Sentencia Penal Nº 17/2015, Audiencia Provincial de Zamora, Sección 1, Rec 20/2014 de 23 de Junio de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

ZAMORA

SENTENCIA: 00017/2015

AUDIENCIA PROVINCIAL

ZAMORA

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Nº Rollo : 20/2014

Nº. Procd. : Procedimiento Abreviado nº 58/2013

Hecho : Estafa

Procedencia: Juzgado de Instrucción nº 2 de Zamora

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Presidente Ilmo. Sr.

D. JESÚS PÉREZ SERNA

Magistrados Ilmos. Sres.

D. PEDRO JESÚS GARCÍA GARZÓN

Doña ANA DESCALZO PINO

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Esta Audiencia Provincial, compuesta por D. JESÚS PÉREZ SERNA, como Presidente, D. PEDRO JESÚS GARCÍA GARZÓN y Doña ANA DESCALZO PINO, Magistrados ha pronunciado

EN NO MBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A Nº 17

En Zamora a 23 de junio de 2015.

VISTA, en tramite de Juicio Oral, ante el Tribunal de la Audiencia Provincial, la causa procedente del Juzgado de Instrucción nº 2 de Zamora, seguido por delito de Estafa, contra Nicanor , con DNI nº NUM000 , nacido el día NUM001 /1976 en Zamora, hijo de Virgilio y Elisa , sin antecedentes penales y en libertad provisional por esta causa, representado por la Procuradora Sra. González Morillo y asistido del Letrado Sra. Turuelo Peláez, y siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal, representado por la Ilma. Sra. Doña María Ángeles Cordero Borges y actuando como acusación particular Alonso , representado por el Procurador Sr. Turiño Sánchez y asistido del Letrado Sr. García Serna y ha sido ponente el Ilmo. Sr. Presidente D. JESÚS PÉREZ SERNA, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Primero.-Que la denuncia presentada por D. Alonso , dio lugar a que se incoaran las Diligencias Previas nº 83/2013 por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Zamora, para la comprobación del delito y culpabilidad del presunto reo, que fueron remitidas a este Tribunal por acuerdo de dicho Juzgado instructor con fecha 13 de noviembre de 2014.

Segundo.-Que el Ministerio Fiscal en su escrito de conclusiones provisionales califico los hechos enjuiciados como constitutivos de un delito de estafa previsto y penado en los artículos 248 y 249 del Código Penal , respondiendo del delito el acusado en concepto de autor, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando se le impusiera la pena de 1 año de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y abono de costas.

En concepto de indemnización el acusado abonará a Alonso , la cantidad de 1.800 euros más el interés legal.

Tercero.-La acusación particular actuada en nombre de Alonso en su escrito de conclusiones provisionales califico los hechos enjuiciados como constitutivos de un delito de estafa ( art. 248 , 249 y 250.1.6ª CP ) en concurso medial ( art. 77 CP ) con el de falsificación de documento mercantil (art. 392.1 ó 392.2), respondiendo del delito el acusado en concepto de autor, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando se le impusiera la pena de 4 años de prisión (pena de 1 a 6 años por el tipo agravado del 250.1.6ª CP en su mitad superior por la aplicación del art. 77 CP en relación al tipo del 392 CP ), accesorias legales (prohibición del ejercicio de servicios de intermediación inmobiliaria, entre otros).

En concepto de indemnización el acusado abonará a Alonso , la cantidad de 1.800 euros más el interés legal por la referida suma pagada, más 14.000 euros en concepto de lucro cesante (diferencia entre el supuesto precio de compra y el coste del inmueble para la víctima) lo que suman 15.800 euros.

Cuarto.-La defensa actuada en nombre del acusado, en sus conclusiones provisionales, mostrando su disconformidad con la acusación planteada, solicitó la libre absolución de su representado con todos los pronunciamientos favorables por no constituir delito alguno la conducta de su representado.

Quinto.-Convocados el Ministerio Fiscal, los acusados y la acusación particular a la celebración del Juicio Oral ante la Sala de esta Audiencia Provincial y seguido el mismo por sus trámites, las partes elevaron sus conclusiones provisionales a definitivas.

El acusado, Nicanor , mayor de edad y sin antecedentes penales, con DNI número NUM000 , contactó con Alonso , vecino de esta ciudad, al enterarse de que estaba interesado en la venta de una vivienda de su propiedad sita en la CALLE000 número NUM002 , NUM003 de Zamora; se identificó como mediador inmobiliario y le dijo que tenía compradores para dicha vivienda, comprometiéndose a ponerle en contacto con ellos.

En fechas posteriores, y a presencia de Alonso , Nicanor enseñó la vivienda a la pareja en cuestión, llegando a un principio de acuerdo para la compra de la vivienda en €104,000, debiendo entregar los compradores una señal de €6000. También se acordó que los honorarios de Nicanor , por importe de €1800, serían a cargo de los compradores.

En esta situación, Nicanor le pidió a Alonso que le adelantara su comisión, €1800, cosa que Alonso hizo, firmando el acusado un documento, fechado el 23 septiembre 2010, en el que tras consignar los pormenores anteriores, se decía que precisando el acusado el pronto pago de los honorarios de la intermediación, que ascienden a €1800, Alonso accede a adelantárselos en efectivo, debiéndole los compradores abonarlos el lunes día 23 septiembre 2010 junto a la señal de €6000.

Como el citado importe no le fue abonado conforme a lo acordado, el señor Alonso intentó contactar con el acusado, -- nunca con los compradores --, recibiendo el día 7 octubre 2010 un correo electrónico enviado supuestamente por el comprador, Marino , en el que justificaba el retraso en el pago y le decía que enviaba transferencia del dinero, según documento de la misma que adjuntaba. Posteriormente resultó que no existía la cuenta referida en el documento de transferencia y que los correos electrónicos habían sido al menos re enviados a Alonso por el acusado.

La operación de compraventa no se llevó a cabo, y el acusado no le ha devuelto el dinero, €1800, Alonso . Éste conocía a Nicanor desde que el mismo era comercial del concesionario de BMW.

Fundamentos

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal y la acusación particular dirigen su acusación contra Nicanor , a quien imputan la comisión de un delito de estafa previsto y penado en 248 y 249 del código penal, si bien la acusación particular añade que dicho delito concurre en concurso medial con el de falsificación de documento mercantil, artículo 392.1 o 2 del propio código penal .

En este sentido, para que haya condena en vía penal, es imprescindible que se produzca una actividad probatoria de signo inequívocamente acusatoria, es decir, de cargo o que sea razonablemente suficiente para enervar o destruir la presunción de inocencia reconocida constitucionalmente, y que esa actividad sea legítima. Como señalan, entre otras muchas, las SSTS del 14 noviembre 1997 , 21 diciembre 1999 y 16 julio 2001 , la plasmación del derecho a la presunción de inocencia en el artículo 24.2 de la Constitución Española torna en derecho fundamental lo que era mero postulado abstracto e informador de los tribunales, vinculando, a tenor de lo prescrito en el propio texto constitucional, todos los poderes públicos y, por tanto, también al poder judicial, tal cual reitera y destaca el artículo siete de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Es doctrina reiterada del Tribunal Constitucional sobre la presunción de inocencia la de que dicha presunción, en primer lugar, ocasiona un desplazamiento de la carga de la prueba a las partes acusadoras a quienes incumbe exclusivamente probar los hechos constitutivos de la pretensión penal, y, en segundo lugar, dicha actividad probatoria ha de ser suficiente para generar en el tribunal la evidencia de la existencia, no sólo de un hecho punible si no también de la responsabilidad penal que en él tuvo el acusado; finalmente, tal actividad probatoria de sustentarse en auténticos actos de prueba obtenidos con estricto respeto a los derechos fundamentales, y practicados en el juicio oral bajo la vigencia de los principios de igualdad, con tradición, inmediación y publicidad. No obstante, constituye asimismo doctrina consolidada la de que puede otorgarse valor probatorio a las diligencias sumariales siempre que se hayan practicado con todas las formalidades que el ordenamiento jurídico establece y que sean efectivamente reproducidas en el acto del juicio oral en condiciones que permitan a la defensa someterlas a contradicción.

Sobre el precedente exordio, y una vez analizadas las pruebas practicadas en el acto del juicio oral, fundamentalmente las de naturaleza documental y testifical, -- a una y otra se hará referencia más adelante --, procede y puede ya declararse que los hechos descritos en el relato fáctico de esta resolución no pueden catalogarse como constitutivos de un delito de estafa penado en los artículos 248 y 249 del código penal . Y ello por cuanto de dicho relato fáctico tan sólo resultan acreditadas las negociaciones habidas y entre quién, y el resultado de las mismas, en orden al otorgamiento de un acto de compraventa de vivienda con la intermediación del acusado, negocio que finalmente no se llevó a cabo, si bien, tras las negociaciones y en la idea de persistencia de acuerdo, se produjo el adelanto del dinero de su mediación al acusado por parte del vendedor. Pero en modo alguno resulta acreditada la perpetuación por el acusado de un delito de estafa del artículo 248, en relación con el artículo 249 ambos del código penal , en los que se sustenta a la acusación formulada en el procedimiento penal. (Pues la agravación del artículo 250.1.6ª del mismo texto, propugnada por la acusación particular no es ni siquiera planteable, por cuanto la misma, -- abuso de relaciones personales o aprovechamiento de su credibilidad profesional--, se tiene por no producida en el caso, en tanto que su aplicación debe derivarse de una relación distinta de la que por sí misma representa la relación jurídica que integra la conducta engañosa. Es decir, el presupuesto de cooperación responde a una confianza anterior y distinta de la que se crea con la conducta típica del delito de apropiación o estafa. ( SSTS 4 , 2-03 y 5-11-03 ). Exige una previa relación entre sujeto y víctima distinta de la relación jurídica determinante del delito y que puede ser de muy variada naturaleza, pero se ha de añadir un plus de desvalor al que surge del quebranto de la confianza inherente a la relación jurídica ilícita.( STS 29 octubre 2009 ). La confianza de la que se abusa y la lealtad que se quebranta deben estar meridianamente acreditadas, pudiendo corresponder a especiales relaciones profesionales, familiares, de amistad, compañerismo y equivalentes, que han de ser objeto de interpretación restrictiva, reservándose su apreciación para casos en los que, verificada esa especial relación entre agente y víctima, se aprecie manifiestamente un atropello a la fidelidad con la que se contaba. ( STS de 28 octubre 2000 ). No apreciándose nada de ello en el supuesto presente). Tampoco resulta acreditada la supuesta falsificación de documento mercantil por la que se acusa en concurso medial con el delito de estafa, al acusado.

Y no ha quedado, como se dice, probada la existencia de los delitos referidos, por cuanto la actividad probatoria llevada a cabo en el transcurso del juicio oral no es suficiente a los efectos de concluir que el acusado, al firmar el contrato de fecha 23 septiembre 2010, tuviera conciencia exacta de que la venta no se iba a llevar a efecto, --es a la fecha señalada a la que hay que referir elemento doloso del tipo penal --, y que no obstante, amparándose en los tratos habidos y en la inanidad sabida de los mismos, no dijera nada, obteniendo así para él un beneficio o lucro, con correlativo perjuicio para la parte ahora denunciante. O lo que es lo mismo, la actuación del aquí acusado, no integra ni completa el concepto de lo que en la doctrina se conoce como contratos privados criminalizados, los cuales como tiene declarado el TS, en sentencia de 17 de septiembre de 1999 , constituyen la figura jurídica de la estafa cuando el autor simula un propósito serio de contratar, -- en el caso la realización de la compraventa en la que intermedió --, pero en realidad sólo quiere aprovecharse del incumplimiento de la otra parte y del propio incumplimiento total y definitivo.

SEGUNDO.- Y ello es así, pues según afirma, entre otras, la SAP de Baleares, sección primera, de fecha 19 enero del año en curso, la estafa no constituye en el ámbito penal un concepto coincidente con el sentido coloquial o vulgar con que se utiliza en el ámbito social, sino que se trata de un concepto normativo 'ex lege', con precisión de todos los elementos típicos esenciales contenidos en el artículo 248 del código Penal , prefecto en cuyo apartado primero se dispone que cometerán dicha infracción 'los que con ánimo de lucro, utilizaren engaño bastante para producir error en otro, induciéndole a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o ajeno'.

De la descripción típica se desprende que la citada figura delictiva exigirá la concurrencia y acreditación en juicio de los siguientes elementos: a) un engaño bastante, es decir, idóneo objetiva y subjetivamente; b) para provocar error en la persona a la que se dirige, error que naturalmente debe ser de; c) inducirle a realizar un acto de disposición patrimonial; d) con perjuicio propio o de tercero; e) todo ello llevado a cabo por el autor del engaño con la finalidad de obtener una ventaja o lucro de contenido patrimonial a costa del patrimonio del sujeto engañado o de un tercero.

Dicha definición legal, en una rigurosa interpretación dogmática, jurisprudencialmente acotada de modo reiterado, implicará que para otorgar relevancia penal a hechos patrimonialmente lesivos, habrán de concurrir todos y cada uno de los elementos que la integran en orden sucesivo y concatenado, de manera que la ausencia de uno de ellos exonerará definitivamente al órgano jurisdiccional de fijar o determinar la existencia de los restantes, trabandose, en consecuencia, la posibilidad de exigir responsabilidad por aquellos hechos en sede defraudatoria si no se constata dicha concatenación sucesiva.

La existencia de una conducta engañosa previa (con dolo antecedente), la entidad y gravedad de la misma (engaño bastante) por un lado, y la concatenación típica entre éste, error, acto de disposición y perjuicio, serán los puntos clave diferenciadores del ilícito penal y del ilícito civil patrimonial. Sin aquel, o sin la obligada conexión antedicha, aún existiendo perjuicio, no cabrá hablar de estafa.

TERCERO.- En el supuesto presente, sin embargo, los anteriores presupuestos no concurren, y así se desprende claramente del relato fáctico de esta resolución.

En efecto, de la prueba practicada en el juicio oral, difícilmente cabe dar por determinada, de forma expresa y fehaciente, la participación del acusado en los delitos que se le achacan. Así, sin perder de vista que el acusado presentó al vendedor a Marino y su esposa, y que éstos fueron a ver el piso, estando presente el comprador, es lo cierto que si previamente no se concreta la relación existente entre acusado y futuros compradores, hasta concluir que los mismos se habían convenido para preparar la situación de compraventa, y para una vez logrado, no cumplir, no es posible presumir, en base a lo actuado, que el acusado firmó el documento de fecha 23 septiembre 2010 con la idea de obtener un beneficio a costa del denunciante. No se constata, hasta el momento de la firma de dicho contrato engaño previo alguno, entendido éste como simulación certera de seriedad y propósito de cumplir lo pactado, que en realidad no existe ( STS de 12 marzo 1999 ).

Ciertamente, en el caso, lo fundamental, para alcanzar una conclusión determinada es la actitud del acusado, sujeto activo del hecho apropiatorio. Y en este sentido, Nicanor , tras presentar a los compradores al vendedor, y a presencia de éste, les enseñó el piso, llegando a un acuerdo sobre la venta. En este acuerdo, no negado por el denunciante, sustentó su petición de adelanto de honorarios. Ello no entraña que el acusado supiera de antemano, desde el primer momento de la firma del documento citado, que no se iba a llevar a cabo la venta, y que por tanto, su único objetivo era perjudicar al denunciante.

En suma, se debe probar, --y en el caso no se ha producido tal prueba --, con carácter previo, la existencia de un concierto de voluntades con los futuros compradores, que desemboque en un proceso ejecutivo dirigido a lesionar el bien jurídico protegido por el tipo penal aludido. Como afirma la STS de 10 diciembre 1997 , sólo cuando la conducta del agente encuentra acomodo en el precepto penal que conculca puede hablarse de delito, sin que ello quiera decir, por tanto, que todo incumplimiento contractual signifique la vulneración de la ley penal porque la norma establece medios suficientes para restablecer el imperio del derecho ante vicios puramente civiles.

Incidiendo en el engaño, (elemento nuclear de la estafa) este se ha identificado como 'cualquier tipo de ardid, maniobra o maquinación, mendacidad, fabulación o artificio del agente determinante del aprovechamiento patrimonial, en perjuicio de otro), por lo que puede concebirse a través de las diversas actuaciones, dada la 'ilimitada variedad de los supuestos que la vida real ofrece', pero, es necesario, además, que el engaño sea bastante para producir error en otro, o lo que es lo mismo, que 'tenga adecuada entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, debiendo valorarse aquella idoneidad (para producir error en el sujeto pasivo) tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de las circunstancias todas del caso concreto' ( STS de 23 junio 1992 ). La conducta del acusado a lo largo de todos los hechos relatados, en cuanto circunscrita al acto de firma del documento de 23 septiembre 2010, y en las circunstancias en que se produjo, no es, claramente, incardinable en el tipo penal aludido por la parte acusadora, y ello supone la quiebra de la acusación ejercitada en su contra, al no concurrir los elementos esenciales que definen el delito de estafa. No puede afirmarse, con la rotundidad necesaria, que el acto de disposición patrimonial llevada a cabo por el denunciante obedece a un error consecuencia de alguna treta o ardid utilizado por el acusado.

Acto de disposición fundamental en el presente caso, que cabe centralizar en el documento de fecha 23 septiembre 2010. Lo ocurrido posteriormente, -remisión de correo electrónico y supuesta copia de la transferencia bancaria -, al margen de que no consta si fueron creados o meramente reenviados por el acusado, no tienen trascendencia cara al delito de estafa por el que se acusa.

Por otro lado cierta jurisprudencia circunscribe el concepto de documento mercantil a efectos penales a los documentos explícitamente contemplados en la legislación mercantil que tengan una eficacia jurídica superior a la del simple documento privado que justifiquen la agravación de su falsedad respecto a la de aquel ( STS de 31 mayo 1991 ). En otras, STS de 21 junio 1989 se señala que los documentos que respondan a actos de comercio serán mercantiles, a los efectos de la punición por el código penal, cuando respondan a una efectiva operación entre comerciantes, esto es, cuando sea mercantil el contrato al que sirve de soporte en el documento, teniendo en cuenta el concepto de compraventa mercantil que da el artículo 325 del código de comercio , excluyendo así de tal concepto las compras de efectos destinados al consumo. Consecuentemente será mercantil el documento con relevancia jurídica respecto a contratos efectivamente mercantiles.

De ahí que, conforme a lo dicho, sea reiterada la jurisprudencia que establece que la existencia de las falsedades penalmente típicas, requiere que concurran los siguientes requisitos: a) un elemento objetivo o material, consistente en la mutación de la verdad penal; b) Que dicha 'mutatio veritatis' afecta a elementos esenciales del documento y tenga suficiente entidad para afectar a la normal eficacia del mismo en las relaciones jurídicas, por lo que para parte de la doctrina no puede apreciarse la existencia de falsedad documental cuando la finalidad perseguida por el agente sea inocua o carezca de toda potencialidad lesiva; y c) Un elemento subjetivo, consistente en la concurrencia de un dolo falsario, esto es, la concurrencia de la conciencia y voluntad de alterar la realidad. Todo dolo falsario supone ( STS de 28-10-97 ) la voluntad de alterar conscientemente la verdad por medio de una acción que quiere trastocar la realidad, convirtiendo en veraz lo que no es, y a la vez atacando la confianza que la sociedad en general tiene depositada en el valor de los documentos.

Nada de ello es predicable del documento en cuestión, en tanto que el mismo pretende demorar la devolución de un dinero que se tiene reconocido haber recibido.

CUARTO.- En suma, se considera que no hay, a raíz de las actuaciones practicadas en el acto del juicio, prueba de cargo suficiente y más allá de toda duda razonable, como para entender que el acusado sea culpable, en concepto de autor, del delito que se le imputa por el Ministerio Fiscal y la acusación particular. Procede, por tanto, dictar sentencia absolutoria, pues la falta de prueba sobre la culpabilidad equivale, en realidad, a la prueba de la inocencia.

QUINTO.- En cuanto a las costas procesales causadas en el proceso a las diversas partes intervinientes, no se hace expresa imposición de las mismas a la parte denunciante, en conformidad con lo dispuesto en los arts. 123 del Código Penal y 239 y 240 de la LECrim . Partiendo de que su fundamento, dada la naturaleza procesal de las mismas, tiende a obtener al resarcimiento de aquellos gastos soportados por la parte perjudicada a consecuencia del proceso, bien sea la acusación particular, el actor, civil, o bien los acusados absueltos, tal cual es el caso, en esta ocasión no procede dicha imposición, en tanto que la acusación, --y así lo explica que también la mantuviera el Ministerio Fiscal--, tenía, en principio, su razón de ser, aunque, como se ha visto, no fue suficiente en la línea pretendida. En consecuencia, se declaran de oficio.

En atención a lo expuesto, en nombre del Rey y en virtud de los poderes conferidos por la Constitución,

Fallo

Que debemos, absolver y absolvemos Nicanor del delito de estafa ( Arts. 248 , 249 y 250.1.6 del código penal ) en concurso medial con el de falsificación de documento mercantil ( Art. 302.1 o 2 del Código Penal ), por los que venía acusado en la presente causa.

Se alzan y dejan sin efecto, en su caso, una vez sea firme la presente resolución, cuantos embargos y/o trabas y medidas se hubiesen tomado sobre la persona o bienes del citado acusado, en razón de la presente causa.

Se declaran de oficio las costas de la presente instancia.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas y el acusado en su persona.

Así por esta nuestra sentencia, contra la que puede interponerse recurso de casación ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, anunciado ante esta Audiencia dentro del plazo de cinco días, a contar desde el siguiente al de la última notificación, y de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION

Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente de la misma, estando el mismo celebrando Audiencia Pública, certifico.