Sentencia Penal Nº 17/2015, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 6, Rec 11/2015 de 26 de Marzo de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN SEXTA

BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - SEIGARREN SEKZIOA

BARROETA ALDAMAR 10 4ª planta - C.P./PK: 48001

Tel.: 94-4016667

Fax / Faxa: 94-4016995

N.I.G. P.V. / IZO EAE: 48.04.1-14/026061

N.I.G. CGPJ / IZO BJKN :48.020.43.2-2014/0026061

Rollo penal abreviado / Penaleko erroilu laburtua 11/2015 - M

Atestado nº./ Atestatu-zk.: NUM000 - NUM001 - NUM002

Hecho denunciado / Salatutako egitatea: APERTURA PAQUETE POSTAL-CONTRA LA SALUD PUBLICA /

Juzgado Instructor / Instrukzioko Epaitegia:

Juzgado de Instrucción nº 5 de Bilbao / Bilboko Instrukzioko 5 zk.ko Epaitegia

Proced.abreviado / Prozedura laburtua 2168/2014

Contra / Noren aurka: Elias

Procurador/a / Prokuradorea: REBECA ANGULO IZAGUIRRE

Abogado/a / Abokatua: FERNANDO NOVAL VILLODAS

SENTENCIA Nº 17/15 - EPAI-ZK.: 17/15

ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE D. Ángel Gil Hernández

MAGISTRADA Dª Maria del Carmen RODRIGUEZ PUENTE

MAGISTRADA Dª Nekane SAN MIGUEL BERGARETXE

En BILBAO, a veintiséis de marzo de 2015.-

Vistos en juicio oral y público, presidido por la Sala compuesta por los Magistrada/os reseñados al margen, la presente causa, rollo penal núm. 11/15, seguida por los trámites del procedimiento abreviado (núm. 2168/14, proveniente del Juzgado de Instrucción núm. Cinco de los de Bilbao) por delito contra la salud pública , proceso en que ha sido acusado D. Elias , cuyas demás circunstancias constan en estos autos en que ha sido representado por la Procuradora Sra. Angulo Izagirre, y defendido por el Ldo. Sr. Noval Villodas.

Es parte acusadora el Ministerio Fiscal, representado por la Ilma. Sra. Dª Arantza López, y es Ponente de la presente sentencia, la Ilma. Sra. Nekane SAN MIGUEL BERGARETXE, que expresa el parecer de la sala.

Antecedentes

El uno de julio de 2014, llegó al centro de carga del aeropuerto de Madrid, un paquete procedente de Brasil, con núm de referencia NUM003 , y ante la sospecha de que pudiera contener droga, Agentes del Servicio de Vigilancia aduanera, pidieron al Juzgado de Instrucción de Madrid, autorización para proceder a la entrega vigilada de tal paquete, que se abrió ante el Juzgado de Instrucción núm. Cinco de los de Bilbao, al que, por diligencia de reparto, corresponde conocer y resolver la petición formulada por los agentes que se resolvió por auto de 19 de julio de 2014, en que se autoriza la circulación, y entrega vigilada del envío cuyos datos constan.

Por el Juzgado de Instrucción de Bilbao, se incoaron diligencias previas en averiguación de las circunstancias habidas en relación con los hechos denunciados por la policía interviniente, y se prosiguió con la instrucción de la causa incoada, y a la vista del resultado que la Instructora obtiene, el 3 de diciembre de 2014, el Juzgado de Instrucción dicta auto por el que acuerda la continuación de la causa por los trámites establecidos para el procedimiento abreviado. En este auto aparece como imputado por un delito contra la salud pública, en la modalidad de tráfico de substancias que causan grave daño a la salud, D. Elias en el preceptivo traslado a las partes acusadoras, el Ministerio Fiscal, luego de relatar los hechos que, a su juicio, han acaecido, los califica como constitutivos de un delito contra la salud pública, previsto y penado en el art. 368 del C. Penal , delito del que considera autor al imputado, pidiendo la Acusación la apertura del juicio oral ante la A. Provincial, y que, celebrado el juicio oral, se imponga al acusado la pena de seis años de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 30.000 euros y abono de las costas procesales. Igualmente pide el decomiso y la destrucción definitiva de la droga incautada.

Solicitada por el Ministerio Fiscal la apertura del juicio oral ante la Audiencia Provincial,. así se acuerda por el órgano instructor, que, en la misma resolución da traslado a la defensa del acusado, que, oponiéndose al contenido del escrito del Ministerio Fiscal, pide su libre absolución.

Se reciben en esta sede los autos, señalándose juicio para el 24 de marzo de 2015, que ha tenido lugar en los términos recogidos en el acta levantada al efecto.

En el correspondiente trámite, el Ministerio Fiscal mantuvo sus conclusiones provisionales.

La defensa del acusado pidió su libre absolución, y alternativamente pide que se aprecie que el hecho, en todo caso, será una tentativa de delito, e igualmente que se valore la condición de toxicómano del acusado.

Conferido el uso del derecho a la última palabra, se materializa como consta en el acta, quedando visto el juicio para sentencia.

El Juzgado de Instrucción acordó la prisión provisional de D. Elias en auto emitido el 19 de julio de 2014, situación de prisión que se ha mantenido hasta la celebración del juicio oral, habiendo sido puesto en libertad provisional en los términos que constan en auto emitido el 24 de marzo.

En la tramitación de esta causa, se han observado las prescripciones de rigor.

Resulta probado y así se declara que en julio de 2014 llegó al centro de carga del aeropuerto de Madrid, un paquete procedente de Brasil, con núm. de referencia NUM003 ,, y ante la sospecha de que pudiera contener droga, Agentes del Servicio de Vigilancia aduanera, pidieron al Juzgado de Instrucción de Madrid, autorización para proceder a la entrega vigilada de tal paquete, en que constaba como remitente Noelia , C/ DIRECCION000 NUM004 , Campos Elíseos, Sao Paulo (Brasil) y como destinataria, Rafaela , con domicilio en la CALLE000 núm. NUM005 - NUM006 de Bilbao.

Resulta probado y así se declara que el Juzgado de Instrucción núm. Treinta de los de Madrid autorizó una entrega controlada del citado paquete, a fin de comprobar el destino del mismo, y que la entrega fuera controlada por agentes de policía, quienes debían igualmente identificar a quien lo recogiera, por lo que se estableció un dispositivo de vigilancia en la oficina de correos sita en la Alameda de Urkijo núm. 19 de Bilbao.

Resulta acreditado que el día 18 de julio de 2014, en la mañana, se personó en la oficina D. Elias , pero dado que no había cumplimentado el impreso para recogida del paquete por persona diversa a la que constaba como destinataria, no le fue entregado por el personal de correos.

Resulta acreditado que, en la tarde del mismo día 18 de julio, sobre las 19,25 horas, compareció D. Elias a recoger el paquete, y fue detenido de inmediato por agentes de policía que vigilaban la entrega.

La documentación que presentó el Sr. Elias en la oficina de correos consistía en una autorización firmada por quien decía ser Rafaela , con NIF NUM007 , y para que D. Elias retirara el paquete, conociendo D. Elias que en el interior del paquete que pasaba a recoger había droga. Resulta acreditado que fue una tercera persona no identificada quien requirió al acusado para que recogiera el paquete, y que esa persona le facilitó la documentación para tal fin. El Sr. Elias debía entregar el paquete que recogiera a esa tercera persona no identificada en esta causa.

Resulta probado que abierto en el Juzgado de Instrucción y seguidamente analizado, se comprobó que contenía 188,2 gramos de cocaína, de una pureza del 38,1% expresada en cocaína base.

La cocaína es substancia prohibida, sometida a control internacional e incluida en la Lista I de la Convención Única de 1961 sobre estupefacientes, enmendada por protocolo de 25 de mayo de 1972. Su consumo causa grave daño a la salud.

D. Elias nació en Nigeria el NUM008 de 1978. Está en situación administrativa regular, siendo su NIE NUM009 . Ha sido condenado por la Sección Primera de la A. Provincial de Bizkaia a la pena de dieciocho meses de prisión, como autor de delito contra la salud pública, en sentencia emitida el 27 de febrero de 2014, y ha permanecido en prisión provisional por esta causa, desde el 19 de julio de 2014 hasta el 24 de marzo de 2015, fecha en que se ha acordado su libertad provisional.

Resulta acreditado que, en el momento de su ingreso en prisión, D. Elias presentaba sintomatología psicótica, motivada en parte por el consumo de cocaína, cannabis y etanol.

Fundamentos

PRIMERO.- Prueba de los hechos.-No se cuestiona por las partes comparecidas que el paquete que ha sido descrito, contuviera droga. Tampoco se cuestiona que la droga examinada (folios 204 a 206 de las diligencias de instrucción) resultara cocaína (folios 212 y 213) en la cantidad y calidad que se ha expresado en los hechos probados. La incautación está probada, y no se ha impugnado ni la cadena de custodia ni el resultado del análisis practicado en la sustancia contenida en los envases que, con apariencia de líquido limpiaparabrisas, componían el paquete cuya entrada controlada se acordó judicialmente. El objeto de discusión que se plantea por la defensa y por el propio acusado es el relativo a que D. Elias conociera o no que el paquete contuviera droga.

Comenzamos por expresar que, conforme el principio acusatorio, tanto la STC de 27-XI-2.000, como la S 19/2000 , de 31-I, expresan que trasciende al derecho contenido en el art. 24.2 CE y comprende un haz de garantías adicionales, entre las cuales se encuentra la de que el pronunciamiento del órgano judicial se efectúe precisamente sobre los términos del debate tal como han sido planteados en las pretensiones de la acusación y la defensa (por todas, TC S 17/1988, FJ 5), lo que implica que el/la juzgador/a penal está vinculada/o por la pretensión penal acusatoria compuesta, tanto por los hechos considerados punibles, como por su calificación jurídica, de modo que el órgano judicial no puede pronunciarse sobre hechos no aportados al proceso --ni objeto por lo tanto de acusación--, ni puede calificar estos hechos de forma que integren un delito de mayor gravedad que el definido por la acusación. En definitiva, se trata de que el deber de congruencia exige la adecuada correlación entre la acusación y el fallo ( TC SS 11/1992, de 27 Ene., FJ 3 ; 95/1995, de 19 Jun., FJ 3 ; 36/1996, de 11 Mar., FJ 4 , y 225/1997, de 15 Dic ., FJ 4).

En el escrito de conclusiones provisionales que el Ministerio Fiscal ha elevado a definitivas, se describe la secuencia de cómo se detectó el paquete y se hace referencia a que, cuando el acusado pasa a recogerlo, ya conocía que en su interior había sustancia prohibida; sin embargo, ese dato o extremo determinante del tipo delictivo cuya aplicación pide la representante del Ministerio Fiscal (y al que habremos de referirnos más adelante) únicamente puede obtenerse de datos externos, aprehensibles desde el exterior y que, interpretados en su conjunto, permiten llegar a la conclusión de que ese elemento subjetivo, ha quedado suficientemente acreditado. Además de la necesidad de reseñar en el apartado correspondiente, las cuestiones relativas al dolo o conocimiento, en éste, en que se examina el resultado de la prueba practicada, aparece acreditado que el acusado no era el destinatario del paquete, y el propio Emmanuel asume que fue otra persona la que le pidió que recogiera el paquete por él; explica igualmente que esta persona le dijo que tenía documentación y que le abonaría cincuenta euros por recoger el paquete. No aporta dato alguno sobre esa persona que, obviamente, sí existe, y que pudiera ser quien los agentes comparecidos al juicio dicen observar en el interior de un establecimiento de 'juegos recreativos' sito en la calle Iturriza de Bilbao (no se considera relevante que el acusado haya confundido la ubicación de este establecimiento). En una primera ocasión, los agentes ven que este acusado (y corroborando su versión) se presenta, en la mañana del día 18 de julio en la oficina de correos donde está el paquete presto para su entrega (folio 28 de las diligencias y testifical practicada en al acto de juicio, además de la versión del acusado), paquete que no le es entregado porque el impreso correspondiente no aparece suficientemente 'rellenado' con los datos imprescindibles en cualquier entrega postal. El acusado mantuvo que se dirigió a esta persona para que le facilitara toda la documentación necesaria si quería que le recogiera el paquete, y este extremo también aparece corroborado por la declaración de los agentes, que, ratificándose en el contenido del atestado policial, ubican seguidamente al acusado hablando por teléfono nada más salir de la oficina (folio 28.- fotografías obtenidas por los agentes intervinientes) dirigiéndose al Salón Recreativo, donde contacta con alguna persona y ya obtiene una documentación que, según el propio acusado, se la entrega un conocido (varón) pero relativa a una mujer (datos de Rafaela ) que aparece como destinataria del paquete. Pudiera ser cierto que el acusado tenga dificultades para la lectura del castellano (si bien su modo de hablar es fluido en este idioma) pero la identidad femenina derivada de la fotografía correspondiente al D.N.I., cuya fotocopia portaba el acusado en el momento de su detención, y con la finalidad de acreditar que 'contaba' con la autorización de la destinataria del paquete, no puede dar lugar a confusión, y llama la atención que no aporte dato personal de quien le pidió que le recogiera el paquete; que la falta de documentos necesarios para tal menester no llamara su atención; que la razón que le daban para pedir 'el favor' de recoger el paquete a cambio de una cantidad no desdeñable (50 euros) por una labor tan nimia y que bien podía recoger quien le indicó que procediera en el modo en que ha quedado acreditado, tampoco llamara su atención. Finalmente, el hecho aducido por la persona sin identificar: 'que no tenía tiempo para ir a recoger el paquete destinado a otra persona' (reiteramos que quien le pide el 'favor' es un varón y la destinataria una mujer) cuando, según el propio acusado, esta persona parece estar de modo (si no permanente) sí continuado en un Salón de Juegos, permite establecer que no es cierta la alegación del acusado, y que, siquiera desde la perspectiva del dolo eventual (como luego se dirá) conocía que el paquete no contenía, como mínimo, nada lícito.

SEGUNDO.-El conocimiento, como hemos dicho, es algo que, perteneciendo a la esfera íntima de la persona, ha de deducirse por actos externos, aprehensibles desde el exterior, y en el tipo de supuestos como el que nos ocupa, es frecuente la alegación de desconocimiento de lo que el paquete que se presta a recibir el implicado, contiene.

El Ministerio Fiscal ha mantenido la acusación en base al contenido del art. 368 del C. Penal , que 'dice'. Los que ejecuten actos de cultivo, elaboración o tráfico o de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o las posean con aquellos fines, serán castigados con las penas de prisión de tres a nueve años y multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito si se tratare de sustancias o productos que causen grave daño a la salud, y de prisión de uno a tres años y multa del tanto al duplo en los demás casos.Consiste la conducta punible en todo acto que favorezca o facilite el consumo ( TS 1290/2002,8-7 y 1407/2002,27-7 ) o que de algún modo contribuya al ciclo difusivo ( AP, Málaga, 7ª, 6/2002,5-2 ), requiriendo una relación de la acusada con esas sustancias, inmediata o mediata, directa o indirecta, que revele la inequívoca ejecución de una de las conductas típicas ( TS 804/2002,25-4 ). porque son actos que engloba la citada definición toda intervención en el transporte ( TS 1698/2002,17-10 ) o esperar el alijo (TS 550/2002,25-3 ) y evitar el control del portador de la droga (TS 2102/2002,13-12 ) tratándose de un delito de peligro (TS 1892/2002,8-11 ), de mera actividad, TS 719/2002,22-4 ), resultado cortado, consumación anticipada (TS 1076/2002,6-6 ) y de ejecución permanente ( TS 2460/2001,21-12 ), que no requiere la realidad del daño (TS 1885/2002,7-7 ). En los delitos contra la salud pública, se tutela, como bien jurídico, el valor social difuso que se conoce con tal nombre, y como una parcela determinada de la seguridad colectiva (Título¿contra la seguridad colectiva; Capítulo¿.salud pública..), y en relación con los delitos de tráfico de drogas, la doctrina y la jurisprudencia son unánimes, cuando expresan que la barrera de protección que el legislador ha querido colocar al respecto, es de intensidad, penando como delitos consumados conductas que, en otros delitos, quedan en simple tentativa y considerando punibles la promoción, el favorecimiento, la facilitación del consumo de drogas y substancias ilegales porque ha considerado digno de protección penal 'la probabilidad de que se produzca lesión o menoscabo del bien jurídico de que se trata' (Muñoz Conde en referencia a los delitos de riesgo o peligro abstracto).

Y en cuanto a la conducta, la doctrina jurisprudencial ha venido considerando de forma pacífica el transporte de drogas como la actividad más próxima a la idea de tráfico y como una conducta típica ( sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, entre otras, de 28 de septiembre de 1987 , 20 de septiembre de 1989 , 6 de noviembre de 1993 y 3 de diciembre de 1998 ), y si continuamos con el resto de circunstancias a valorar para aplicar el tipo penal invocado por la acusación, es igualmente asumido que la cocaína es sustancia estupefaciente que causa un grave daño a la salud de quienes la consumen, con graves consecuencias físicas y psíquicas para los mismos ( sentencias de la misma Sala de 28 de septiembre de 1988 , 10 de 1993 y 3 de diciembre de 1998 ), y si bien las Listas Internacionales no han de servir como único dato que califica la nocividad de la substancia, sino otros factores como la susceptibilidad de causar grave adicción, y de consecuencias perniciosas para la salud, como el caso de esta droga, lo cierto es que también está incluida como tal en la Lista I del Convenio Único de Estupefacientes de la ONU de 1961.

Ahora bien, en todo caso, lo que ha quedar cumplidamente acreditado en los supuestos de transporte, recepción¿es que el sujeto acusado conozca la existencia del objeto y su contenido.

Como recuerda la SAP Madrid de 18-enero de 2012 , son varios los aspectos que han de ponerse de manifiesto para inferir ese elemento subjetivo, imprescindible para considerar la existencia del delito y de la implicación del acusado. La jurisprudencia admite que es suficiente el dolo eventual ( STS de 16 de julio de 2001 , haciéndose eco de la de 19 de febrero de 2000 ), ' cuando el desconocimiento de la sustancia realmente objeto del tráfico es consecuencia de la indiferencia del autor, no se excluye el dolo, pues en estos casos el autor sólo tiene una duda, pero no obra por error o ignorancia, ya que sabe que los hechos pueden ser diversos y, sin embargo, acepta realizar la acción delictiva', como en el supuesto que nos ocupa, puesto que de los acontecimientos que se han expuesto, resulta evidente que el acusado conocía, como mínimo, de la irregularidad que se estaba produciendo, además de que llama la atención la cantidad de dinero que dice iba a percibir por la recogida del paquete. Resulta difícil asumir desconocimiento cuando se van a abonar cincuenta euros por recoger una documentación que viene por correo y que puede permanecer en la oficina de correos correspondiente durante varios días hasta que el destinatario vaya a recoger esa supuesta documentación. Tampoco ha explicado la discordancia entre el sexo de su amigo y la destinataria de la carta y/o paquete¿.en relación con el motivo de la recogida, ni la 'inexactitud' de la alegación de su amigo como motivo para no recoger el paquete, datos todos ellos de los que cabe inferir que el acusado conocía el contenido de lo que iba a recoger; o que, suponiéndolo, poco le importó, lo que sí colma la exigencia de la certeza del elemento subjetivo del tipo penal invocado.

TERCERO.- El letrado de la defensa, como petición alternativa a la de la absolución alegando el desconocimiento de lo que contenía el paquete, ha pedido que, en caso de condena, se valore que el hecho ha sido llevado hasta la tentativa, pero que no estamos ante un delito de tráfico de drogas consumado, y en este punto, recordamos la STS de 29-junio de 2010 , que se refiere a la dificultad de apreciar una forma imperfecta de ejecución de este tipo de delito ( STS 1415/2005, de 28 de octubre , entre otras) en que, aún sin alcanzarse una detentación material de la droga, siempre que se consigue una disponibilidad de la misma, que queda sujeta a la voluntad del adquirente, el delito queda perfeccionado. Ahora bien, en relación a los envíos internacionales, se ha apreciado el delito en grado de tentativa cuando se han acreditado los siguientes extremos:

1º) Que no se haya intervenido en la operación previa destinada a traer la droga desde el extranjero.

2º) Que no sea el destinatario de la mercancía.

3º) Que no se llegue a tener disponibilidad efectiva de la droga intervenida, por ser detenido antes de hacerse cargo efectivo de la misma o justo en ese momento por agentes policiales ya apercibidos, en los supuestos de entregas vigiladas.

También la STS de 11 de marzo del mismo año 2010, dice que, como señala la doctrina de esta Sala, entre otras en la STS núm. 309/2002, de 25 de febrero , en los supuestos de envío de droga desde el extranjero la tentativa es admisible cuando se estime acreditado por la Sala sentenciadora que la intervención del acusado no tuvo lugar hasta después de que la droga se encontrase ya en nuestro país, habiéndose solicitado por un tercero la colaboración del acusado para que participase, de un modo accesorio y secundario, en los pasos previos a la recepción de la mercancía por sus originales destinatarios, pero siempre y cuando se den los requisitos reseñados arriba, en los supuestos de entregas vigiladas (ver SSTS de 26 de marzo de 1997 , 3 de marzo y 21 de junio de 1999 o 12 de mayo de 2001, núm. 835/2001 , entre otras). Y resulta evidente que, en el presente supuesto, la intervención del acusado es 'residual', limitándose a cumplir con el encargo que le efectúa, al parecer, quien iba a recoger la droga, persona que, además, facilitó al acusado los documentos y extremos que le podrían permitir la recogida, pero no la disponibilidad, que pasaría a ser de inmediato para aquella tercera persona, de no haber mediado la intervención policial y judicial. También aparece suficientemente determinado que el acusado ninguna intervención tuvo con el envío desde el Brasil, y que, como decimos, su única intervención se limitó a la labor de recogida por encargo, y a cambio de una cantidad de dinero.

CUARTO.- Ha pedido la defensa que se valore la condición de toxicómano del acusado, en el sentido de que esa condición también determina su intervención en el hecho objeto de acusación, y que ello permite aplicar la circunstancia que modifica, atenuando, su responsabilidad, puesto que la condición acreditada (se ha referido al contenido del informe obrante al folio 86) actúa sobre la volición o capacidad del sujeto para dirigir sus actos.

En este tipo de supuestos, puede darse igualmente drogodependencia que, asociada a otras situaciones o enfermedades deficitarias de psiquismo del agente, como pueden ser ciertas oligofrenias leves, psicopáticas u otras anomalías de la personalidad, afecta de modo notable a sus capacidades intelectivas y/o volitivas. También cuando la antigüedad y continuidad de la adicción han llegado a producir un deterioro de la personalidad que disminuye de forma notoria la capacidad de autorregulación del sujeto. Es lo que mantiene la jurisprudencia(en STS de 12-I- 2004.- rec. 1825/2002; y 1-IV-2004 .- rec. 208/2003, entre otras muchas resoluciones en este sentido) en las que podemos leer: la dependencia prolongada en el tiempo a substancias tan devastadoras como la heroína, afecta negativamente la imputabilidad del acusado en el ámbito de las capacidades volitivas...y bien puede venir determinada la aplicación de la eximente incompleta, tanto por la gravedad de los efectos que provoca la adicción a determinadas drogas cuando es prolongada, o reciente cuando es intensa, bien por otras causas deficitarias del psiquismo del agente, como pueden ser leves oligofrenias, psicopatías y trastornos de la personalidad.En función de la afectación de las capacidades debidas a la drogodependencia, ha de valorarse y conforme el artº 21-2º del C,. Penal , si la acreditada dependencia (asociada en este caso a la enfermedad que se pone de manifiesto en el informe aportado y obrante al citado folio 86) atenúa la responsabilidad porque actúa el culpable a causa de su grave adicción a las referidas substancias debiendo examinarse las concretas circunstancias habidas tanto en el sujeto como en la comisión del hecho delictivo, teniendo en cuenta las condiciones del culpable, antecedentes del hecho y cuantos elementos puedan detectarse y ser reveladores del merecimiento y punición de la conducta del acusado (STS 30-V-91).

El acusado, cuya prisión provisional se acordó (auto de 19 de julio de 2014) no fue ingresado en prisión en un inicio, sino que, como consecuencia de su situación (citado folio: se considera necesario su ingreso en una Unidad de Agudos para tratamiento psiquiátrico hasta su compensación psicopatológica)se le ingresó en el Hospital de Basurto (folio 96 y 98 de las diligencias de instrucción, así como folios 136) y en los análisis que se le practicaron dio positivo a cannabis y benzodiacepinas. Pasados unos días en el Hospital y estabilizada su situación mental, el paciente solicita el traslado a prisión, a lo que se accede por la responsable médica del tratamiento (folio 138 y ss.).

Cuando se realiza referencia al historial del acusado, quienes le tratan dejan constancia de que el acusado, extranjero, lleva tiempo aquí y durante varios años ha realizado trabajo por cuenta ajena, regularizado, hasta que estalla la crisis, viéndose en la calle y en precaria situación, por lo que se planteó volver a su país, objetivo que no realiza porque se le promete ayuda que no llega finalmente, y estas circunstancias que el acusado expone a la médica que le trata, junto con la constancia de ingresos psiquiátricos anteriores (en Zamudio en 2011) y los aparentes motivos de su desequilibrio, junto con la ingesta de drogas y la penuria económica en la que se encontraba, han de tener relevancia a la hora de imponerle la pena, puesto que, siendo que conocía el contenido (siquiera probable) del paquete que recoge, también lo es que el motivo pudiera ser esa situación de penuria ( pesar de no ser asumible el estado de necesidad como circunstancia eximente de responsabilidad en este tipo de delitos, como lo ha determinado constante jurisprudencia).

También hemos de referirnos a la jurisprudencia ( STS de 25 de julio de 2011 ) que viene estableciendo, en relación con la aplicación del subtipo atenuado, una doctrina cuyo aspecto más relevante es el de motivar el uso de esa discrecionalidad reglada (Cfr. Sentencia 233/2003, de 21 de febrero ). La/os Jueza/es son soberanos, en principio, para imponer las penas en la cuantía que procede según su arbitrio, facultad eminentemente potestativa, que no es absoluta, precisamente porque ha de supeditarse a determinados condicionamientos, como son la personalidad del acusado y la gravedad del hecho en función de los medios modos o formas con que lo realizó y también las circunstancias de todo tipo concurrentes; la motivación de la individualización de la pena requiere desde un punto de vista general, que el Tribunal determine, en primer lugar, la gravedad de la culpabilidad del autor expresando las circunstancias que toma en cuenta para determinar una mayor o menor reprochabilidad de los hechos (cfr. SSTS 1426/2005 de 7 de diciembre y 145/2005 de 7 de febrero ); dice la mencionada STS que la expresión 'circunstancias personales del delincuente' no se limita a las condenas penales previas, que sólo pueden entrar en consideración respecto de la agravante de reincidencia, en todo caso dentro de los límites del principio de culpabilidad por el hecho. Considera claro que las circunstancias personales del autor del delito no se limitan a la reincidencia en el sentido del artículo. 20 CP (Cfr. Sentencia 233/2003 de 21 de febrero ; sino que se refieren a aquellos rasgos de su personalidad delictiva que configuran elementos diferenciales para efectuar tal individualización penológica. cuando se refiere a las circunstancias personales del delincuente, está pensando, como es lógico, en situaciones, datos o elementos que configuran el entorno social y el componente individual de cada sujeto, la edad de la persona, su grado de formación intelectual y cultural, su madurez psicológica, su entorno familiar y social, sus actividades laborales, su comportamiento posterior al hecho delictivo y sus posibilidades de integración en el cuerpo social, son factores que no sólo permiten sino que exigen modular la pena ajustándola a las circunstancias personales del autor, sin olvidar la incidencia que, por su cuenta, puedan tener, además, la mayor o menor gravedad del hecho, que debe ser medida no sólo con criterios cuantitativos sino también cualitativos (Cfr. Sentencia 927/2004, de 14 de julio ).

No se ha aportado la sentencia en que se le condenó pocos meses antes de estos hechos, pero si ha sido emitida por la A. Provincial, es sobre un delito contra la salud pública, y se le impuso la pena de dieciocho meses, resulta evidente que el hecho y sus circunstancias determinaron menor reproche penal (subtipo atenuado); por otro lado, el artículo 62 del C. Penal establece que ' a los autores de tentativa del delito, se les impondrá la pena inferior en uno o dos grados a la señalada para el delito consumado, en la extensión que se estima adecuada, atendiendo al peligro inherente al intento y al grado de ejecución alcanzado' y la STS de 18-VII-2000 nos recuerda que ' la absoluta y total omisión de toda consideración a los motivos por los que se aplica la rebaja en un grado y no en dos, como la Ley permite, transforma la discrecionalidad en arbitrariedad'. Por su parte, el artículo 66 del C. penal establece que, en caso de reincidencia, ha de imponerse la pena en su mitad superior, y atendiendo a las especificadas circunstancias personales del acusado, se le va a imponer la mínima pena posible, que son los dieciocho meses de prisión que se establecen, apreciando que concurre la circunstancia de toxicomanía, que permitirá, en su caso, la suspensión de la pena y el sometimiento a tratamiento rehabilitador, aspectos que podrán y deberán concretarse en ejecución de sentencia.

QUINTO.-Dice la sentencia de 25 de diciembre de 2007 , que en lo relativo a la pena de multa a imponer por este delito contra la salud pública, la degradación de la pena ha de afectar igualmente a la pena de multa dado que en los supuestos de delito castigado con penas privativas de libertad y pecuniarias la rebaja en un grado derivada de la aplicación de una atenuante muy cualificada debe aplicarse a ambas penas;pero igualmente, la jurisprudencia establece que el precio de la droga incautada u objeto del tráfico, ha de venir determinado en la causa, e igualmente en el escrito de acusación, aspecto sobre el que nada expuso la Acusación ni la defensa en este juicio en que se pidieron 30.000 euros de multa, y se dijo que el precio de la cocaína con una pureza del 43 por ciento, en el momento de los hechos, era de 59,29 euros. Es probable que la Sra Fiscal se refiriera a un gramo de cocaína (lo intuimos por la experiencia en este tipo de juicios y peticiones de la Fiscalía, pero no porque lo dijera expresamente) por lo que, probablemente, el precio en el mercado de la droga incautada era de aproximadamente diez mil euros, cantidad a la que ha de aplicarse la rebaja correspondiente a las circunstancias modificativas de la responsabilidad que se exponen más arriba, y consideramos que la multa de cinco mil euros se adecúa a tales extremos.

En todo caso, y en el supuesto, evidente, de que se declare la insolvencia del acusado, esa multa se sustituirá por la de quince días de responsabilidad personal, subsidiaria a la pena pecuniaria.

Igualmente procede la imposición de la pena accesoria ( artículo 56 del C. Penal ) de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena.

Las costas ( art. 123 del C. Penal ) se imponen al condenado por el delito.

Vistos los preceptos de pertinente y legal aplicación,

Fallo

CONDENAMOS a D. Elias como autor responsable del delito contra la salud pública, en grado de tentativa, y concurriendo la circunstancia de reincidencia, y la atenuante de toxicomanía, a la pena de DIECIOCHO MESES DE PRISIÓN, MULTA DE CINCO MIL EUROS, y a la inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, además de al abono de las costas causadas.

Para el supuesto de impago de la multa impuesta, y previa declaración de la insolvencia del acusado, esa multa se sustituirá por la de quince días de responsabilidad personal, subsidiaria a la pena pecuniaria.

Destrúyase definitivamente la droga incautada.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndole saber que contra la misma se puede interponer recurso de casación en el plazo de cinco días.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION:Dada y pronunciada fué la anterior sentencia por la/os Ilma/os. Sra/es. Magistrada/os que la firman y leída por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, la Secretaria, certifico.