Sentencia Penal Nº 17/2016, Audiencia Nacional, Servicios Centrales, Sección 4, Rec 3/2015 de 01 de Abril de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA NACIONAL

SALA DE LO PENAL SECCIÓN 4ª

ROLLO DE PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 3/15 SUMARIO (PROCEDIMIENTO ORDINARIO) Nº 4/15 JUZGADO CENTRAL DE INSTRUCCIÓN Nº 6

N.I.G.: 28079 27 2 2015 0000244

SENTENCIA Nº 17/16

ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS:

DÑA.TERESA PALACIOS CRIADO(Presidente)

DÑA.CARMEN PALOMA GONZÁLEZ PASTOR

DONJUAN FRANCISCO MARTEL RIVERO(Ponente)

En Madrid, a uno de abril de dos mil dieciséis.

Vista en juicio oral y público, ante la Sección Cuarta de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, la causa procedente del Juzgado Central de Instrucción nº 6 bajo el nº 4/15, seguida por el trámite del Sumario ante la posible comisión de un DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA, en la que aparecen como acusados:

1.- Inocencio , mayor de edad, nacido en Palermo (Sicilia, Italia) el día NUM000 -1954, con domicilio en Palermo, hijo de Luis Miguel y de Visitacion , de nacionalidad italiana, con código fiscal italiano nº NUM001 y con ordinal de informática policial nº NUM002 , sin antecedentes penales en España y privado de libertad provisionalmente por esta causa desde el pasado 24-1-2015.

2.- Raimundo , mayor de edad, nacido en Kafr el Sheikh (Egipto) el día NUM003 -1987, con domicilio en Grosseto (Toscana, Italia), hijo de Tomás y de Bernarda , de nacionalidad egipcia, con pasaporte egipcio nº NUM004 , con carta de identidad italiana nº NUM005 y con ordinal de informática policial nº NUM006 , sin antecedentes penales en España y privado de libertad provisionalmente por esta causa desde el pasado 24-1-2015.

3.- Juan María , mayor de edad, nacido en Palermo (Sicilia, Italia) el día NUM007 -1977, con domicilio en Mazara del Vallo (Sicilia), hijo de Bartolomé y de Visitacion , de nacionalidad italiana, con código fiscal italiano nº NUM008 y con ordinal de informática policial nº NUM009 , sin antecedentes penales en España y privado de libertad provisionalmente por esta causa desde el pasado 24-1-2015.

4.- Faustino , mayor de edad, nacido en Palermo (Sicilia, Italia) el día NUM010 -1961, con domicilio en Ficarazzi (Sicilia), hijo de Jenaro y de Sabina , de nacionalidad italiana, con código fiscal italiano nº NUM011 , con carta de identidad italiana nº NUM012 y con ordinal de informática policial nº NUM013 , sin antecedentes penales en España y privado de libertad provisionalmente por esta causa desde el pasado 24-1-2015.

5.- Melchor , mayor de edad, nacido en Marsala (Sicilia, Italia) el día NUM014 -1982, con domicilio en Marsala, hijo de Ramón y de Eva María , de nacionalidad italiana, con código fiscal italiano nº NUM015 y con ordinal de informática policial nº NUM016 , sin antecedentes penales en España y privado de libertad provisionalmente por esta causa desde el pasado 24-1- 2015.

6.- Valeriano , mayor de edad, nacido en Palermo (Sicilia, Italia) el día NUM017 -1954, con domicilio en Palermo, hijo de Carlos Francisco y de Carmela , de nacionalidad italiana, con código fiscal italiano nº NUM018 , con carta de identidad italiana nº NUM019 y con ordinal de informática policial nº NUM020 , sin antecedentes penales en España y privado de libertad provisionalmente por esta causa desde el pasado 24-1-2015.

7.- Ángel Daniel , mayor de edad, nacido en Marsala (Sicilia, Italia) el día NUM021 -1987, con domicilio en Marsala, hijo de Gaspar y de Rosalia , de nacionalidad italiana, con carta de identidad italiana nº NUM022 y con ordinal de informática policial nº NUM023 , sin antecedentes penales en España y privado de libertad provisionalmente por esta causa desde el pasado 24-1-2015.

8.- Narciso , mayor de edad, nacido en La Chebba (Túnez) el día NUM024 -1960, con domicilio en Mazara del Vallo (Sicilia, Italia), hijo de Jose Ángel y de Emma , de nacionalidad tunecina e italiana, con pasaporte tunecino nº NUM025 , con carta de identidad tunecina nº NUM026 , con pasaporte italiano nº NUM027 , con carta de identidad italiana nº NUM028 , con código fiscal italiano nº NUM029 y con ordinal de informática policial nº NUM030 , sin antecedentes penales en España y privado de libertad provisionalmente por esta causa desde el pasado 24-1-2015.

Los siete primeros acusados están representados por el Procurador D. Juan Antonio Fernández Múgica y el último por la Procuradora Dª Adela Gilsanz Madroño. Todos están defendidos por el Abogado D. Pedro Javier Gómez Martínez.

El Ministerio Fiscal estuvo representado por la Iltma. Sra. Dª María Dolores López Salcedo.

Ha actuado como ponente el Magistrado Iltmo. Sr. D. JUAN FRANCISCO MARTEL RIVERO.

Antecedentes

PRIMERO.- El día 26-1-2015 se incoaron las Diligencias Previas nº 181/15 del Juzgado de Instrucción nº 5 de Cartagena (Murcia), en virtud de la comunicación de fecha 25-1-2015 de la Delegación Especial en Murcia de la Dependencia Regional de Aduanas e Impuestos Especiales, sobre aprehensión del pesquero que no portaba pabellón denominado 'Santa Rita Terza' en aguas internacionales, en un punto situado a unas 138 millas náuticas al Suroeste de Cartagena, a las 23:20 horas del día 24-1- 2015, con detención de sus ocho tripulantes e incautación de gran cantidad de sustancia estupefaciente, poniendo rumbo seguidamente a Cartagena, donde llegó a las 17:45 horas del día 25-1-2015. Ello determinó que el referido día 26-1-2015 se dictara otro auto acordando la práctica de la diligencia de entrada y registro de la embarcación, con matrícula italiana .... DE .... , que se encontraba en el Muelle de Levante del Arsenal Naval Militar de Cartagena. Con la investigación emprendida se trataba de averiguar las actividades desarrolladas por personas supuestamente relacionadas con una red de tráfico de drogas y que presuntamente se dedicaban al transporte a gran escala de droga, para su posterior distribución y venta, resultando detenidos los ocho tripulantes de la embarcación, llamados Inocencio , Raimundo , Juan María , Faustino , Melchor , Valeriano , Ángel Daniel y Narciso , aquí acusados.

El Juzgado de Instrucción nº 5 de Cartagena, en sus Diligencias Previas nº 181/15, una vez practicadas las esenciales diligencias de investigación, entre ellas el auto de prisión provisional, comunicada y sin fianza, de los detenidos en fecha 27-1- 2015 , dictó el 28-1-2015 auto de inhibición a favor del Juzgado Central de Instrucción que corresponda.

La causa fue repartida al Juzgado Central de Instrucción nº 6, que acordó el 5-2-2015 auto de incoación de las Diligencias Previas nº 17/15, y el 19-2-2015 auto aceptando la competencia para conocer de las actuaciones.

Las Diligencias Previas nº 17/15 del Juzgado Central de Instrucción nº 6 fueron transformadas en el Sumario nº 4/15 por auto dictado el 30-3-2015, en cuyo procedimiento se dictó auto de procesamiento el día 30-6-2015.

El día 23-7-2015 se dictó un primer auto de conclusión del sumario, siendo repartida la causa para su enjuiciamiento a esta Sección 4ª de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, donde el 15-4-2015 se había formado el rollo nº 3/15 y el 5-10-2015 dictamos auto revocando la conclusión del sumario, a instancia del Ministerio Fiscal, por quedar pendientes de practicar varias diligencias de investigación relacionadas con la transmisión del procedimiento a las autoridades judiciales italianas, que lo venían reclamando.

El Juzgado Central de Instrucción nº 6 dictó finalmente el 16-11-2015 auto acordando remitir de nuevo la causa a este Tribunal para el enjuiciamiento de los hechos, debido a que Italia no había firmado el Convenio sobre Transmisión de Procedimientos en Materia Penal, hecho en Estrasburgo el 15-5- 1972, y porque las autoridades competentes italianas no habían cursado a España las pertinentes Órdenes Europeas de Detención y Entrega de los implicados, entendiendo que renunciaban a juzgar a los encausados. Por esta razón, se dictó el mismo 16- 11-2015 un segundo y definitivo auto de conclusión del sumario.

En este procedimiento, dictamos el 18-1-2016 auto confirmando la conclusión del sumario y de apertura del juicio oral, y el 12-2- 2016 dictamos auto de admisión e inadmisión de las pruebas propuestas y de señalamiento de las sesiones del plenario. El día 15-2-2016 fue emitido el decreto de señalamiento de las sesiones del juicio oral, con fecha de comienzo el 29-3-2016, continuando los dos siguientes días.

SEGUNDO.-El plenario se desarrolló sólo en la primera sesión, debido a la expresa admisión de hechos vertida por los ocho acusados en sus declaraciones en juicio.

El Ministerio Fiscal, en sus calificaciones definitivas, sostuvo que los hechos eran constitutivos de un delito contra la salud pública, en relación con sustancia que no causa grave daño a la salud (hachís), en cantidad de notoria importancia y desarrollando conductas de extrema gravedad, concretadas en la utilización de una embarcación y la gran cantidad de droga incautada, previsto y penado en los artículos 368 , 369.1.5 º y 370.3º del Código Penal .

Considera autores materiales de dicho delito a los acusados Inocencio , Raimundo , Juan María , Faustino , Melchor , Valeriano , Ángel Daniel y Narciso , de conformidad con los artículos 27 y 28 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Interesó que se impusiera a cada uno de los ocho acusados las penas de 4 años de prisión y multa de 28 millones de euros, con arresto sustitutorio de 15 días en caso de impago, así como las costas procesales, sin que proceda la sustitución de las penas por la expulsión inmediata de los implicados. Además, debía acordarse el comiso definitivo de la sustancia estupefaciente incautada, para su destrucción (si no se hubiera verificado), así como el comiso definitivo y adjudicación al Estado (con destino al Fondo de Bienes Decomisados al amparo de la Ley 17/03) de los bienes a los que se hace referencia en la conclusión primera del escrito de conclusiones de la acusación, de conformidad al artículo 374 del Código Penal . En lugar de aquellos bienes citados que hayan sido transmitidos a terceros de buena fe, deberá decretarse el comiso por el valor equivalente.

La común defensade los ocho nombrados acusados, también en sus conclusiones definitivas, se mostró conforme con la calificación de los hechos efectuada por el Ministerio Fiscal, así como con las penas solicitadas para sus patrocinados, discrepando sólo en la cuestión de la expulsión de los acusados, que consideró admisible y preceptiva por aplicación del artículo 89 del Código Penal . Por lo que interesó que en la sentencia a dictar se haga expreso pronunciamiento acerca de que la condena impuesta deberá ser sustituida por la inmediata expulsión de los acusados del territorio nacional.

TERCERO.-La sesión del correspondiente juicio se celebró durante la audiencia del día 29-3-2016.

Hechos

Ha quedado acreditado en autos que:

PRIMERO.- Conocimiento de un importante transporte marítimo de sustancia estupefaciente, con abordaje y aseguramiento de la embarcación, de la droga y sus tripulantes.

Con fecha 24 de enero de 2015, las fuerzas de la Unidad de Vigilancia Aduanera española detectaron la presencia de un barco pesquero en las coordenadas 35º 50Ž latitud Norte y 001º 47Ž longitud Oeste, que no enarbolaba pabellón alguno y se encontraba en una zona habitual de carga para operaciones ilícitas de transporte de hachís.

A las 21:20 horas del referido día 24 de enero de 2015, se detectó por el helicóptero de apoyo 'Argos I' la aproximación al pesquero de dos lanchas neumáticas cargadas con bultos, una con cuatro motores y otra con tres. A las 23:00 horas, dicho helicóptero detectó que una de las lanchas se había abarloado con el pesquero por la popa y había empezado a descargar bultos en cubierta, mientras que la otra lo hacía por estribor.

A las 23:00 horas del mismo día, la tripulación del patrullero 'Arao', de Vigilancia Aduanera española con base en Alicante, que se encontraba en las proximidades, procedió al abordaje del pesquero sin pabellón enarbolado en la posición 35º 37Ž latitud Norte y 002º 18Ž longitud Oeste, al Suroeste de Cartagena (Comunidad de Murcia, España), a unas 138 millas náuticas, encontrando los funcionarios asaltantes en las zonas de popa y estribor gran cantidad de bultos. Las lanchas neumáticas que habían traído tales bultos no pudieron ser interceptadas, al alejarse a gran velocidad.

La embarcación abordada resultó ser un pesquero arrastrero de nombre ' DIRECCION000 ', de bandera italiana (aun cuando no enarbolaba pabellón alguno), de unos 30 metros de eslora y con matrícula .... DE .... . Según información aportada por las autoridades italianas, el propietario del pesquero era Luis Miguel , padre del detenido Inocencio , que ejercía de patrón del barco, estando la licencia de pesca a nombre del referido acusado.

El mencionado buque, una vez asegurado y detenidos sus ocho tripulantes, fue trasladado al puerto de Cartagena, donde arribó a las 17:45 horas del día siguiente, 25 de enero de 2015.

Dichos tripulantes son los acusados Inocencio (patrón de la embarcación), Raimundo , Juan María , Faustino (jefe de máquinas), Melchor , Valeriano , Ángel Daniel y Narciso , mayores de edad y sin antecedentes penales, todos de nacionalidad italiana, salvo el segundo, que ostenta la nacionalidad egipcia, en tanto que el octavo tiene las nacionalidades italiana y tunecina.

SEGUNDO.- Ocupación de la droga y otros efectos.

Con ocasión del abordaje y posterior registro del pesquero ' DIRECCION000 ', fueron ocupados diversos efectos en distintas zonas de la embarcación.

Autorizado por auto de 26 de enero de 2015 del Juzgado de Instrucción nº 5 de Cartagena , se practicó en el buque diligencia de entrada y registro con presencia del Secretario Judicial, del patrón y otros dos tripulantes (los señalados en segundo y cuarto lugar, estando presente en todo momento dicho segundo tripulante y a partir de un determinado momento el cuarto), además de con Letrado e intérpretes de italiano y árabe. Dicha diligencia, efectuada desde las 11:35 horas hasta las 16:02 horas, dio como resultado el hallazgo, entre otros efectos personales que han sido entregados a sus titulares, de los siguientes:

En el puente de la embarcación, se encontró documentación diversa en el interior de una bolsa plastificada de color negro y azul.

En otro habitáculo, 15 discos, al parecer de navegación.

En una chaqueta negra, 11 billetes de 20 euros, 5 billetes de 10 euros y 23 billetes de 5 euros (385 euros en total).

En un cajón, envueltos en papel de periódico, se encontró 198 billetes de 50 euros (9.900 euros en total).

Asimismo en el puente, se halló un ordenador portátil de la marca Acer y un pendrive.

Por otro lado, en la zona de popa y en el costado de estribor, se encontró un total de 284 fardos, conteniendo pastillas con una sustancia de color marrón oscura. La mencionada sustancia resultó ser resina de cannabis, con un peso total de 8.716,5 kilogramos netos, con un índice de riqueza de THC del 11,7% y con un valor económico en el mercado ilícito de 14.024.848,5 euros.

La existencia de dicha sustancia en la embarcación era conocida y transportada de común acuerdo por los acusados nombrados.

Todos los bienes referidos, incluido el dinero en metálico, fueron utilizados para la realización de las actividades descritas o proceden de las mismas.

Fundamentos

PRIMERO.- Calificación jurídica de los hechos declarados probados y su autoría.

Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra la salud pública, en relación con sustancia que no causa grave daño a la salud (resina de cannabis), en cantidad de notoria importancia y perpetrando conductas de extrema gravedad, previsto en los artículos 368 , 369.1.5 º y 370.3º del Código Penal .

De tal delito son autores criminalmente responsables los acusados Inocencio , Raimundo , Juan María , Faustino , Melchor , Valeriano , Ángel Daniel y Narciso , por la participación directa, material y voluntaria que tuvieron en su ejecución, no concurriendo en ninguno de ellos circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Se ha hecho referencia al delito contra la salud pública, en su modalidad de promoción, favorecimiento, facilitación y tráfico de resina de cannabis, sustancia que no causa grave daño a la salud, con aplicación del subtipo agravado de cantidad de notoria importancia, al sobrepasar con creces la sustancia incautada los 2.500 gramos establecidos por la jurisprudencia a raíz del Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de la Sala 2ª del Tribunal Supremo de fecha 19- 10-2001, plasmado por primera vez en la S.T.S. de 6-11-2001 .

Respecto a la autoría en esta modalidad delictiva, la S.T.S. nº 752/13, de 16-10-2013 , recuerda que es voluntad del legislador incluir en el círculo de sujetos activos del delito a título de autoría a todos cuantos intervengan, cualquiera que sea el rol que asumen, pues la suma de todas las actividades permiten la realización de operaciones complejas (como la enjuiciad a). Añade la S.T.S. nº 734/13, de 9-10-2013 , que la jurisprudencia declara con reiteración que las conductas tendentes al aprovisionamiento de una gran cantidad de droga para su posterior difusión a terceros, integran ya la autoría, pues este delito contiene un concepto expansivo de autor, consecuencia de la redacción tan abierta de sus verbos nucleares (promover, favorecer, facilitar), no tipificándose como acto de promoción, favorecimiento o facilitación del consumo ilegal de tóxicos, solamente los actos de producción y cultivo, sino cualquiera de tráfico o cualquier otro modo de lograr el favorecimiento de aquel consumo.

En cuanto al tipo cualificado de desplegar conductas de extrema gravedad, establecen las S.T.S. de 26-6, 3-7 y 3- 12-2007 que el artículo 370 del Código Penal prevé una serie de agravantes que cualifican, cada una de ellas, el mayor reproche que merecen determinadas conductas: de una parte, la utilización de menores o de disminuidos psíquicos; de otra, la condición de jefe, administrador o encargado de la organización, y de otra, cuando la conducta fuera de extrema gravedad, que concreta en el párrafo siguiente. Para estos tres supuestos, el Código prevé una pena agravada, que es la pena superior en uno o dos grados a la señalada en el artículo 368.

La problemática que suscitaba la redacción del artículo 370 del Código Penal en su texto original quedó resuelta tras la reforma llevada a cabo por la Ley Orgánica 15/2003 (básicamente mantenida en la reforma operada por Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, y no modificada en la última reforma por Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo), puesto que ahora el artículo 370.3 º ofrece una definición auténtica de lo que debe entenderse por conductas de extrema gravedad en materia de tráfico de drogas, al especificar como tales los casos en que la cantidad de las sustancias a que se refiere el artículo 368 excediere notablemente de la considerada como de notoria importancia, se hayan utilizado buques, embarcaciones o aeronaves como medio de transporte específico, se hayan llevado a cabo las conductas indicadas simulando operaciones de comercio internacional entre empresas, se trate de redes internacionales dedicadas a este tipo de actividades o cuando concurrieren tres o más de las circunstancias previstas en el artículo 369.1 del Código Penal .

Por lo que se refiere a la primera modalidad de la extrema gravedad, muchas sentencias adoptaban un criterio cuantitativo, aplicable a toda clase de sustancias estupefacientes, que parte de la cantidad que se tiene determinada en cada una de ellas para considerarla de notoria importancia (300 gramos netos en el caso de la heroína, 750 gramos netos en el caso de la cocaína y 2.500 gramos en el caso del hachís y otros derivados del cannabis) y la multiplicaba por una cifra determinada, a partir de la cual dejaba de aplicarse el artículo 369.1.5º y se apreciaba esta extrema gravedad del inciso 1º del artículo 370.3º, existiendo muchas resoluciones que venían haciendo referencia a la cifra de mil veces más para fijar la cantidad a partir de la cual había de aplicarse el artículo 370. Así lo ratificó la Sala General de la Sala de lo Penal de T.S. en su reunión de 25-11- 2008, en la que se acordó que 'la aplicación de la agravación del artículo 370.3º del Código Penal , referida a la extrema gravedad de la cuantía de sustancia estupefaciente, procederá en todos aquellos casos en que el objeto del delito esté representado por una cantidad que exceda de la resultante de multiplicar por 1.000 la cuantía aceptada por esta Sala como módulo para la apreciación de la agravación de notoria importancia'. En el caso de autos, la resina de cannabis que logró ser aprehendida en la operación de abordaje del pesquero ' DIRECCION000 ' asciende a 8.716.500 gramos netos (8.716,5 kilogramos), por lo que supera con creces los 2.500.000 gramos (2.500 kilogramos) de droga a tener en cuenta para considerar que se está ante la hiperagravante de extrema gravedad por la cantidad de sustancia incautada.

De igual modo, concurre la segunda modalidad de la hiperagravante contemplada en el artículo 370.3º, consistente en el uso de un barco adecuado para la navegación y, por ende, para la realización del hecho delictivo. Para su contemplación ha de examinarse, no solamente la capacidad e importante fuerza motriz que permite el desplazamiento de personas y de grandes cantidades de sustancias estupefacientes, sino también la aptitud para poder acercarse a cualquier punto de la geografía costera, lo que conlleva facilitar la comisión del delito y, correlativamente, dificultar su averiguación ante las distintas posibilidades, tanto geográficas como temporales, que ofrece para el traslado de la droga. Debe tenerse en cuenta que la ya aludida Sala General de la Sala de lo Penal de T.S. en su reunión del 25-11-2008 también trató esta materia y acordó lo siguiente: 'A los efectos del artículo 370.3º del Código Penal , no cabe considerar que toda embarcación integra el concepto de buque; la agravación está reservada para aquellas embarcaciones con propulsión propia o eólica y, al menos, una cubierta, con cierta capacidad de carga e idónea para realizar travesías de entidad; por lo que quedan excluidas de ese concepto, con carácter general las lanchas motoras y las planeadoras para efectuar travesías de cierta entidad'. Tal conceptuación ha sido aplicada en la de 31-3-2009, dejando de constituir un problema hermenéutico a partir de la reforma operada por la Ley Orgánica 5/2010, ya que específicamente se recoge la alusión, no sólo a buque, sino también a cualquier modalidad de embarcación.

En el caso de autos, ha quedado plenamente constatada la utilización delictiva del pesquero tipo arrastrero ' DIRECCION000 ', cuya embarcación fue destinada a los fines criminales concebidos. Por su potencia, tamaño, características de motores, depósitos de combustible y distintas cubiertas, participa de las cualidades reconocidas legal y jurisprudencialmente para ser tenido como idóneo y eficaz medio de transporte específico de la resina de cannabis que acababa de cargar y se disponía a ser trasladada por los tripulantes apresados.

SEGUNDO.- Acreditación de los hechos enjuiciados.

Los hechos que han sido declarados probados aparecen acreditados a través de las pruebas practicadas en el acto del juicio, consistentes en las declaraciones de los acusados; las testificales de varios funcionarios de la Dirección Adjunta de Vigilancia Aduanera que llevaron a efecto distintas facetas de la investigación desarrollada; los dictámenes periciales sobre el análisis y la valoración de la sustancia intervenida, y la documental acumulada durante la instrucción de la causa.

Respecto a las declaraciones de los acusados, todos admitieron sin fisuras en el plenario que conocían los hechos por los que se les acusaba y reconocieron su participación en los mismos. Pero es obvio que tales reconocimientos de hechos y de responsabilidades penales, sin duda de gran importancia para el devenir del procedimiento y su rápido desarrollo, no implica en las presentes actuaciones que no haya de complementarse con más prueba de cargo, lo que en efecto se produjo, como a continuación explicamos.

Respecto a las declaraciones testificales, en el plenario declararon los funcionarios del Servicio de Vigilancia Aduanera con números de identificación 5.450y 28.274,que actuaron respectivamente como Instructor y Secretaria del atestado confeccionado al efecto, los cuales manifestaron lo que reflejaron en las actuaciones sobre los prolegómenos de la investigación desplegada y ofrecieron una visión general sobre los trámites seguidos antes, durante y después de la intervención del buque que albergaba la droga. Asimismo, declararon como testigos los funcionarios del Servicio de Vigilancia Aduanera con números de identificación NUM031 y NUM032 , pertenecientes a la dotación de presa que efectuó el abordaje al pesquero que llevaba la droga, cuya sustancia vieron diseminada en la cubierta de popa y en el costado de estribor del pesquero asaltado, después de que los fardos que la contenían fueran descargados desde dos lanchas neumáticas que no pudieron ser interceptadas, ofreciendo datos que concuerdan plenamente con los recogidos en los atestados elaborados al efecto.

En el apartado de pruebas periciales, las mismas no han sido impugnadas. Por un lado, el informe analítico de la sustancia decomisada obra en los folios 137 y 617 de la causa, elaborado por el Área de Sanidad de la Delegación del Gobierno en Murcia; arrojó como resultado que la sustancia de color marrón oscuro examinada, con un peso neto de 8.716,5 kilogramos, se trataba de resina de cannabis, con una riqueza del 11,7 %. Por otro lado, obra en el folio 788 de la causa el informe de tasación de la sustancia incautada, tampoco impugnado, emitido por la Unidad de Vigilancia Aduanera de Murcia, en el que se concluye que la venta en el mercado ilícito de la sustancia intervenida hubiera podido reportar unas ganancias de 14.024.848,5 euros.

Y en el apartado de prueba documental, las fotografías del buque y de la carga ilícita que transportaba figuran en los folios 67, 140 a 150 y 722 a 726 de las actuaciones, constando en el sobre del folio 628 un disco compacto con la filmación, durante 2 minutos y 2 segundos, de parte de la operación de alijo de los bultos con la droga desde las lanchas neumáticas al pesquero aprehendido. Asimismo, en los folios 132 y 133 aparece la diligencia de pesaje de la droga incautada. Finalmente, la observancia de la cadena de custodia viene reflejada en el folio 171 y vuelto.

TERCERO.- Determinación de las penas a imponer.

En cuanto a las penas a imponer a los acusados por la comisión del delito contra la salud pública, en relación con sustancia que no causa grave daño a la salud (resina de cannabis), en cantidad de notoria importancia y desarrollando conductas de extrema gravedad, previsto en los artículos 368 , 369.1.5 º y 370.3º del Código Penal , inicialmente y en abstracto, dichas penas se sitúan en la privación de libertad, con una horquilla punitiva que discurre desde los 3 años y 1 día hasta los 4 años y 6 meses, así como en la multa del tanto al cuádruplo del valor de la droga intervenida, si se aplicara el incremento punitivo en un grado. Pero si se aplicase los dos grados igualmente previstos en el artículo 370 del Código Penal , la pena podría alcanzar los 6 años y 9 meses de prisión y la multa podría ascender al cuádruplo del valor de la droga incautada, en ambos casos más otra multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito.

Debemos tener en cuenta que en ninguno de los acusados concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, por lo que este Tribunal puede aplicar la pena a imponer en toda su extensión, atendiendo a las circunstancias personales de los implicados y a la gravedad del hecho cometido ( artículo 66.1.6º del Código Penal ), aunque con aplicación del principio acusatorio, en virtud del cual la pena no puede ser superior a la interesada por el Ministerio Fiscal.

Por todo lo anterior, este Tribunal estima ponderada la imposición a los acusados Inocencio , Raimundo , Juan María , Faustino , Melchor , Valeriano , Ángel Daniel y Narciso , de las penas de 4 años de prisión, además de una multa de 28 millones de euros, con responsabilidad personal subsidiaria de 15 días de privación de libertad en caso de impago, como prevé el artículo 53.2 inciso primero del Código Penal , y con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, por así indicarlo el artículo 56 del Código Penal . Se justifica tal proceder, instalado en el primer grado permitido y coincidente con la pena solicitada por el Ministerio Fiscal, por la gravedad de los hechos perpetrados y por la duplicidad de circunstancias de aplicación de la hiperagravante (elevada cantidad de droga transportada y utilización de embarcación apta para el traslado), si bien se aplican penas cercanas a las mínimas legalmente previstas en atención al expreso reconocimiento de hechos manifestado por sus autores.

Finalmente, debemos hacer alusión a la inaplicación de la sustitución de las penas señaladas por la medida de expulsión del territorio nacional. Cuestión que centró el debate en el plenario, por cuanto a la aplicabilidad o no de dicha medida sustitutiva se redujo la controversia entre acusación y defensa, pues la primera rechazó tal sustitución y la segunda interesó que se accediera a ella.

Debemos inicialmente indicar que la regla general en casos de condenas a penas superiores a un año de prisión e inferiores a cinco años es la viabilidad de la expulsión del territorio español del ciudadano extranjero condenado; pero dicha regla general está sujeta a restricciones, como podremos comprobar. Así, el artículo 89.1 del Código Penal establece: 'Las penas de prisión de más de un año impuestas a un ciudadano extranjero serán sustituidas por su expulsión del territorio español. Excepcionalmente, cuando resulte necesario para asegurar la defensa del orden jurídico y restablecer la confianza en la vigencia de la norma infringida por el delito, el juez o tribunal podrá acordar la ejecución de una parte de la pena que no podrá ser superior a dos tercios de su extensión, y la sustitución del resto por la expulsión del penado del territorio español. En todo caso, se sustituirá el resto de la pena por la expulsión del penado del territorio español cuando aquél acceda al tercer grado o le sea concedida la libertad condicional'. El mismo precepto, en su nº 3 inciso primero, establece que 'El juez o tribunal resolverá en sentencia sobre la sustitución de la ejecución de la pena siempre que ello resulte posible', pues en otro caso se realizará el debido pronunciamiento en ejecución de sentencia. Para terminar con esta descripción normativa, no podemos olvidar que ninguno de los ocho acusados goza de arraigo en España, pues residen habitualmente en Italia, hasta el punto que siete de ellos son ciudadanos de la Unión Europea, por lo que les resulta aplicable el artículo 89.4 del Código Penal , que dice: 'No procederá la sustitución cuando, a la vista de las circunstancias del hecho y las personales del autor, en particular su arraigo en España, la expulsión resulte desproporcionada. La expulsión de un ciudadano de la Unión Europea solamente procederá cuando represente una amenaza grave para el orden público o la seguridad en atención a la naturaleza, circunstancias y gravedad del delito cometido, sus antecedentes y circunstancias personales'.

En el caso que nos ocupa, no podemos acceder a la pretensión de la defensa de los acusados en orden a su inmediata expulsión de España por sustitución de las penas impuestas, al resultarles plenamente aplicables las excepciones legales de aseguramiento de la defensa del orden jurídico y restablecimiento de la confianza en la vigencia de la norma infringida por el delito. En definitiva, tratamos de evitar lo que el Tribunal Supremo ha denominado el 'efecto llamada' que propicia medidas como la reclamada, puesto que estaríamos contribuyendo a la creación de un espacio de impunidad si acogiéramos la tesis de la defensa, teniendo en cuenta la gravedad del delito perpetrado y la frecuencia de su producción en nuestro país. En todo caso, hemos de respetar el límite legal impuesto, esto es, la ejecución de dos tercios de la extensión de la pena, no representando un impedimento que se trate de ciudadanos nacionales o residentes en Italia, por cuanto el delito cometido supone una amenaza grave para el orden público o la seguridad pública española, por los efectos perniciosos de la importante cantidad de droga incautada.

Por consiguiente, en la parte dispositiva de esta sentencia haremos alusión a la expresada denegación de la sustitución de las penas impuestas a los acusados por su expulsión inmediata del territorio español, con observancia de los límites temporales previstos.

Ello sin perjuicio de la eventual utilización, ante el Juez de Vigilancia Penitenciaria competente y cuando esta sentencia adquiera calidad de firmeza, del mecanismo de transmisión de resoluciones condenatorias recogido en los artículos 65 a 76 de la Ley 23/2014, de 20 de noviembre , de reconocimiento mutuo de resoluciones penales en la Unión Europea, a los efectos de cumplimiento del resto de la pena en el país de la residencia habitual de los acusados.

CUARTO.- Comiso de la droga y de los efectos intervenidos.

Como establece el artículo 127 del Código Penal , toda pena que se imponga por un delito doloso llevará consigo la pérdida de los efectos que de él provengan y de los instrumentos con que se haya ejecutado, así como de las ganancias provenientes del delito.

En el caso de autos, por aplicación asimismo del artículo 374 del Código Penal , se decretará el comiso y destrucción de la sustancia intervenida. También acordaremos el comiso de la embarcación, los efectos y el dinero intervenido a los acusados, a los que se dará el destino previsto en la Ley 17/2003, reguladora del Fondo de bienes decomisados por tráfico ilícito de drogas y otros delitos relacionados.

QUINTO.- Costas procesales.

Las costas procesales vienen impuestas legalmente a todo responsable de delito, como preceptúa el artículo 123 del Código Penal . En el caso de autos se impondrá a cada uno de los ocho acusados condenados una octava parte de las costas procesales devengadas.

En atención a lo expuesto,

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a los acusados Inocencio , Raimundo , Juan María , Faustino , Melchor , Valeriano , Ángel Daniel y Narciso , como responsables en concepto de autores, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, de un DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA, en relación con sustancia que no causa grave daño a la salud (resina de cannabis), en cantidad de notoria importancia y desarrollando conductas de extrema gravedad, a las penas de CUATRO AÑOS DE PRISIÓN, INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL EJERCICIO DEL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA Y MULTA DE

VEINTIOCHO MILLONES DE EUROS, con responsabilidad personal subsidiaria de 15 días de privación de libertad en caso de impago, además del abono por cada uno de una ocho parte de las costas procesales generadas.

Asimismo, acordamos el COMISO y destrucción de la droga intervenida, así como el comiso de la embarcación y de los demás efectos y dinero incautados a los acusados, a los que se dará el destino legal.

Para el cumplimiento de las penas impuestas se abona a los condenados todo el tiempo que han estado privados de libertad preventivamente por esta causa, expuesto en el encabezamiento de esta resolución.

No ha lugar a la sustitución de las penas impuestas por la expulsión inmediata del territorio español, sin perjuicio de la aplicación del límite de ejecución, previsto en el artículo 89.1 del Código Penal , en orden al cumplimiento de dos tercios de la pena privativa de libertad impuesta, se acceda al tercer grado penitenciario o sea concedida la libertad condicional.

A los efectos previstos en el artículo 861 bis a) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se prorroga hasta la mitad de la pena impuesta la prisión provisional que afecta a los acusados, que siguen figurando como presos preventivos en este procedimiento.

Notifíquese esta sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer recurso de casación, por infracción de ley o quebrantamiento de forma, ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que deberá ser anunciado en el plazo de cinco días, a contar desde la última notificación.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Magistrado Iltmo. Sr. D. JUAN FRANCISCO MARTEL RIVERO, estando celebrando audiencia pública el día de su fecha. Doy fe.