Sentencia Penal Nº 17/2014, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 6, Rec 1104/2013 de 17 de Enero de 2014

Encabezamiento

SENTENCIA

Iltmos. Sres.

D./Dª. JOSE LUIS GONZALEZ GONZALEZ (Presidente)

D./Dª. JUAN CARLOS TORO ALCAIDE (Magistrado)

D./Dª. ANA ESMERALDA CASADO PORTILLA (Magistrada-Ponente)

En Santa Cruz de Tenerife, a 17 de enero de 2014.

Visto, en nombre de S.M., el Rey, ante esta Audiencia Provincial, el Rollo de APELACION SENTENCIA DELITO número 1104/2013 de la causa número 375/2013, seguida por los trámites del JUICIO RÁPIDO en el JDO. DE LO PENAL N. 8 de SANTA CRUZ DE TENERIFE, habiendo sido partes, de la una y como apelante/s D./Dña Cristobal representado/a por el/la Procurador/es de los Tribunales D./Dña EULALIA RAYA PASTOR y defendido/s por el/los Letrados/s D./Dña AVELINO MINGUEZ CAIÑA, y como apelado el Ministerio Fiscal .

Antecedentes

PRIMERO: Por el Juez de Instancia, con fecha 28 de octubre de 2013, se dictó Sentencia, cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

DEBO CONDENAR Y CONDENO a Cristobal como autor responsable, con la concurrencia de la circunstancia atenuante analógica de drogadicción prevista en el artículo 21.7 del CP , de los siguientes delitos:

- Un delito de ROBO CON INTIMIDACIÓN en las personas, previsto en el artículo 237 y 242, y penado en el artículo 242.1º del CP , con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia prevista en el artículo 22.8 del CP ; condenándolo a la pena de 2 años de prisión así como la inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

- Un delito de CONDUCCIÓN TEMERARIA previsto y penado en el artículo 380.1º del CP , a la a la pena de 9 meses de prisión con la inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Igualmente le condeno a la pena de privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores durante 2 años. Constando que el acusado no tiene permiso, implicará que no podrá obtenerlo durante ese plazo.

- Un delito de CONDUCCIÓN SIN CARNET previsto y penado en el artículo 384 del CP , condenándolo a la pena de 31 días de Trabajos en beneficio de la comunidad. Toda vez que el penado no ha prestado su consentimiento a dichos trabajos. Si en ejecución de la presente Sentencia no prestara su consentimiento, se le impondrá de forma alternativa, la pena de 3 meses de prisión con la inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Respecto al vehículo Renault Clio de color blanco, matrícula 0704-GKK que se halla en el Depósito Municipal, devuélvase a su propietario, quedando como depositario hasta que la presente resolución devenga en firmeza. Respecto del resto de piezas de convicción, una vez firme las actuaciones, se les dará el destino legal procedente que prevé el Real Decreto 2783/1976, de 15 de octubre, por el que se dispone la creación de depósitos judiciales únicos con el fin de conservar de modo unificado las piezas de convicción. En concreto se procederá a su destrucción.

Se mantiene la situación de prisión preventiva decretada respecto a Cristobal hasta la firmeza de esta Resolución o hasta que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 504 de LECRIM se llegue (en caso de recurso), a la mitad de la condena impuesta en esta Sentencia. En este supuesto, es decir cuando la situación de prisión provisional se extienda a una duración máxima de 1 año, 4 meses y 15 días (que se producirá el día 17/01/2015), se procederá a decretar la libertad inmediata del preso preventivo, hasta que no se resuelvan los recursos planteados.

SEGUNDO: En dicha Sentencia se declaran probados, los siguientes hechos:

Cristobal , con D.N.I. nº NUM000 , mayor de edad como nacido el día NUM001 /1984, nacido en San Cristóbal de La Laguna el día NUM001 de 1984, hijo de Luciano y de Salome , con numerosos antecedentes penales, habiendo cumplido diversas condenas a penas privativas que en total sumaban 8 años de prisión en las Ejecutorias nº 505/2004 y 167/2006 del Juzgado de lo Penal nº 1, 463/2005 del Juzgado de lo Penal nº 4 y 356/2004 del Juzgado de lo Penal nº 5, todos ellos de Santa Cruz de Tenerife, como la sentencia de 28/07/2012 (firme el 03/12/2004) por un delito de robo con violencia o intimidación en las personas a dos años de prisión, pena que dejó extinguida por cumplimiento el 09/04/2012, así como otras no computables a efectos de reincidencia, como la sentencia ejecutoria de 24 de abril de 2013 del Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 2 de Santa Cruz de Tenerife (JRD nº163/2013 ) que le condenó como autor criminalmente responsable de un delito de coacciones leves en el ámbito de la violencia de género ( arts. 172.2, párrafo 1 º y 3º del C.P .), y una falta de daños del artículo 625.1 del Código Penal , o la sentencia ejecutoria de 20 de junio de 2011 por un delito de quebrantamiento de condena.

Sobre las 12:00 horas del día 30 de agosto de 2013 en las dependencias de autoescuela que la mercantil ORIVE CENTRO DE FORMACION, S.L., tiene en la calle Heliodoro Rodríguez López, nº 9, de esta capital, y, escondiendo una mano debajo de un chubasquero para simular que llevaba un arma, le dijo a la empleada Catalina diciéndole: 'Aquí debajo tengo un arma, así que dame todo el dinero.', consiguiendo que la mujer, asustada, le diera los 25 euros que tenía en su bolso, aprovechando además el acusado la distracción de aquélla para coger, las llaves de tres vehículos de la autoescuela (los matriculados 9141-GCC, 0704-GKK y 2880-GJY), marchándose del lugar.

Acto seguido, utilizando las llaves que obtuvo, abrió y puso en marcha el Renault Clío con placas de matrícula 0704-GKK, que estaba estacionado en la misma calle de la autoescuela mencionada, y lo utilizó circulando con el mismo.

Sobre las 05:00 horas del día siguiente, 31 de agosto, efectivos de la Policía local recibieron una llamada de la Central donde alertaba de la existencia de un Renault Clio Blanco que circulaba de forma temeraria. Dicho vehículo es hallado por agentes de la Policía Local, en la Avenida de Venezuela de esta capital,. Una vez que Cristobal apercibe su presencia emprende su huída a velocidad muy elevada, superior a la máxima permitida en vía urbana, saltándose las señales de tráfico y llegando a circular en sentido contrario al permitido y a elevada velocidad por el Viario del Barranco de Santos. De hecho cuando circuló en sentido contrario por dicho viario, obligó a Pedro Jesús (quien circulaba con un ciclomotor junto con su madre de paquete) a realizar maniobras de esquiva para apartarse y evitar la colisión.

Cristobal finalmente pudo ser interceptado y detenido al colisionar con el vehículo policial del indicativo policial Bravo-56 (de titularidad municipal) en la rotonda del Viario del Barranco de Santos con la Avenida de Venezuela, ocasionando desperfectos tanto al vehículo policial como al vehículo de la autoescuela, que no constan tasados.

Al tiempo de realizar la conducción descrita el acusado carecía de todo tipo de permiso o licencia de conducción que le habilitara para ello por no haberlo obtenido nunca.

En el interior del vehículo recuperado se encontró el chubasquero empleado de la sustracción y al cachear al acusado se le intervino el juego de llaves correspondiente el vehículo con placas de matrícula 9141-GCC. Llaves que se encontraron en el interior del pantalón que llevaba debajo de otro pantalón que también tenía puesto.

Ha quedado acreditado que Cristobal es consumidor dependiente de sustancias estupefacientes, en concreto de heroína. Así consta que en enero del 2012 inició tratamiento para deshabituación en la UAD de Ofra, abandonándolo en varias ocasiones y reincorporándose de forma intermitente.

Catalina renunció a ser indemnizada por los 25 euros sustraídos.

TERCERO: Se aceptan los hechos de la Sentencia apelada.

CUARTO: Contra dicha Resolución, se interpuso Recurso de Apelación por las representaciones de D./Dña. Cristobal dándose traslado al Ministerio Fiscal , se elevaron las actuaciones a este Tribunal y dado el correspondiente trámite al Recurso, señalándose el día de la fecha para deliberación, votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso presentado por la representación del condenado pretende la revocación de la sentencia dictada alegando, error en la valoración de la prueba , inaplicación de precepto legal e infracción de precepto constitucional o legal

SEGUNDO.- Siguiendo el mismo orden expositivo del recurrente debemos señalar:

Respecto del error en la valoración de la prueba en la apreciación del delito del art. 384 del CP ( en realidad el motivo alegado no sería tal sino más bien infracción de precepto legal por indebida aplicación de dicho tipo penal) , el motivo debe ser desestimado pues si bien es correcta y vigente la doctrina jurisprudencial alegada en relación con la atipicidad de las conductas en aquellas supuestos en que el sujeto posea una 'licencia' que autorice a la conducción de cualquier otro tipo de vehículos, no es menos cierto que las afirmaciones contenidas en el escrito de apelación al respecto de dicha posesión, esto es, que el acusado tenía a la fecha de los hechos licencia para la conducción de ciclomotores , se encuentran huerfanas de prueba. No obra en las actuaciones que el Sr. Cristobal hubiera obtenido tal habilitación , es más al folio 60 consta que los resultados obtenidos de la DGT son negativos.

Respecto del error relativo a la atribución subjetiva de los hechos al apelante, este Tribunal no encuentra motivos para sustituir la valoración probatoria realizada por el Juez de Instancia, con base en las facultades que le atribuye el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y contando con las ventajas y garantías de la oralidad, inmediación y contradicción en la práctica de las pruebas, compartiendo, en consecuencia, la conclusión a la que llega dicho Juzgador quien después de analizar de forma detallada y minuciosa la prueba practicada, concluye que resulta suficiente para acreditada la participación en los hechos del mismo.

Las alegaciones de los recurrentes no desvirtúan los razonamientos -que se asumen íntegramente y se dan aquí por reproducidos- aducidos por el Juez de Instancia para fundamentar su pronunciamiento condenatorio.

Así recordaremos que el dictado de un pronunciamiento condenatorio en el ámbito del derecho penal exige que se haya producido una actividad suficiente probatoria en el curso del juicio oral, revestidas de todas sus garantías legales y constitucionales exigibles, naturalmente de cargo; apta para producir la enervación de la presunción de inocencia del acusado de que goza como todo ciudadano por virtud de mandato constitucional. La actividad probatoria revestidas de sus formalidades legales ha de proyectarse tanto sobre la participación en los hechos del acusado , como en el conjunto de elementos que integren la modalidad delictiva de que se trate incluido el elemento subjetivo (dolo de incumplimiento).

Así el recurso presentado se encuentra con la doctrina referida al error en la valoración de la prueba cuando afirma que no está resulta acreditado que el impago fuera voluntario. Así constituye una doctrina jurisprudencial reiterada que, cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el juzgador de la instancia en uso de la facultad que le confieren los artículos 741 y 973 de la Ley de enjuiciamiento Criminal y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, la observancia de los principios de inmediación, contradicción y oralidad a que esa actividad se somete, conducen a que, por regla general, deba reconocerse singular autoridad a la apreciación de las pruebas hecha por el Juez en cuya presencia se practicaron, por lo mismo que es este Juzgador, y no el Órgano 'ad quem', quien goza de la privilegiada y exclusiva facultad de intervenir en la práctica de prueba y de valorar correctamente su resultado, apreciando personal y directamente, sobre todo en las declaraciones de las personas que declaran en el acto del juicio, su expresión, comportamiento, rectificaciones, dudas, vacilaciones, seguridad, coherencia, y en definitiva, todo lo que afecta a su modo de narrar los hechos sobre los que son interrogados haciendo posible, a la vista del resultado objetivo de los distintos medios de prueba, formar en conciencia su convicción sobre la verdad de lo ocurrido.

Pues bien, en el caso sometido a nuestra consideración en esta segunda instancia, entendemos que el juez a quo realiza una correcta, lógica y motivada valoración de la prueba practicada en el plenario pues, del conjunto de indicios concurrentes, entre los que se encuentra tanto el testimonio de la testigo, como las circunstancias objetivas (hallazgo de llaves, indumentaria utilizada) concluye acertadamente que el autor del delito de robo con intimidación no es otro que el acusado.

Por otra parte alega el recurrente , subsidiriamente, debería haberse apreciado la aplicación del subtipo atenuado del art. 242.4º del C.P y no el tipo básico del párrafo 1º. . Nos hallamos ante una alegación procesalmente extemporánea, ya que la apelante pretende que se le reconozca ante esta alzada, por vía de recurso , la existencia de un subtipo cuando, el mismo no fue invocado en la instancia, ni en el escrito de calificación provisional ( en el que niega los hechos) ni en el momento de elevar conclusiones a definitiva, tratándose de una cuestión planteada 'ex novo ' en el escrito de interposición del recurso que ahora resolvemos, privando con ello a la parte acusadora de cualquier posibilidad de contradicción probatoria y dialéctica, de forma que su examen en esta alzada vulneraría principios elementales tales como el de contradicción, determinación del objeto de proceso y su conocimiento previo y derecho de defensa consiguiente y derecho a un proceso con todas las garantías, incluyendo dos instancias. Dicha teoría ha sido reiterada y pacíficamente proclamada por la Jurisprudencia, mereciendo cita expresa por su claridad expositiva la Sentencia del Tribunal Constitucional de 28 de mayo de 1.992 que dice que 'en aras del principio acusatorio y rogatorio existente en ambas instancias lleva a no poder examinar en la alzada peticiones nuevas que no hubieran sido propuestas, pudiendo haberlo sido, en la primera' y las Sentencias 18/1989 de 30 de enero EDJ1989/780 y 150/1996 de 30 de septiembre EDJ1996/5552 que, al tratar el derecho a la doble instancia penal, recuerdan que el derecho constitucional a un proceso con todas las garantías incluye el de dos instancias y obviamente supondría una anulación de tal derecho y del derecho a poder ejercitar la defensa en ambas instancias admitir que se pueda modificar sustancialmente el objeto del proceso con la introducción de nuevas pretensiones no ejercitadas debidamente en la primera instancia.

TERCERO.- Por último se denuncia, bajo la denominación de infracción de precepto constitucional o legal , la indebida apreciación de la drogodependencia como circunstancia atenuante cuando debiera haberlo sido como circunstancia eximente.

El motivo debe ser desestimado, por los mismos argumentos contenidos en nuestro anterior fundamento jurídico, esto es, estimamos que el enjuiciador de instancia ha realizado una correcta valoración de las pruebas presentadas por la defensa al respecto.

La sentencia del juzgado de lo penal, en su fundamento jurídico quinto señala:

' si observamos la conducta exteriorizada por Cristobal podemos comprobar cómo tenía plena consciencia de la realidad, efectivamente entró en la autoescuela con un chubasquero ocultando su identidad también con gafas de sol grandes y una gorra y simulando que llevaba un arma. Esta preparación y planificación nos impide apreciar la eximente solicitada, ni siquiera en su modalidad de incompleta, puesto que es muestra de que el acusado conservaba sus facultades mentales al momento de cometer el robo. Si hubiera actuado plenamente afectado por la droga o el síndrome de abstinencia, no se hubiera molestado en ocultar su identidad puesto que no tendría conciencia de lo que está bien o de lo que está mal.

(.)

Por otro lado, la Médico Forense en su Informe dejó claro que el consumo de dichas sustancias no afectó a las capacidades volitivas e intelectivas del sujeto en tanto en cuanto tenía conciencia de la antijuridicidad de su conducta. Lo que se reveló también en el propio hecho de intentar huir de la policía.

A la vista de todas estas circunstancias, se estima que sólo se puede apreciar la atenuante analógica prevista en el artículo 21.7 del CP , puesto que no se dan los requisitos exigidos por la jurisprudencia para apreciar una mayor grado de afectación y consiguiente atenuación. Ello porque el sujeto pudo estar no afectado de adicción, sino del mero abuso de las sustancias que alegó consumía.'

Estos argumentos son más que suficientes para estimar que el grado de limitación en la voluntad sufrido por el acusado tiene su encuadre en la atenuación de la responsabilidad criminal del recurrente y no en su exención, como ahora se pretende.

CUARTO.- No apreciándose temeridad o mala fe en la interposición de los recursos , procede declarar de oficio las costas de esta segunda instancia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de D./Dña Cristobal contra la sentencia de 28 de octubre de 2013, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 8 de S/C de Tenerife, CONFIRMAMOS la misma; declarando de oficio las costas de esta segunda instancia.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al Rollo correspondiente, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA DE PUBLICACIÓN: Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, ante mi, el secretario Judicial, doy fe.