Sentencia Penal Nº 17/2015, Audiencia Provincial de Gipuzkoa, Sección 3, Rec 3009/2015 de 27 de Febrero de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA - SECCIÓN TERCERA

GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA - HIRUGARREN SEKZIOA

SAN MARTIN 41 2ª planta - C.P./PK: 20007

Tel.: 943-000713 Faxa: 943-000701

NIG PV / IZO EAE: 20.05.1-13/014498

NIG CGPJ / IZO BJKN :20.069.43.2-2013/0014498

RECURSO / ERREKURTSOA: Rollo apelación faltas / Falta-judizioko apelazio-erroilua 3009/2015-

Proc. Origen / Jatorriko prozedura: Juicio faltas / Falta-judizioa 3163/2013

Juzgado de Instrucción nº 1 de Donostia / Donostiako Instrukzioko 1 zk.ko Epaitegia

Atestado nº/ Atestatu-zk.:

NUM000

Apelante/Apelatzailea: Clara

Abogado/Abokatua: ANGEL OYARZUN NARBAEZ

Procurador/Prokuradorea: PEDRO MARIA ARRAIZA SAGUES

S E N T E N C I A N U M . 17/2015

ILMO/A. SR/A.:

MAGISTRADO/A

D/Dª: MARIA DEL CARMEN BILDARRAZ ALZURI

En DONOSTIA / SAN SEBASTIAN a veintisiete de febrero de dos mil quince.

VISTO en segunda instancia por el/la Ilmo./a. Sr/a. D/Dª MARIA DEL CARMEN BILDARRAZ ALZURI, Magistrado de esta Audiencia Provincial de Gipuzkoa - Sección Tercera, el presente Rollo de Faltas nº 3009/2015; seguidos en primera instancia por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Donostia con el nº de juicio de faltas 3163/2013 por falta de IMCUMPLIMIENTO DE REGIMEN DE VISITAS.

Antecedentes

PRIMERO.- El/La Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a-Juez del Juzgado de Instrucción nº 1 de Donostia dictó con fecha 24 de marzo de 2014 sentencia cuyo fallo dice:

' FALLO:

Condeno a la acusada Dª Clara , ya circunstanciada, como autora penalmente responsable de una falta de INCUMPLIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES FAMILIARES, a la pena de 30 DÍAS de MULTA a razón de 6 euros por día (180 euros), con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas, e imponiéndole las costas del proceso.'

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por Clara y admitido tal recurso en ambos efectos, fueron elevados los autos a esta Audiencia. Recibidos los autos, se formó el rollo y se siguió este recurso por sus trámites.

No se acepta el relato fáctico contenido en la sentencia apelada, cuya declaración de hechos probados debe ser sustituida en los siguientes términos:

El 13 de Septiembre de 2013 se presentó denuncia ante la Guardia Municipal por D. Vicente frente a Dª Clara por presunto incumplimiento del régimen de visitas al no haber entregado a su hija menor Marí Jose los días 24 de Junio y 8 de Julio de 2013 para cumplimiento del régimen de visitas en el periodo vacacional desde el 24 de Junio al 1 de Julio de 2013 y del 8 de Julio al 16 de Julio de 2013.

Fundamentos

PRIMERO.-

Recurre la Sentencia dictada por el Juzgado de Instrucción Nº 1 de esta ciudad la representacion procesal de Dª Clara , recurso que se circunscribe a la alegación del principio 'non bis in idem' y error en el juicio de inferencia en cuanto a la concurrencia del elemento subjetivo del injusto, interesando la admisión como prueba en segunda instancia de la documental que acompaña, para terminar solicitando que se revoque la condena impuesta.

SEGUNDO.-

Sobre la proposición de prueba en segunda instancia, el art. 790.3 de la Lecrim autoriza la práctica de la prueba en la segunda instancia siempre que no se pudiera proponer en la primera instancia o que propuesta fuera indebidamente denegada y de las admitidas y no practicadas. No habiendo comparecido la recurrente al acto de juicio no propuso prueba alguna, no pudiendo pretender ahora la admisión en su integridad del conjunto o bloque documental que se acompaña al escrito del recurso siendo que la práctica totalidad es documental que ha de entenderse disponía a fecha de celebración de juicio y que pudo aportarse. Por otra parte la prueba ha de ser pertinente y necesaria.

Señalado ello, se admitirá la documental que hace relacion al instituto de la cosa juzgada en cuanto excepción susceptible de apreciacion de oficio (doc. nº 1 a 5) y el Auto de fecha 2-4-2014 dictado por el Juzgado de Violencia Sobre la Mujer (doc. nº 10).

TERCERO.-

Estimada parcialmente la pretension de admisión de prueba, comenzando con las alegaciones esgrimidas en el primer motivo de apelación, y a través de las cuales ha de entenderse viene a denunciarse la posible vulneración del principio 'non bis in idem'', señalaramos que la institución de la cosa juzgada exige identidad tanto objetiva como subjetiva de modo que por aplicación del principio 'non bis in ídem ' se impida que pueda juzgarse a una persona dos veces por el mismo hecho punible. La denominada excepción de cosa juzgada, específicamente contemplada en el proceso penal como uno de los artículos de previo pronunciamiento del artículo 666.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , es por tanto una consecuencia inherente al principio 'non bis in idem ', el cual ha de entenderse implícitamente incluido en el artículo 25 de la Constitución , como íntimamente ligado a los principios de legalidad y de tipicidad de las infracciones, principio que se configura como un derecho fundamental del sancionado y que impide castigar doblemente por un mismo delito.

Las presentes actuaciones se incoan en virtud de denuncia formulada por el Sr. Vicente en ante la Guardia Municipal el 11-7-2013, en el que relata la no entrega de la menor Marí Jose por parte de la denunciada Sra. Clara los días 24 de Junio y 8 de Julio, y que en el día anterior (10-7-2013) y el dia de la denuncia ha intentado ponerse en contacto con su expareja pero que no ha conseguido ver a la misma.

Dicha denuncia es turnada por razon de la fecha de comisión de los hechos al Juzgado de Instrucción nº 1.

El mismo dia 11-7-2013 el Sr. Vicente interpone denuncia ante la Ertzaintza, relatando que habiéndose personado el 8-7-2013 en el domicilio materno para recoger a la menor no se ha encontrado a nadie en el domicilio.

Se alega por la recurrente que en virtud de esta denuncia se incoó por el Juzgado de Instrucción nº 3 procedimiento de Juicio de Faltas nº 3146/2013, señalándose como fecha de juicio el 7-11-2013, y que la causa se archivo por cuanto el denunciante no comparecio y el Ministerio Fiscal no formulo acusación.

Sin embargo con la documental aportada (cedula de citación y copia de la denuncia) no permite tener por probado ni que el objeto del citado procedimiento lo fueron los hechos denunciados ante la Ertzaintza y su resultado en los términos afirmados en el recurso.

Se aporta Sentencia dictada en fecha 10-4-2014 por el Juzgado de Instrucción nº 4 en autos de Juicio de Faltas 2890/2013, por la que, en lo que aquí nos afecta, se condena a la aquí recurrente como autora de una falta del art. 618.2 CP por no permitir las visitas que correspondían al Sr. Vicente con su hija menor del 8 al 16 de Julio de 2013.

Sin duda este período se concreta en la denuncia origen de esta causa y delimita tambien el objeto de este proceso, pero la precitada Sentencia siendo de fecha posterior a la que es objeto de recurso no se acredita su firmeza, siendo requisito previo, en principio, para la producción de la cosa juzgada material es que haya una Sentencia firme, por lo que no cabe apreciar la excepción siquiera parcial de cosa juzgada, pues de carecer de firmeza la sentencia, no sería en puridad la excepción de cosa juzgada la que habría de ser aplicada, sino en su caso la litispendencia, con idénticos efectos en orden a no duplicar los procesos judiciales con el riesgo de pronunciamientos diversos y aun contradictorios, y ello en el referido Juicio de Faltas 2890/2013.

La STS de fecha 1-7-2014 , señala lo siguiente: 'tiene establecido la jurisprudencia de esta Sala que en casos de doble enjuiciamiento de la misma persona por el mismo hecho, ha de darse prevalencia a la primera sentencia y declarar la consiguiente nulidad de la segunda. Tal solución tiene su apoyo en la doctrina sobre los efectos de cosa juzgada material de las sentencias firmes, que veda que puedan volver a ser juzgados los hechos ya sentenciados de forma irrevocable. El derecho a no ser enjuiciado penalmente más de una vez por unos mismos hechos, consagrado en el principio ' 'non bis in idem ' ', constituye una de las garantías del acusado reconocida en el ap. 1 del art. 24 de la CE , y es proclamado también en el ap. 7 del art. 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 19 de diciembre de 1966, que forma parte de nuestro ordenamiento, según lo dispuesto en el ap. 1 del art. 96 de la Constitución .

Aunque la duplicidad de condenas penales por unos mismos hechos a una misma persona por el mismo o distintos órganos judiciales no se halla prevista expresamente en el art. 954 de la LECr , debe estimarse la posibilidad de revisar tales sentencias ya sea mediante una interpretación amplia y extensiva del art. 954.4º de la LECr ., cuando se trata además de evitar situaciones que pugnan con el más elemental sentido de justicia, o bien aplicando el principio ' 'non bis in idem ' ', que puede apreciarse de oficio, y la doctrina sobre cosa juzgada material. En tales casos es unánime el criterio de que deberá anularse la sentencia dictada en segundo lugar, prevaleciendo la primera que se pronuncie ( SSTS 134/98, de 3-2 ; 820/98, de 10-6 ; 974/2000, de 8-5 ; 1417/2000, de 22-9 ; 944/2010, de 25-10 ; 1413/2011, de 30-12 ; 1006/2012, de 21-12 ; y 537/2013, de 12-6 ).' .

CUARTO.-

En cuanto al segundo motivo de apelación, su adecuada resolución exige partir de la consideracion de que la falta del artículo 618.2º C.P . exige intencionalidad ex artículo 5 del Código Penal , lo que obliga a huir de cualquier automatismo que considere que el mero incumplimiento es de por sí constitutivo de infracción penal, pues sólo quien conoce claramente su obligación y la deja de cumplir de forma deliberada en detrimento de los menores titulares del derecho puede plantearse ínsito en el analizado precepto; su ubicación sistemática entre las faltas contra las personas confirma que el tipo penal atiende, en el ámbito del bien jurídico protegido, al desarrollo integral de los menores, su integridad tanto física como psíquica. Que el artículo citado sea teóricamente aplicable cuando se denuncian incumplimientos del régimen de visitas, no significa que deba castigarse por dicho artículo siempre que se denuncie que un menor no ha sido entregado por un progenitor al otro, en la hora, fecha y lugar que el progenitor denunciante considera establecido judicialmente, pues dicho tipo penal, como el resto de los tipos penales, exige para su aplicación, en primer lugar la concurrencia acreditada sin ningún género de dudas de los elementos objetivos, y también la de los subjetivos, exigiéndose una intencionalidad incumplidora en el sujeto activo.

No todo incumplimiento o no cualquier incumplimiento ha de ser necesariamente calificado como constitutivo de falta. No es necesario para llegar a la solución absolutoria la acreditación de una causa de justificación 'ex art. 20.5º C.P .'. Acreditada la falta de entrega del o de la menor en un día determinado, es perfectamente posible que las circunstancias que rodean a ese incumplimiento objetivo lleven a excluir la concurrencia del elemento subjetivo del injusto, ya que los derechos y deberes de los progenitores respecto de sus hijos menores han de estar siempre en función del 'superior interés del menor', sin que quepa por ello hacer presunciones en contra de reo.

Por lo que se refiere al presente caso, la Sentencia impugnada da por probada la comisión por la recurrente de una falta del art. 618.2 del Código Penal , y acreditada la responsabilidad penal de la misma en base a que existiendo resolución judicial que establece que el Sr. Vicente debía disfrutar de su hija menor desde el 24-6-2013 al 1-7-2014 y del 8-7-2013 al 16-7-2013, la Sra. Clara no hizo entrega de la menor los días 24 de Junio y 8 de Julio de 2013 a pesar de que el Sr. Vicente acudiera a recoger a Marí Jose , tal y como declarare el denunciante, infiriendo la voluntad incumplimiento además de la circunstancia de no haber comparecido la denunciada al acto de juicio a fin de argumentar y dar su versión de lo sucedido.

La apelante no cuestiona la veracidad de la narración de los hechos contemplada en el apartado de hechos probados de la Sentencia, en lo que hace a la no entrega de la menor Marí Jose a su padre en los términos señalados, lo que cuestiona la apelante y constituye el fundamento de la impugnación de la Sentencia es que la no entrega de la menor no obedecio a la voluntad e intención de incumplir con el régimen de vistas señalado judicialmente, sino de proteger a la menor y evitarle situaciones como la vivienda el 1-6-2013, cuando la menor estaba con su padre consistente en haber sido detenido sobre las 7:00 horas de la mañana en estado de embriaguez y con la niña dentro del vehiculo, habiendo esta pasado la noche en el coche, lo que determino que el 25-6-2013 interpusiera demanda de modificación de medidas, habiéndose dictado Auto de 17-1-2014 por el que se deja sin efecto el régimen de visitas sustituyéndolo por otro a efectuarse en el Punto de Encuentro bajo la supervisión de profesionales del centro.

Pues bien, examinadas las actuaciones el recurso debe ser estimado al considerar atendibles este Tribunal unipersonal los razonamientos en que se apoya.

Ciertamente como señala el Juzgador de instancia a la fecha de los hechos no había recaido resolucion judicial alguna que modificara el régimen de visitas establecido en Sentencia de 24-3-2010 del Juzgado de Instancia nº 3 que aprueba el convenio regulador de las relaciones paterno-filiales, y 'ab initio' en tanto en cuanto se mantenga dicho régimen y no se de lugar a la modificación o suspensión del mismo, ha de darse cumplimiento a la obligación de entregar a los menores para que goce del derecho de visitas el progenitor no custodio. Ahora bien para indagar la intencionalidad propia de la infracción que se imputa a la recurrente, no puede hacerse abstracción de los datos fácticos coetáneos y posteriores que rodean a los hechos denunciados.

Y desde esta perspectiva, valorada en conjunción con la declaracion del denunciante en el acto de juicio, concurre en el presente caso un aspecto que si bien no fue alegado en el acto de juicio, al que voluntariamente no compareció la denunciada y ahora recurrente pese a las cuestiones que en él se ventilaban, sí que aparece incorporado al procedimiento por la propia declaracion del Sr. Vicente y esclarecida en mayor medida con la prueba documental admitida en esta segunda instancia, cual es que en proximidad temporal a los hechos denunciados había sido interpuesta una demanda de modificación de medidas en relacion al régimen de visitas del padre con la menor por razón, según refiere el mismo denunciante, de haber dado positivo en una prueba de alcoholemia, y que era ésta la razón por la que a partir de Junio la denunciada le manifiesta que no le entrega a la niña. Añade que al final no era nada grave ni delito.

Es decir, el Sr. Vicente apunta a la circunstancia aducida por la denunciada como causa para la no entrega de la menor. Y no obstante la minusvaloración por el denunciante de aquellos hechos, no puede hacerse abstracción de la adopción con caracter urgente 'ex art. 158 CC ' de una modificación del régimen de visitas del padre con la hija, estableciéndose un régimen de carácter supervisado en el Punto de Encuentro. Así resulta del Auto de fecha 2-4-2014 (folio 120 de las actuaciones). Restriccion en orden a un desarrollo normalizado del régimen de visitas que sólo puede venir determinado por exigirlo el interés superior del menor.

Circunstancias que excluyen, en este caso concreto, pueda apreciarse una voluntad dolosa de la denunciada encaminada a impedir el normal desenvolvimiento del régimen de visitas establecido judicialmente.

Por lo cual con estimacion del recurso de apelación se revoca la resolución recurrida dejando sin efecto la condena de la apelante.

QUINTO.-

De acuerdo con lo dispuesto en los artículos 123 y 124 del C. Penal y 239 y ss de la Ley de enjuiciamiento criminal , no ha lugar a efectuar expreso pronunciamiento de las costas causadas, debiendo declararse de oficio las devengadas en la segunda instancia.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debo estimar y estimo el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dª Clara contra la Sentencia dictada en fecha 24 de Diciembre de 2014 en el Juicio de Faltas nº 3163/2013 seguido en el Juzgado de Instrucción nº 1 de los de esta ciudad de San Sebastian, y en consecuencia debo REVOCAR Y REVOCO la indicada resolución y ABSUELVO libremente a aquella de la falta de la que había sido acusada con declaración de oficio de las costas de esta alzada.

Contra la presente resolución no cabe recurso ordinario alguno.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado del que proceden, con testimonio de esta sentencia para su conocimiento y cumplimiento.

Así por esta mi sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, estando celebrando audiencia pública. Certifico.