIL EUROS (40.000 €), con un mes de arresto sustitutorio en caso de impago, condenándole, asimismo, al pago de las costas procesales.

Se acuerda el comiso y destrucción de la droga aprehendida o, en su caso, de las muestras conservadas tras su análisis.

Para el cumplimiento de la pena de prisión impuesta le será de abono al penado el tiempo que hubiere estado preventivamente privado de libertad por esta causa.

Notifíquese esta resolución a las partes, a las que se hará saber que contra la misma cabe interponer RECURSO DE CASACIÓN en el plazo de CINCO DÍAS, a contar desde la última notificación, con los requisitos previstos en los artículos 855 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Así por nuestra Sentencia definitivamente juzgando en la instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.