Sentencia Penal Nº 17/2014, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 7, Rec 8042/2013 de 12 de Marzo de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE SEVILLA

SECCIÓN SEPTIMA

ROLLO 8042-2013 (sentencia PROA) - 1 -

AUDIENCIA PROVINCIAL DE SEVILLA

SECCIÓN SÉPTIMA

SENTENCIA Nº 17 /2014

Rollo 8042-2013 (sentencia P.A.)

P.A. 205-2011

Juzgado de Instrucción nº 20 de Sevilla

Magistrados:

Juan Romeo Laguna. Ponente.

Esperanza Jiménez Mantecón.

Enrique García López Corchado.

En Sevilla a 12 de marzo de 2014

Antecedentes

Primero.-Han sido partes:

El Ministerio Fiscal, representado por el Ilmo. Sr. Fiscal D. Luis Fernández Arévalo.

El acusado D. Amadeo , con D.N.I. NUM000 , nacido en Villaverde del Río (Sevilla), mayor de edad, hijo de David y de Fidela , sin antecedentes penales, insolvente, y en libertad provisional por esta causa, y con domicilio en Villaverde del Río (Sevilla), representado por la Procuradora Dª Mª José Aguilar Alcaide y defendido por el Letrado D. Francisco P. Sivianes López.

Como acusadora particular D. Inocencio y Dª Rebeca , representados por la Procuradora Dª Lucía Suárez-Bárcenas Palazuelo y defendidos por el Letrado D. José A. López Expósito.

Segundo.-El Fiscal consideró que los hechos eran constitutivos de un delito de apropiación indebida del artículo 252 del código penal , en relación con el artículo 250.1.6 del C.P .; imputó su autoría al acusado reseñado, y sin apreciar circunstancias modificativas de su responsabilidad, solicitó que se le impusiera las penas de 4 años de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo, multa de 24 meses con una cuota diaria de 10 euros. Costas.

Tercero.-La acusación particular en el mismo tramite calificó los hechos como constitutivos de un delito de estafa de los artículos 248 y 250.1 , 5 y 6del C.P ., y alternativamente un delito de apropiación indebida, en los términos interesados por el Sr. Fiscal; imputó la autoría al acusado y, sin apreciar circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, solicitó por el delito de estafa las mismas penas que el Sr. fiscal. Si bien para la pena de multa solicitó que se impusiera 10 meses de multa con una cuota diaria de 15 euros.

En el orden civil, solicitaba que el acusado indemnizará a los perjudicados en el importe necesario para la cancelación de la hipoteca a favor de la Caixa.

Cuarto.- En el mismo trámite el letrado de la defensa del acusado interesó una sentencia absolutoria con declaración de las costas causadas de oficio.

Quinto.-El juicio tuvo lugar el día 15 de marzo del año 2011, practicándose las pruebas de interrogatorio del acusado, testifical de D. Inocencio , D Rebeca y D. Jose Antonio .

Primero.- El día 28 de mayo de 2004 el acusado Amadeo , mayor de edad y sin antecedentes penales, en su condición de administrador único de la sociedad GONZASER PROMOCIONES INMOBILIARIAS S.L., vendió en contrato privado a Inocencio y Rebeca una vivienda en construcción en el número NUM001 , hoy NUM002 de la CALLE000 en el núcleo residencial Las Cardonas de la localidad de Burguillos.

El precio de la vivienda se estipuló en 108.182,18 euros más IVA, de las que los compradores entregaron 3005,11 euros en concepto de señal, 8570,43 a la firma del citado contrato y 11575,49 euros en 17 efectos que los compradores pagaron de 21 de junio de 2004 a 21 de octubre de 2005, y el resto a abonar con la firma e la escritura pública.

El día 11 de octubre de 2007 a la firma de la escritura Inocencio y Rebeca pagaron en metálico y cheques el importe de la hipoteca, es decir 86.545,74 euros, entregándoselos al acusado a fin de cancelar la hipoteca, sin embargo el acusado no liquidó el préstamo hipotecario, destinando el dinero a su propio beneficio.

En la citada escritura pública se hizo constar que el préstamo hipotecario estaba pagado, pendiente de cancelar la inscripción registral.

El día 6 de noviembre de 2009 los compradores recibieron comunicación del juzgado de 1ª instancia número 3 de esta ciudad, en el que se despachaba ejecución a instancias de la Caixa contra Gonzaser Promociones y terceros adquirentes.

A fecha de hoy la hipoteca no ha sido cancelada por el acusado.

Los perjudicados no adquirieron esa vivienda para que constituyera su domicilio o residencia habitual.

Segundo. - El acusado esta abonando de modo regular desde noviembre de 2009 hasta el día de hoy la amortización del crédito hipotecario mencionado, restando en la actualidad una deuda de 74.506 euros más intereses.

Tercero.- El acusado carece de antecedentes penales y no estado privado de libertad por esta causa.

Fundamentos

Primero.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito de apropiación indebida del artículo 252 en relación con el artículo 250.1.6 del C.P . vigente a la fecha de los hechos enjuiciados, imputable al acusado D. Amadeo .

No son constitutivos de un delito de estafa, ya que no se puede predicar que el acusado actuara con engaño coetáneo a la fecha de la firma de la escritura pública de compraventa, de suerte que ese engaño condicionara la voluntad de los perjudicados. La ausencia de engaño se infiere por el hecho de que el acusado si bien no canceló la hipoteca en todo momento admite que ha recibido de los perjudicados el importe de dicha hipoteca para cancelarla, así como por el dato que el importe entregado con esa finalidad por los perjudicados los ingresó en cuentas corriente de la Caixa de la que era titular a nivel personal o como administrador de la promotora, pero no a la cuenta corriente vinculada con la promoción en la que se ubica la vivienda de los perjudicados. Efectivamente, en el extracto de la c/c acabada NUM003 de la Caixa, la vinculada a esa promoción, no consta ingreso alguno de los cheques y cantidad en efectivo que los perjudicados entregaron el 10 de octubre de 2007 para abonar el importe de la hipoteca que afectaba a la vivienda a adquirir, sino que esos ingresos los efectuó en otras cuentas de esa entidad financiera (ver folios 64, 65, 84 y 85). Por otra parte, el abono puntual de la amortización de dicha hipoteca hasta el día de hoy por el acusado, mal se aviene con el engaño que predica la acusación particular.

Por otra parte, en el delito de apropiación indebida no concurren las agravante especificas de tratarse de cosas de primera necesidad ni de haber mediado abuso de relaciones personales.

Recuerda la sentencia del T.S. de 21 de noviembre de 2013 . 'El artículo 250.1.1º del Código Penal contiene una pena agravada para el delito de estafa cuando recaiga, entre otros objetos, sobre viviendas. 'La jurisprudencia de esta Sala ha venido exigiendo, para la aplicación del subtipo agravado, que esa vivienda constituya el domicilio habitual del perjudicado, la morada del comprador, no dispensándose la protección reforzada a las denominadas segundas viviendas o a aquellas otras adquisiciones inmobiliarias concebidas como inversión (cfr. SSTS 57/2005, 26 de enero Y numero 1256/2009 ). En sentido similar, se dice en la reciente STS num. 764/2013, de 14 de octubre que '...la especial protección que supone la agravación se fundamenta en su relación con el artículo 47 de la Constitución , en cuanto reconoce el derecho a una vivienda digna. Por ello solo será procedente su aplicación cuando la defraudación recaiga sobre viviendas que se destinen a su uso propio como lugar de residencia de la persona, donde puede establecer su domicilio, pues son las únicas que pueden ser consideradas bienes de primera necesidad'.

Pues bien, los perjudicados han admitido en el plenario que nunca esa vivienda ha constituido su residencia o domicilio habitual, que la han destinado al arrendamiento.

Tampoco concurre la agravación específica de abuso de confianza de relaciones personales entre las partes. Sobre esta agravante sienta la sentencia 15 de octubre de 2013: 'Ciertamente, tiene declarado esta Sala que el abuso de las relaciones personales que permite una mayor intensidad en la gravedad de la pena supone, lógicamente, un plus que hace de mayor gravedad el quebrantamiento de confianza implícito en delitos de este tipo, pues en caso contrario, tal quebrantamiento se encuentra ordinariamente inserto en todo comportamiento delictivo calificable como estafa ( Sentencias 354/2013, de 17 de abril , 2549/2001, de 4 de enero de 2002 , y 1753/2000, de 8 de noviembre , entre otras).

En nuestro supuesto de hecho, no se ha acreditado otra relación personal entre las partes que la compraventa de esa vivienda y solo dos contactos personales, uno a la firma del contrato privado y otra a la firma de la escritura pública, por lo que no concurre esa relación personal reforzada que requiere la aplicación de la agravante que nos ocupa.

Segundo .- Como decíamos, los hechos declarados probados son constitutivos del delito de apropiación indebida del artículo 252 del C.P . en relación con el artículo 250.1.6 del mismo código , imputable a D. Amadeo .

Sienta la sentencia del T.S. de 26 de noviembre de 2013 . 'En efecto, es un tópico legal y también de jurisprudencia plenamente consolidada (en múltiples sentencias de esta sala, después de la de 25 de febrero de 1991 , importante por su claridad) que lo denotado como 'apropiación indebida', ahora en el art. 252 Cpenal , son dos distintas formas de comportamiento antijurídico. Una primera, que se ajusta al tenor más literal del sintagma, es la que, de forma paradigmática, se produce cuando quien ha recibido una cosa mueble por un título que comporta la obligación de entregarla o devolverla, llegado el momento, no lo hace, al haber dispuesto de ella ilícitamente como dueño, por propia decisión. La otra, también en su versión más emblemática, tiene lugar cuando lo entregado, con determinado fin, es una cantidad de dinero que, bien fungible por excelencia, no se está obligado a conservar en su identidad física, sino a darle, como valor, el destino pactado; lo que finalmente no se produce, también por una decisión autónoma del receptor, que lo adscribe a otra finalidad. Siempre, en ambos casos, es obvio, con pérdida y en perjuicio de otro.'.

De la prueba practicada - ver manifestaciones del acusado y del empleado de la entidad bancaria D. Jose Antonio - la promoción de las viviendas en la que estaba la adquirida por los perjudicados estaba vinculada a la C/C NUM003 de la Caixa. En esa cuenta corriente no consta ingresó alguno del importe entregado por los perjudicados para cancelarla hipoteca (ver folios 62 a 66 del rollo de Sala), pero sí consta la entrega del dinero por el importe de la hipoteca por los perjudicados (ver folios 64 y 65 de las actuaciones y manifestaciones de acusado y del Sr. Inocencio ), así como el ingreso del acusado de esos cheques y cantidad en efectivo por ese importe en otras cuentas corrientes de la misma entidad bancaria (ver folios 84 y 85 de las actuaciones y 62 y siguientes del rollo). En efecto, si se observan los documentos que constan a esos folios se acredita que el dinero para la cancelación de la hipoteca no se ingresó en la cuenta vinculada y se ingresó por el acusado en otras de la misma entidad bancaria, y no se nos diga, que fue un error cometido por la Caixa porque los ingresos de Cheques y dinero en efectivo lo efectuó personalmente el acusado a esas otras cuentas, no como realizó en otra ocasiones con otros compradores, como se infiere de los movimientos de la c/c a la promoción (folios 62 y siguientes del rollo), que igualmente habían decidido cancelar la hipoteca.

En suma, y como afirma la sentencia del T.S. citada en último lugar en un supuesto de hecho muy similar al que nos ocupa: 'De la sentencia impugnada resulta que Roman , en la calidad de consejero-delegado de la entidad de referencia, entre mayo y junio de 2001, celebró los cinco contratos de venta relacionados en los hechos probados; en los que constan también como realizados otros dos, en octubre, a través de Carlos Antonio , como representante legal de la sociedad.

En todos los contratos figuran entregadas por los compradores determinadas cantidades en concepto de precio, recibidas por la vendedora con la obligación de destinar una parte a la cancelación de las hipotecas que pesaban sobre cada vivienda y cada plaza de garaje; hipotecas que, salvo en uno de los casos, no fueron canceladas.

El supuesto que se contempla, de vendedor, que obligado a destinar una parte del precio a levantar una carga que grava el inmueble vendido, resuelve no hacerlo, sabiendo que perjudica, es típicamente constitutivo de esta segunda modalidad de apropiación indebida (así resulta, entre otras, STS 373/1998, de 24 de diciembre ). Y el dolo requerido en el supuesto y en el caso, está constituido por la voluntad consciente de realizar los elementos objetivos del tipo, aquí el incumplimiento de la obligación conocida y asumida que se siguió del hecho de destinar la parte del precio con la que tendría que haberse levantado la carga hipotecaria a otros fines, en contra de lo pactado, y en claro daño del comprador ( SSTS 131/2006, de 25 de enero , de 8 de febrero, entre muchas).

Pues bien, así las cosas la sola idea de que Roman pudo no haber sido consciente de las obligaciones contraídas por GI COACM en virtud de su intervención como representante cualificado de la misma, resulta francamente fuera de lugar; tratándose como se trataba de un hombre de empresa, cuando menos normalmente dotado, y desde luego experimentado en ese tipo de relaciones contractuales. Y si, sabiendo los términos en que contrataba, y habiendo recibido las cantidades correspondientes, con la parcial afectación que consta, tratándose de decisiones de su precisa responsabilidad, sin embargo, no las adoptó, conociendo como conocía las consecuencias para las contrapartes, es asimismo obvio que es merecedor del reproche contenido en la sentencia.'

En nuestro caso, el acusado era el administrador de una empresa dedicada a la promoción de viviendas, era consciente que los perjudicados le habían entregado el dinero reiterado para cancelar la hipoteca que pesaba sobre la vivienda adquirida y no realizó esa cancelación.

Tercero.- Por lo expuesto, estimamos que se ha acreditado todos y cada uno de los requisitos para apreciar el delito de apropiación indebida de los artículos indicados imputable al acusado, siendo de aplicación el subtipo agravado del nº 6 (actual 5ª) del apartado primero del artículo 250 del C.P ., ya que la cantidad apropiada, más de 86.000 euros, supera con mucho los límites jurisprudenciales para ello, ya que se considera que a partir de los 36.000 euros es de aplicación este subtipo agravado, pudiéndose citar a título de ejemplo la sentencia de 22 de septiembre de 2006 del T.S ., así como los 50.000 euros del actual 250.1.5º del C.P.

Cuarto .- Concurre la circunstancia atenuante analógica a la de reparación del daño del artículo 21.5 del C.P .

Se ha probado que las amortizaciones de la hipoteca hasta la fecha han sido abonadas por el acusado. Ahora bien, sobre un total superior a los 86.000 euros, el acusado ha abonado tan solo 12.000 euros del capital prestado (folio 82 del rollo), por lo que la escasa cantidad reparada solo puede dar lugar a la apreciación de la atenuante analógica indicada.

Quinto.- Teniendo en cuenta las reglas del artículo 66 del C.P ., la atenuante apreciada, el perjuicio causado, se impone al acusado las penas de dos años de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo, multa de 6 meses con una cuota diaria de 10 euros, con una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas.

Las penas se imponen en su mitad inferior en atención a la atenuante apreciada, y en ejecución de sentencia se tendrá en cuenta los esfuerzos que haga el acusado a la hora de ponderar la posibilidad de la suspender el cumplimiento de la pena de prisión impuesta.

Sexto. - En el orden civil el acusado indemnizará a los perjudicados en el importe que resta del capital del préstamo hipotecario, que en la actualidad asciende a 74.506'79 euros, más intereses, cantidad en la que han resultados perjudicados D. Inocencio y Dª Rebeca , más intereses, sin perjuicio de que se descuenten en su caso las cantidades satisfechas por el acusado con posterioridad al dictado de esta resolución.

Procede imponer al acusado las costas causadas, incluyendo las generadas por la actuación de la acusación particular.

Fallo

Absolvemos al acusado D. Amadeo del delito de estafa por el que venia acusado.

Condenamos a D. Amadeo como autor responsable de un delito de apropiación indebida, ya definido, con apreciación de la atenuante analógica a la de reparación del daño, a las penas de dos años de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo, multa de 6 meses con una cuota diaria de 10 euros, con una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas.

Igualmente el acusado abonará las costas causadas, incluyendo las generadas por la actuación de la acusación particular

En el orden civil el acusado indemnizará a los perjudicados en el importe que resta del capital del préstamo hipotecario, que en la actualidad asciende a 74.506'79 euros, más intereses, cantidad en la que han resultados perjudicados D. Inocencio y Dª Rebeca , más intereses, sin perjuicio de que se descuenten en su caso las cantidades satisfechas por el acusado con posterioridad al dictado de esta resolución.

Se ratifica el auto de insolvencia dictado por el Juzgado de procedencia.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación, que puede prepararse ante este Tribunal dentro de los cinco días siguientes al de su última notificación, mediante escrito autorizado por letrado y procurador.

Así por esta nuestra sentencia, juzgando en única instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN. Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Sala que la dictó en Audiencia Pública. Doy fe.