Sentencia Penal Nº 17/2015, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 6, Rec 67/2014 de 29 de Enero de 2015

Encabezamiento

SENTENCIA

SENTENCIA

ILMOS. SRES:

D. Emilio J. J. Moya Valdés ( Presidente )

D. Jose Luis Goizueta Adame ( Magistrado )

D. Salvador Alba Mesa ( Magistrado )

En las Palmas de Gran Canaria, a veintinueve de enero de dos mil quince.

Vistos por esta Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, los autos de P.A. nº 151/2014 Rollo nº 67/14, procedente del Juzgado de lo Penal núm. 3 de Las Palmas , en el que figura como apelante Jose Antonio , representado por el procurador DOÑA PALMIRA MARIA CARMEN ABENGOECHEA , y defendido por el letrado DOÑA MARIA CRISTO TORRES GIL , habiendo sido parte el Ministerio Fiscal , y ponente de la misma el Ilmo. Sr. Don Salvador Alba Mesa.

Antecedentes

PRIMERO: Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO: Por el Juzgado de lo Penal se dictó sentencia con fecha 30 de septiembre de 2013 por la que se condena al acusado como autor de un delito contra la salud pública , con la concurrencia de la circunstancias atenuante analógica de dilaciones indebidas , a la pena de seis meses de prisión , inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena y multa de 40 euros , con responsabilidad personal subsidiaria de 4 dias de privación de libertad en caso de impago.

CUARTO: Remitidos los autos a esta Audiencia, y no estimándose necesaria la celebración de vista, quedaron los mismos pendientes para sentencia .

Fundamentos

PRIMERO.- analicemos , en primer lugar , la petición de nulidad articulada por la defensa , en torno al hecho de que durante la fase de instrucción se practicaron dos pruebas testificales , de un policía local y del supuesto comprador de droga , sin la citación para su practica de la defensa.

Partiendo del hecho , indudable , y así reconocido por la sentencia ahora iumpugnada , de que la practica de sendas pruebas testificales es nula y se practicó sin respeto al principio de contradicción , vulnerando sobremanera el derecho de defensa del acusado , quien no pudo intervenir en fase de instrucción en las mismas , la conclusión no puede ser otra que la aplicación de la doctrina constitucional sobre la conexión de antijuricidad.

La STS de 22 de enero de 2013 , recoge con extensión esta doctrina del modo siguiente:

Los dos primeros motivos de recurso, que por su íntima relación deben ser examinados conjuntamente, se articulan al amparo del art 852 de la Lecrim EDL 1882/1, y denuncian como infringidos, respectivamente, los derechos fundamentales a la tutela judicial efectiva y a la presunción de inocencia, garantizados en el art 24, párrafos 1 º y 2º, de la CE . EDL 1978/3879 Estima la parte recurrente que, después de que el Tribunal sentenciador anulase la prueba de cargo derivada de las intervenciones telefónicas, por vulneración de garantías constitucionales, ni se ha motivado suficientemente la condena impuesta ni existe prueba de cargo válida que la justifique.

La sentencia impugnada EDJ 2011/375727 reconoce expresamente en el apartado séptimo del fundamento dedicado a las cuestiones previas, que ' en el caso tratado existe una relación de causalidad entre la detención del acusado e intervención de la droga, con la información obtenida a través de las intervenciones telefónicas. Así se hace constar en la diligencia inicial de las actuaciones policiales NUM000 , folio 174 del sumario, cuando se afirma que se tenía conocimiento que en el día de la fecha y en horas de la tarde, Ceferino realizaría transacciones de cocaína, siendo ésta la razón por la que ese día se dispuso un servicio de vigilancia sobre el investigado.'

Sin embargo el Tribunal sentenciador justifica la condena estimando que existe prueba de cargo suficiente y válida para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia del recurrente, pese a la previa declaración de nulidad de las intervenciones que afectaban al teléfono del acusado y que impide tomar en consideración el resultado de dichas intervenciones, así como las pruebas derivadas. Considera el Tribunal de Instancia que la actuación policial en la que se produjo la detención del recurrente y la ocupación de una pequeña cantidad de cocaína en el bolso de su esposa, ' no se produce de inmediato, en base directamente a esa información, sino también en función de los movimientos que realiza el investigado el día de los hechos, todo ello teniendo en cuenta que ya se habían efectuado otros seguimientos, se conocía su proceder, desplazamientos que realizaba desde dos domicilios, se había identificado previamente su vehículo y el día de los hechos, por medio del servicio de vigilancia establecido se detecta su presencia en el domicilio de la zona de La Verdellada, su desplazamiento en un vehículo, previamente identificado, hasta el aparcamiento de la zona de Alcampo, donde lo estaciona. En aquel momento, ya se sospechaba que utilizaba este emplazamiento para otras transacciones, realiza llamadas telefónicas desde una terminal no intervenida y finalmente se procede a su identificación y cacheo '.

La Sala sentenciadora, después de efectuar un análisis jurídico de la doctrina de la conexión de antijuridicidad , utilizada según su expresión ' para eludir el efecto anulatorio de las fuentes de prueba' en supuestos de pruebas derivadas indirectamente de infracciones constitucionales, y después de señalar que la aceptación y alcance de esta doctrina 'no puede considerarse pacífica en la propia sede de la jurisprudencia emanada de la Sala Segunda del Tribunal Supremo', llega a la conclusión de que en el caso actual, pese a que la detención del recurrente se produjo como consecuencia directa de una información obtenida en una intervención telefónica declarada nula, no hay conexión de antijuridicidad con la ocupación de la droga y las pruebas subsiguientes. Y ello teniendo en cuenta que la ruptura de la conexión se produce ' porque la información obtenida directamente de las escuchas viene acompañada de otros actos de investigación, en especial seguimientos y percepción visual de situaciones sospechosas en el sujeto investigado'.

TERCERO.- Las razones expuestas por el Tribunal sentenciador determinan la necesidad de estimar el recurso.

En efecto, acudiendo al relato fáctico se constata que las actuaciones supuestamente sospechosas del sujeto investigado, ajenas al conocimiento previo obtenido de las intervenciones anuladas, consisten únicamente en que el acusado acudió con su esposa a un Centro Comercial y desde su aparcamiento realizó varias llamadas telefónicas, cuyos destinatarios y contenido se ignoran, pues las hizo desde un teléfono no intervenido, y en el momento de realizar las llamadas ' ante la sospecha de que pudiera estar contactando con posibles receptores de droga fue identificado por los agentes de policía que realizaban su seguimiento, procediendo a ocupar el bolso que llevaba su esposa '.

Es claro que el comportamiento de un ciudadano común al acudir en coche con su esposa a un Centro Comercial y efectuar desde el vehículo aparcado varias llamadas con el móvil no constituye una conducta que, por sí misma, pueda determinar indicio alguno de dedicación al tráfico de estupefacientes, por lo que lo determinante para justificar la detención y el registro policial del bolso de la esposa del acusado fue únicamente la información previa, obtenida en las intervenciones anuladas, en el sentido de que dicha tarde el detenido pretendía reunirse en el aparcamiento con diversos receptores de droga.

No concurre, en consecuencia, ruptura alguna de la conexión de antijuridicidad , por lo que la ocupación del bolso con droga constituye una prueba ilícita indirectamente derivada de la intervención inconstitucional y lo mismo puede afirmarse respecto de las pruebas subsiguientes (registro domiciliario y declaración policial del recurrente).

CUARTO.- La argumentación de la sentencia impugnada EDJ 2011/375727 nos requiere un esfuerzo de claridad y concisión respecto de la aplicación en nuestro ordenamiento de lo dispuesto en el art 11 de la LOPJ EDL 1985/198754 , en relación con la doctrina de la conexión de antijuridicidad , sintetizando la doctrina expuesta en la reciente STS 811/2012, de 30 de octubre EDJ 2012/258994, y en su voto particular, prácticamente concurrente, que completa y matiza algunas de las valoraciones de la sentencia.

El art. 11.1 de la L.O.P.J . EDL 1985/198754 establece con claridad que 'en todo tipo de procedimientos no surtirán efecto las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, violentando los derechos o libertades fundamentales '.

La prohibición de la prueba constitucionalmente ilícita y de su efecto reflejo, o indirecto, pretende, en primer lugar, otorgar el máximo de protección a los derechos fundamentales constitucionalmente garantizados y, en segundo lugar, ejercer un efecto disuasorio de conductas anticonstitucionales en los responsables de la investigación criminal.

La prohibición alcanza tanto a la prueba en cuya obtención se ha vulnerado un derecho fundamental como a aquellas otras que, habiéndose obtenido lícitamente, se basan, apoyan o deriven de la anterior, pues sólo de este modo se asegura que la prueba ilícita inicial no surta efecto alguno en el proceso. Prohibir el uso directo de los medios probatorios ilícitos y permitir su aprovechamiento indirecto, vacía la norma de contenido efectivo, pues la utilización de procedimientos inconstitucionales acaba indirectamente surtiendo efecto.

La jurisprudencia del Tribunal Constitucional, cuya doctrina en esta materia nos vincula ( art 5 1º LOPJ EDL 1985/198754 ), ha matizado la aplicación del art 11 LOPJ EDL 1985/198754 , en función de la extensión que su propia jurisprudencia iba otorgando a las violaciones constitucionales en materia probatoria y las consecuencias anulatorias que esta extensión podía determinar en caso de aplicación ilimitada del efecto indirecto, desarrollando la doctrina de la conexión de antijuridicidad , en la STC 81/98, de 2 de abril , dictada por el Pleno EDJ 1998/1494.

La conexión de antijuridicidad supone el establecimiento de un enlace jurídico entre una prueba y otra, de tal manera que, declarada la nulidad de la primera, se produce en la segunda una conexión que impide que pueda ser tenida en consideración por el Tribunal sentenciador a los efectos de enervar la presunción de inocencia del acusado. Pero esta conexión no es meramente causal sino que admite excepciones, que se traducen en la práctica en limitaciones de la prohibición absoluta de valoración de las pruebas indirectamente derivadas de una infracción constitucional. Es decir que para evitar extender hasta el infinito el efecto prohibitivo derivado del artículo 11.1 LOPJ EDL 1985/198754, se admiten excepcionalmente factores de corrección. Este criterio del Tribunal Constitucional coincide, en líneas generales, con las doctrinas vigentes en el Derecho Comparado sobre esta materia.

El juego de regla general y excepción se deriva de que la prohibición de valoración se encuentra anclada constitucionalmente en el derecho a un juicio con todas las garantías, que impide la utilización de un medio probatorio en cuya obtención se haya producido una vulneración de derechos constitucionales, y además en nuestro ordenamiento esta prohibición constituye un mandato legal específico ( art. 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial EDL 1985/198754). Por ello la prohibición de valoración referida a las pruebas obtenidas indirectamente mediante la utilización de fuentes de información procedentes de pruebas ilícitas tiene que constituir la regla general, que solo cabe exceptuar, conforme a la citada doctrina constitucional, cuando concurra un supuesto específico de desconexión, que debe constatarse en cada caso, identificando con claridad el supuesto aplicado y especificando las razones que justifican su utilización.

QUINTO.-.- Como ya señalamos en nuestra sentencia 1451/2003, de 26 de noviembre EDJ 2003/209345, 'Tanto el Tribunal Constitucional ( S.S.T.C. 161/1999 EDJ 1999/27065 y 49/99 EDJ 1999/6871, entre otras), como esta misma Sala (S 20 de abril de 2001, núm. 676/2001 EDJ 2001/8325), han señalado que 'sólo si la prueba refleja resulta jurídicamente ajena a la vulneración del derecho y la prohibición de valorarla no viene exigida por las necesidades esenciales de la tutela del mismo cabrá entender que su efectiva apreciación es constitucionalmente legítima, al no incidir negativamente sobre ninguno de los aspectos que configura el contenido del derecho fundamental sustantivo'.

Para hacer conciliable esta doctrina con lo establecido en el art 11.1º de la LOPJ EDL 1985/198754 ha de estimarse que estos supuestos de desconexión jurídica constituyen excepciones a la regla general de exclusión.

La regla general de exclusión de las pruebas obtenidas a través del conocimiento que tiene su origen en otra contraria a las exigencias constitucionales es reconocida por el Tribunal Constitucional en la propia Sentencia del Pleno que estableció la doctrina de la conexión de antijuridicidad ( STC 81/98, de 2 de abril EDJ 1998/1494).

Así en esta sentencia el Tribunal Constitucional proclama enfáticamente que ' la regla general, tal y como hemos expresado en diversas ocasiones ( SSTC 851/1994 EDJ 1994/2306 ; 8611995 EDJ 1995/ 2449; 181/1995 EDJ 1995/6353 ; 49/1996 EDJ 1996/936) y reafirmamos expresamente ahora, es que todo elemento probatorio que pretenda deducirse a partir de un hecho vulnerador del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones telefónicas se halla incurso en la prohibición de valoración ex art. 24.2 C.E EDL 1978/3879.'

En consecuencia son erróneas las interpretaciones de la doctrina de la 'conexión de antijuridicidad ' en el sentido de convertir la excepción en regla. La regla general, en los supuestos de pruebas derivadas de una infracción constitucional, sigue siendo la prohibición de valoración'.

SEXTO.-.- El análisis de la excepcional concurrencia de un supuesto de desconexión exige un examen complejo y preciso de cada supuesto que va más allá de la mera relación de causalidad natural.

En primer lugar es necesario un análisis desde una perspectiva externa, partiendo del examen de las necesidades esenciales de tutela del derecho fundamental afectado. Cuando la necesidad de tutela de un derecho fundamental es especialmente intensa, como sucede por ejemplo en los supuestos de tortura o en los de vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas sin ningún tipo de autorización judicial, excepcionar la regla general de exclusión de las pruebas obtenidas a partir del conocimiento que tiene su origen en la violación de dichos derechos puede incentivar la comisión de infracciones y privarles de una garantía indispensable para su efectividad. Por tanto en estos supuestos no cabe admitir excepción alguna, y el examen debe concluir en esta perspectiva externa.

Solo cuando nos encontramos ante una injerencia llevada a cabo con intervención judicial, pero con motivación insuficiente, como sucede en el caso actual, puede pasarse al análisis interno de la eventual concurrencia de un supuesto de ruptura de la conexión de antijuridicidad , pues en estos supuestos el Tribunal Constitucional estima que la necesidad de tutela inherente al derecho fundamental puede quedar satisfecha con la prohibición de valoración de la prueba directamente constitutiva de la lesión, sin que resulte necesario extender ilimitadamente dicha prohibición a las pruebas derivadas.

Es solo en estos supuestos, por tanto, cuando cabe la posibilidad de analizar la prohibición desde el punto de vista interno para constatar si puede concurrir algún supuesto específico de desconexión.

SÉPTIMO.- Ahora bien, incluso es estos casos, como el presente, ha de recordarse que la prohibición de valoración referida a las pruebas obtenidas indirectamente mediante la utilización de fuentes de información procedentes de pruebas ilícitas constituye la regla general, que solo cabe exceptuar cuando concurra un supuesto específico de desconexión, que debe constatarse en cada caso, identificando con claridad el supuesto aplicado y especificando las razones que justifican su utilización.

En el caso actual, la Sala no concreta expresamente el supuesto de desconexión concurrente, aunque parece referirse al 'descubrimiento inevitable', al alegar que la detención no se produjo exclusivamente sobre la base de la información ilícita, sino también en función de los movimientos que realiza el investigado, todo ello teniendo en cuenta que ya se habían efectuado otros seguimientos y se sospechaba que utilizaba el aparcamiento de la zona de Alcampo para estas transacciones, observándose como realiza llamadas telefónicas desde dicho aparcamiento.

OCTAVO.- En la primera sentencia de esta Sala, 974/1997, de 4 de julio EDJ 1997/6549 , que admitió expresamente el descubrimiento inevitable como supuesto de ruptura de la conexión de antijuridicidad (anterior en realidad a la doctrina constitucional establecida en la STC 81/98, de 2 de abril EDJ 1998/1494) se hace referencia a que la aplicación de este supuesto de desconexión solo es factible cuando ' inevitablemente ' y por métodos regulares, existían cauces en marcha que habrían desembocado de todos modos en el descubrimiento de los hechos, es decir cuando las pruebas cuestionadas habrían sido ineluctablemente descubiertas de una fuente sin tacha, y siempre en supuestos de actuaciones policiales realizadas de 'buena fe'.

Este no es, sin embargo, el supuesto actual. En efecto, con independencia de que pudiesen existir sospechas sobre la dedicación del acusado a la venta de droga y seguimientos que pudiesen revelar su 'modus operandi', lo cierto es que la operación en la que se produce su captura se genera exclusivamente por la información específica, obtenida en la escucha que el propio Tribunal sentenciador ha considerado ilícita, de que en el día de la fecha y en horas de la tarde, Ceferino realizaría transacciones de cocaína, siendo ésta la razón por la que ese día se dispuso un servicio de vigilancia sobre el investigado.

Al margen de la información obtenida de las escuchas, la policía solo pudo observar que el acusado acudió con su esposa a un Centro Comercial y desde su aparcamiento realizó varias llamadas telefónicas, cuyos destinatarios y contenido se ignoran,conducta que, por sí misma, no pueda determinar indicio alguno de dedicación al tráfico de estupefacientes, por lo que, con independencia de la información previa, obtenida en las intervenciones anuladas, no concurre dato alguno que hubiese llevado inevitablemente a la detención del recurrente.

No concurre, en consecuencia, un supuesto de descubrimiento inevitable que justifique la ruptura de la conexión de antijuridicidad pues no existían otros cauces en marcha o actos de investigación diferentes que hubiesen desembocado de todos modos en el descubrimiento de los hechos, a través de una fuente sin tacha.

Procede, por todo ello, la estimación del recurso, dictando segunda sentencia en la que se acuerde la absolución del acusado, con declaración de las costas de oficio, incluidas las de esta alzada.

Esta doctrina es de absoluta aplicación al caso de autos. El presente procedimiento se incoa por auto de 1 de agosto de 2010 , donde ser ordena recibir de claracion a los testigos , y policías actuantes así como el análisis de la droga intervenida y que figura en el atestado. De este modo , se libra citación el mismo día para los agentes que intervienen en el atestado para recibirles declaración el día 6 de septiembre de 2010 . Sin embargo , el día 13 de agosto de 2010 comparece el agente de policía local número 11613 y presta declaración en el Juzgado de INstrucción , sin la presencia de la defensa, ni del Ministerio Fiscal. El supuesto comprador , don Pablo , presta declaración el 7 de septiembre de 2010 , sin la asistencia de la defensa , que no ha sido emplazada . Y sin más diligencia de instrucción , el 8 de octubre se dicta auto ordenando la continuación de las diligencias por los trámites del procedimiento abreviado , dando por concluida la instrucción .

Es evidente , que si las diligencias de declaración testifical , las únicas dos diligencias practicadas en instrucción se hicieron con vulneración de los derechos constitucionales del acusado , son nulas y no pueden tomarse en consideración como prueba , y siendo éstas las únicas por las que se abre juicio oral , la apertura de juicio oral se hizo con vulneración de derechos constitucionales , y el juicio oral también. Sencillamente , porque de no haberse tomado en consideración estas pruebas , no se hubiera abierto juicio oral , ni celebrado juicio oral , ni condenado al acusado . Es decir, en este procedimiento no hubo fase de instrucción , pues quod nullum est nullum efecttum producit, y sin fase de instrucción , se sentó en el banquillo al acusado y se le ha condenado , tratando de salvarse un procedimiento nulo desde el inicio teniendo en cuenta la prueba practicada en el plenario . Se produce una evidente conexión de antijuricidad que provoca la falta de validez de las pruebas practicadas en el plenario , a juicio de este Tribunal , que debe dar lugar no a la nulidad de actuaciones, sino al dictado de una sentencia absolutoria por falta de pruebas , al haberse condenado al acusado con vulneración de sus derechos constitucionales. De haber existido alguna prueba válida en virtud de la cual se hubiera abierto juicio oral , podría producirse la desconexión de antijuricidad de que nos habla la jurisprudencia , pero en este caso , no existía prueba válida alguna y no obstante lo cual se abrió juicio oral contra el acusado , practicándose la prueba en el plenario exclusivamente , pero una prueba que ya estaba viciada por las razones expuestas-.

Por ello, debemos estimar el recurso y dictar sentencia absolutoria.

Vistos los artículos citados y demás de general aplicación .

Fallo

: que ESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por el acusado , y en consecuencia DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS A Jose Antonio del delito contra la salud pública por el que venía siendo acusado , con declaración de las costas de oficio.

Notifíquese la presente a las partes haciéndoles saber que la misma es firme y contra ella no cabe recurso alguno.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de esta resolución para su notificación, ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia sentencia, contra la que no cabe recurso alguno, lo pronunciamos , mandamos y firmamos.