Sentencia Penal Nº 17/2016, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 1, Rec 210/2015 de 04 de Febrero de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BALEARES

SECCIÓN PRIMERA

ROLLO Nº 210/15

ORGANO DE PROCEDENCIA: JUZGADO DE LO PENAL Nº 2 DE IBIZA

PROCEDIMIENTO ORÍGEN: P.A. Nº 57/12

SENTENCIA Nº 17/16

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

Dª GEMMA ROBLES MORATO

Dª ELEONOR MOYÁ ROSSELLÓ

D. MARIO S. MARTÍNEZ ÁLVAREZ

En Palma de Mallorca, a 5 de Febrero de 2016.

Vistas en segundo grado jurisdiccional por la Sección Primera de esta Audiencia Provincial las presentes actuaciones de Procedimiento Abreviado, procedentes del Juzgado de lo Penal número 2 de Ibiza, rollo de esta Sala núm. 210/2015e incoadas por un delito CONTRA LOS DERECHOS DE LOS TRABAJADORES y de lesionesal haberse interpuesto sendos recursos de apelación contra la sentencia de fecha 9-06- 2015 por los Procuradores de los Tribunales D. Herminio Pérez y D. José López López, en nombre y representación, el primero, del acusado D. Alexis asistido por el letrado D. Jaime Campaner y el segundo del acusado D. Eladio asistido por el letrado D. Marc Molins Reich, siendo parte apelada el Ministerio Fiscal.

Elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial ha correspondido su conocimiento a esta Sección por turno de reparto, siendo designada Magistrada ponente para este trámite, Dña. ELEONOR MOYÁ ROSSELLÓ, quien tras la oportuna deliberación, expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal de procedencia se dictó en su día Sentencia en la que se condena a ambos recurrentes a título de autores, de un delito contra la seguridad laboral previsto en el artículo 316 del C.P . en concurso ideal con otro delito de lesiones por imprudencia grave ( artículo 152 del Código Penal ), concurriendo la atenuante simple de dilaciones indebidas, imponiendo a cada uno de ellos las penas de 1 año de prisión por el primero de ellos y 6 meses por el segundo, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, 6 meses de multa con cuota diaria de 10.-? y Responsabilidad personal subsidiaria por impago de multa e inhabilitación especial al Sr. Alexis para el ejercicio de labores de coordinación por el tiempo de 2 años.

SEGUNDO. - Contra la citada resolución judicial recurren en apelación ambos acusados, dándose traslado de los recursos al Fiscal que se ha opuesto a su estimación y habiéndose tramitado todo ello conforme a lo dispuesto en los artículos 803 y 790 a 792 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Sometido a esta alzada el pleno conocimiento de lo actuado, se mantiene en su integridad el relato fáctico de la resolución recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- I/ La representación del acusado Alexis se alza contra la sentencia de instancia alegando los siguientes motivos de recurso:

1.- Vulneración del derecho a la tutela efectiva proclamado en el artículo 24 de la C.E ., por ausencia y/o defectuosa motivación en esta segunda sentencia, que se dicta a consecuencia de la declaración de nulidad de la primera, resultando que la juzgadora a quose limita a remitirse a los fundamentos de la anterior, sin dictar nueva resolución judicial en la que realice auténtica valoración probatoria del cuadro de descargo conforme estableció la Audiencia. Reproduce, en consecuencia, las alegaciones vertidas en el recurso contra la primera de las resoluciones judiciales.

2.- Infracción de ley por indebida aplicación de los artículos 316 y 152.1 y 3 del Código Penal por atipicidad del relato fáctico y derivado de ello, infracción del derecho a la presunción de inocencia de su patrocinado. El motivo se desarrolla en las siguientes alegaciones:

- Inexistencia de obligación legal de facilitar los medios necesarios para que los trabajadores de CARROCERIAS IBIZA desempeñaran su actividad con las medidas de seguridad e higiene adecuadas y tampoco la de supervisar la prevención de riesgos laborales en una actividad que era propia de CARROCERIAS IBIZA, conforme a la normativa aplicable.

- Ausencia de prueba de contenido incriminatorio suficiente de que el acusado Sr. Alexis fuera el responsable de la actividad de supervisión y vigilancia en el seno de CEMEX.

- Ausencia de dolo, sobre el cual no se ha practicado prueba alguna ni consta reflejado en los hechos probados.

- Indebida no apreciación del instituto de la prescripción.

3.- Con carácter subsidiario, indebida falta de apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas ( art. 21-6º del C.P .) como muy cualificada, con infracción de lo dispuesto en el artículo 66.1.2º del C.P .

4.- Con idéntico carácter subsidiario, falta de motivación en cuanto a la individualización penológica.

II/ En el recurso interpuesto por el acusado Eladio se alegan los siguientes motivos:

1.- Vulneración del derecho a la tutela efectiva proclamado en el artículo 24 de la C.E . y a un proceso con todas las garantías, por ausencia y/o defectuosa motivación en esta segunda sentencia, que se dicta a consecuencia de la declaración de nulidad de la primera, resultando que la juzgadora a quose limita a remitirse a los anteriores argumentos sin dictar nueva resolución.

2.- Vulneración del derecho a la presunción de inocencia proclamado en el artículo 24 de la C.E . pues la resolución recurrida sigue incurriendo en el defecto ya denunciado, consistente en un tratamiento unidireccional del cuadro probatorio no resolviendo el principal argumento defensivo, pues la juzgadora sigue sin valorar los medios probatorios que aportó la defensa y que acreditarían según su planteamiento que su representado no reunía los requisitos para ser reputado como empresario a los efectos legales; y que por ello, en el fecha de accidente sólo realizaba funciones de administrativas, en tanto esperaba la subsanación de de determinados defectos en el acto de su nombramiento que impidieron su inscripción en el Registro Mercantil.

3.- Infracción de ley, por debida aplicación del artículo 316 del Código Penal , en relación con lo dispuesto en el artículo 318 de dicho texto legal .

Considera la defensa recurrente que la condena a su patrocinado constituiría una indebida extensión de la autoría en el delito, constando acreditado que en la empresa CARROCERÍAS IBIZA existía una persona con atribuciones específicas como encargado de seguridad y que el procedimiento penal se siguió contra su defendido tras acordarse, durante la instrucción de la causa, la prescripción del delito respecto de aquel.

El Ministerio Fiscal se ha opuesto en su informe a la estimación de ambos recursos, interesando la íntegra confirmación de la resolución recurrida.

Siendo los expuestos los planteamientos de las partes ante esta alzada, se procede, por su orden, a la resolución de los recursos.

SEGUNDO.-Recurso de la defensa de D. Alexis .

Por lo que respecta a la vulneración del derecho a la tutela efectiva por ausencia o defectuosa motivación al haberse valorado de modo unidireccional el cuadro probatorio omitiendo el análisis de la abundante prueba de descargo practicada en el plenario, el motivo ha de prosperar, desde el momento en que, tal y como denuncia la parte recurrente, esta segunda sentencia no llega a colmar las exigencias impuestas por el deber de motivación derivado de los artículos 120 y 24 de la Constitución Española , evidenciando su lectura que la juzgadora a quoopta por mantener los fundamentos fácticos y jurídicos de la primera resolución por remisión en bloque a la misma, añadiendo en relación con el acusado SR. Alexis dos apreciaciones que, a juicio de este tribunal, no reparar las lagunas de valoración de las que la defensa se quejaba en anterior recurso que fue estimado por la Sala.

Así, se incluye un fundamento adicional, (Fundamento de Derecho Tercero Bis, apartado B.-) en el que se afirma que ' la única prueba de descargo, la declaración del Sr. Octavio contradice el contenido de la documental obrante en autos sobre las funciones del acusado Sr. Alexis y su propia declaración ya comentada en la anterior sentencia por lo que todas las consideraciones acerca de la validez de la misma integran ya el contenido de la que se dicte en segundo grado '.

Es decir, que la única novedad la constituye la referencia a una prueba documentalque no se identifica, ni nominalmente ni por mención a los documentos a los que se refiere, ni tampoco de forma indirecta en cuanto al contenido probatorio de los mismos. Y a ello se añade la aseveración de que la única prueba de descargola integra la testifical del Sr. Octavio , apreciación que el estudio de la causa contradice, dado que se practicaron muchas otras pruebas que abonaban o, cuando menos, eran compatibles con la tesis defensiva (por ejemplo, la información pericial de la Sra. Adriana , el testimonio de todos los trabajadores de Carrocerías Ibiza en relación con las funciones de cada uno de sus superiores, y relativo a la concreta causa del accidente derivada, la declaración del co-acusado Sr. Eladio o la declaración del Técnico de prevención de riesgos laborales de la empresa ejecutora de los trabajos, Sr. Pedro Jesús ). Finalmente se expone en la sentencia la conclusión a la que se llega fruto de la interrelación de ambas fuentes de prueba, al decir que el aludido testimonio del Sr. Octavio no resulta suficiente para alterar el resultado probatorio de la documentalpero sin que en este silogismo judicial se plasme el razonamiento que conduce a tal convicción judicial, pues como hemos indicado, nada se dice sobre el contenido de tal información documental y en qué medida lo afirmado por el testigo es inocuo a los efectos de contradecirlo.

Por lo que respecta a la remisión que se efectúa a la declaración del acusado, que ya fue valorada en la anterior resolución judicial (y aunque quizás esta cuestión afecte más al error de valoración también denunciado) lo cierto es que en si misma también se proyecta sobre el defecto motivacional, pues se trata de una prueba sumarial, la propia declaración judicial del recurrente como imputado, que no fue introducida en el acto del plenario y, por tanto, no puede ser valorada en la forma en que se plasma en la sentencia.

Puede verse en la primera de las resoluciones judiciales la cita, a tales efectos, del folio 128 de la causa, en el que se que contiene la trascripción de la declaración como imputado del recurrente ante el instructor, comprobándose tras visionado de la grabación del acto del juicio oral que por la parte acusadora no se introdujo contradicción alguna entre lo manifestado en aquel momento procesal por el acusado y su anterior manifestación en instrucción, ni tampoco se hizo ver de ningún modo durante dicha declaración plenaria la existencia de divergencia alguna, por lo que, conforme a los principios fundamentales que rigen en derecho penal (oralidad, contradicción, inmediación) es la declaración plenaria la prueba a valorar. Y de la misma queda bien claro que el recurrente, empleado de CEMEX y encargado de la planta de IBIZA no reconoció (contrariamente a lo que parece inferirse de la sentencia) haber asumido ninguna responsabilidad de vigilancia respecto de los trabajadores de CARROCERIAS IBIZA, sino en su caso de los suyos propios, como encargado del Centro de Trabajo de CEMEX en Ibiza y teniendo en cuenta que la actividad de la contrata nada tenía que ver con la propia de su empresa, cuestión que la sentencia también omite valorar y que, a juicio de la Sala, tiene la relevante trascendencia que en sucesivos parágrafos se explicará.

Dicho lo anterior, que supone una insuficiente motivación en los términos razonados en la anterior sentencia de este tribunal, y descartada una segunda devolución de los autos por razones obvias de economía procesal, la Sala considera, en cualquier caso, que los restantes motivos de recurso (infracción del derecho a la presunción de inocencia por infracción de precepto legal, indebida aplicación de los arts. 316 y 152 del C.P ) merecen también favorable acogida, pues la condena del Sr. Alexis encargado de la planta de CEMEX IBIZA, aún respetando el relato fáctico plasmado en la sentencia inicialmente dictada y que a su vez se mantiene en la ahora recurrida, dados los fundamentos fácticos y jurídicos en que el mismo se sustenta, no satisface las exigencias del derecho a la presunción de inocencia que ampara a todo acusado en los términos que ahora se razonarán.

Y esta consideración en modo alguno es incompatible con el déficit motivacional persistente, pues aquel se refiere, como hemos explicado, a la omisión de valoración de numerosas pruebas de descargo sobre las que guarda silencio la resolución recurrida, acarreando como consecuencia la plasmación escrita de una apreciación unidireccional del cuadro probatorio, y al propio tiempo la incógnita de si se ha apreciado en la decisión adoptada el resultado de estas otras pruebas que eran favorables al recurrente.

Se resuelve, por tanto, el siguiente motivo de recurso en el que se denuncia indebida aplicación del artículo 316 del Código Penal .

Dicho precepto legal sanciona la conducta de ' los que con infracción de normas laborales y estando obligado a ello, no faciliten los medios necesarios para que los trabajadores desempeñen su actividad con las medias de seguridad e higiene adecuadas de forma que pongan en peligro grave su vida salud o integridad física', previendo a su vez el artículo 318 que en el caso de que los hechos previstos en los artículos anteriores se atribuyeren a personas jurídicas se impondrá la pena a los administradores y/o encargados del servicio que hayan sido responsables de los mismos, y a quienes, conociéndolos y pudiendo remediarlo, no hubieran adoptado medidas para ello.'

Por tanto, se trata de un tipo penal de estructura omisiva, o más propiamente de infracción de un deber, que protege la seguridad en el trabajo entendido como la ausencia de riesgos para la vida y la salud del trabajador dimanante de las condiciones materiales de la prestación del trabajo, bien jurídico autónomo y por tanto independiente de la efectiva lesión que en todo caso de producirse merecería calificación independiente; tipo penal que se integra con un elemento normativo ( '....la infracción de las normas de prevención de riesgos laborales ....') lo que permite calificarlo como tipo penal en blanco y cuyos posibles sujeto activos del mismo serán quienes vengan legalmente obligados conforme a dicha normativa y en tanto vienen a ocupar una posición semejante a la de garante respecto a su observancia y evitación de los riesgos laborales.

Lo anterior supone que en el caso que nos ocupa, devenían presupuestos indispensables de una eventual sentencia de condena, el establecer taxativamente, de un lado, que el acusado era administrador y/o encargado del servicio (...) o responsable de los mismos, o bien que, conociéndolos y pudiendo remediarlo no hubieran adoptado medidas para ello.Y, en segundo lugar, atendido que el tipo penal se construye como norma penal en blanco, siendo la conducta típica la infracción de normas laborales,la existencia de una obligación legal que vinculara al acusado en tal calidad de responsable, cuya omisión dolosa sería susceptible de integrar la conducta típica de omisión propia descrita en el precitado art. 316 del Código Penal .

La sentencia recurrida atribuye a dicho acusado la responsabilidad penal por no haber supervisado la labor del encargado de prevención de CARROCERIAS IBIZA. Y a tales efectos se incluye como base fáctica en el relato de hechos probados que el acusado no percibió el insuficiente anclaje del andamio, por no haber supervisado la labor del encargado de prevención, razonando en la fundamentación jurídica que con independencia de que pudiera haber otros responsables él era la única persona de CEMEX que estaba en IBIZA y la única que se ha podido identificar como garante de que se cumplieran las condiciones de seguridad en la obra realizada, no olvidemos en su centro de trabajo. Y si bien no le seria aplicable a dicho acusado, cuya función era la de coordinador de seguridad de la empresa CEMEX, contratante de los trabajos, el calificativo de autor en sentido estricto al no estar obligado a facilitar o proporcionar medios idóneos para garantizar la seguridad, si puede ser condenado como cooperador necesario en su modalidad omisiva en los casos en los que con su intervención pudieran evitar las omisiones del empresario en la facilitación de los medios'.

Es decir, se parte de considerar acreditado que la empresa CEMEX estaba obligada a supervisar el cumplimiento de las normas de prevención de riesgos laborales por parte de los trabajadores de CARROCERÍAS IBIZA; y que en el seno de dicha empresa el acusado Sr. Alexis era el responsable de dicha obligación de supervisión y vigilancia, apreciaciones ambas, que a juicio del tribunal no se sustentan en la normativa aplicable integradora de la norma penal.

Efectivamente, dicha normativa no es otra que la citada en la sentencia, a saber la Ley 31/1995, de 8 de noviembre de prevención de Riesgos Laborales y los Reales Decretos que la desarrollan. Concretamente, y por hallarse el trabajador accidentado en ejecución de un contrata asumida por CARROCERÍAS IBIZA en el Centro de Trabajo de CEMEX, resulta aplicable el artículo 24.3 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales al que se alude en la sentencia recurrida.

Ahora bien, como hemos apuntado anteriormente, la juzgadora, al aplicar dicha norma, omite valorar una circunstancia muy relevante y es que la obra que debía realizar la entidad contratista CARROCERIAS IBIZA (construcción de un tubo para extraer el polvo de un silo) ya al que pertenecía el trabajador lesionado, era ajena a la actividad empresarial de CEMEX, entidad que se dedica a la fabricación y venta de cemento. Este hecho se plasma en el relato fáctico de la propia sentencia y, de hecho no fue discutido durante el juicio, por lo que tal y como alega la parte apelante reproduciendo su pretensión plenaria, es de aplicación a este respecto lo previsto en el contenido íntegrodel precitado artículo 24.3 de la Ley de Prevención de Riesgos Ley 31/1995, de 8 de noviembre en el que se dispone, en relación con la coordinación de actividades empresariales, que ' las empresas que contraten o subcontraten con otras la realización de obras o servicios correspondientes a la propia actividad de aquéllasy que se desarrollen en sus propios centros de trabajo deberán vigilar el cumplimiento por dichos contratistas y subcontratistas de la normativa de prevención de riesgos laborales .'

Esto significa, por exclusión o sensucontrario, que si las obras no son ' correspondientes a la propia actividad' de la entidad que contrata la ejecución, no surge en ésta la obligación de vigilar al contratista o al subcontratista para que cumplan la normativa sobre prevención de riesgos laborales.

Dicha norma, a su vez, aparece desarrollada por el Real Decreto 171/2004, de 30 de enero que establece cuales son los objetivos de la coordinación empresarial para la prevención de riesgos en los supuestos de concurrencia empresarial en un mismo centro de trabajo a la par que, con el propósito de garantizar dichos objetivos, regula las obligaciones de todas y cada una de las empresas que trabajan en un mismo espacio en función del papel que cada una de ellas ocupa en la cadena de subcontratación; así, la empresa titular del centro de trabajo viene obligada a cumplir con los deberes de información, a impartir las instrucciones para prevenir los riesgos y a adoptar las medidas de emergencia adecuadas a que se refieren los Arts. 7 y 8 de la norma reglamentariay si, además, ostenta la condición de empresa principal que contrata o subcontrata con otra la realización de actividades correspondientes a la propia actividad, le alcanzan los deberes de vigilancia y comprobación de la planificación preventiva a que alude el Art. 10 del propio Real Decreto, obligación que a sensucontrario no le alcanza en los supuestos en los que se lleven a cabo en su centro de trabajo actividades que no sean las propias de su actividad .

La STTSJ lo Social (St 25-09-2009), obviamente no se trata de una resolución del orden penal, pero sí resulta aplicable en lo que ahora nos ocupa, establece, al respecto, lo siguiente ' Como es sabido, para determinar la existencia de la noción de 'propia actividad' el Tribunal Supremo recurre, como no podía dejar de hacer, a la interpretación consolidada en la propia jurisprudencia unificada. Así, las SSTS de 11 (RJ 2005, 6026) y 26 mayo 2005 (RJ 2005, 9702) , recs. 2291/2004 y 3726/2004 , se remiten a la tendencia abierta por la STS de 18 enero 1995, rec. 150/199 4, y a las que posteriormente han concretado el llamado criterio de la inherencia; de acuerdo con esta doctrina, actividad propia será aquella actividad que se integra en el ciclo productivo de al empresa principal.'

Y es claro, que en el caso ahora enjuiciado, el montaje de un tubo de extracción de aire, que era el trabajo encargado, propio de la actividad de fabricación y montaje de elementos metálicos para la construcción (folio 71) desarrollada por CARROCERIAS IBIZA, constituye una actividad ajena a la que es propia del objeto social y ciclo productivo de CEMEX (venta y fabricación de cemento). Ya hemos apuntado que la dedicación a actividades distintas de ambas empresas no fue dato fáctico discutido por la parte acusadora, viéndose que durante el juicio el Ministerio Fiscal, precisamente, preguntó a la Técnica de la Consellería por el régimen de coordinación y responsabilidad en el caso de que la empresa contratada no fuera de la misma actividad que la contratista.

En virtud de lo expuesto, la consecuencia lógica de la aplicación al caso de la norma citada es que no le era legalmente exigible a la empresa CEMEX la supervisión del ejercicio de las labores de vigilancia y control efectivo en el centro de trabajo llevadas a cabo por de CARROCERIAS IBIZA en cuya omisión descansa la condena del Sr. Alexis .

A ello no obsta la existencia del Real Decreto 1627/1997 de 24 de Octubre por el que se establecen disposiciones mínimas de seguridad y de salud en las obras de construcción, que la juzgadora declara de aplicación al caso, pues también es claro (y así lo apuntó la defensa del acusado en su informe oral y lo reitera el recurso de apelación) que lo dispuesto en el artículo 3.2 de dicha norma está supeditado a lo previsto en el artículo 24.3 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre del que se desprende, como se ha razonado, que la obligación de vigilancia de la empresa contratante se predica, sólo, si la realización de obras o servicios de la contratada corresponde a la propia actividad de la primera, pues de otro modo no se adquiere la responsabilidad que dicho real decreto atribuye al subcontratista. Es decir, no es un caso de subcontrata para trabajos de la propia actividad empresarial y por eso es lógico que las labores de vigilancia y control se limiten legalmente a los riesgos propios de la empresa contratante pero no a los de la contratada cuya actividad es ajena y por ello también los riesgos inherentes a la misma, sin perjuicio de mantenerse las restantes obligaciones en materia de prevención tales como la coordinación entre ambas empresas y los requerimientos y entregas de información recíproca respecto de los planes de seguridad y demás documentos legalmente establecidos.

En el caso presente, la sentencia omite por completo valorar este hecho indiscutido, el que la actividad desarrollada por el contratista no era la misma que la actividad propia de la mercantil contratante y del que se deriva, conforme a la normativa aplicable, que no le era exigible la vigilancia del cumplimiento por dichos contratistas de la normativa de prevención de riesgos laborales.

No teniendo esta específica obligación de vigilancia no se puede condenar al acusado Sr. Alexis en base a su incumplimiento, pues, finalmente, hay que tener en cuenta que la propia sentencia declara como hecho probado que por parte de la empresa CEMEX, se cumplieron las restantes obligaciones que sí le incumbían legalmente fruto de los deberes de coordinación entre ambas empresas, afirmación fáctica que, dicho sea de paso, tampoco se avala expresamente en la sentencia con expresión de las fuentes de prueba de las que se deriva, pero que el estudio de la documental aportada por la empresa CEMEX y por la entidad CARROCERÍAS IBIZA complementada por la declaración del Técnico de Riesgos laborales Don. Pedro Jesús , se comprueba que es acertada.

Lo expuesto hasta el momento conduce, per se, al pronunciamiento absolutorio, al faltar un elemento esencial en la descripción del tipo penal que descarta la tipicidad.

No obstante, a juicio de la Sala, dicho motivo concurre con el siguiente alegado por la defensa, y que se proyecta sobre el concepto de sujeto activo del delito y en el que se denuncia la ausencia de prueba de contenido incriminatorio suficiente de que el acusado Sr. Alexis fuera el responsable de la actividad de supervisión y vigilancia en el seno de CEMEX.

Así, entiende la Sala que la confusa aplicación de la normativa aplicable se predica igualmente respecto de la condición de empresario que se atribuye al recurrente, (en el fundamento jurídico primero) al tiempo que como encargado del Silo de Ibiza, y/o coordinador de seguridad de CEMEX en otros lugares de la sentencia.

Al respecto debe traerse a colación la definición de empresario que se contiene en el artículo 2 del Real Decreto 171/2004 de 30 de Enero que desarrolla la precitada Ley de Prevención de Riesgos Laborales y que define al empresario principalcomo aquel 'empresario que contrata o subcontrata con otros la realización de obras o servicios correspondientes a la propia actividad de aquél y que se desarrollan en su propio centro de trabajo';y al empresario titular del centro de trabajo, como la persona que tiene la capacidad de poner a disposición y gestionar el centro de trabajo. Según el planteamiento de la propia sentencia, en ninguna de las dos definiciones resulta encuadrable la función que en la empresa contratante realizaba el acusado Sr. Alexis , a quien se atribuye el ser encargado del silo y coordinador de seguridad.

La defensa del acusado hizo hincapié en esta circunstancia durante el plenario preguntando a todos los testigos sobre las funciones que desarrollaba en la empresa CEMEX su defendido, exponiendo el letrado en su informe oral que dadas las funciones que realizaba el Sr. Alexis y no siendo el administrador de la empresa CEMEX no podía ser reputado como titular del centro del trabajo, condición que la normativa aplicable que expresamente citaba impedía el atribuirle. Dicha cuestión no ha tenido respuesta alguna por la juzgadora, pese a que la testifical del Sr. Octavio y de los trabajadores de la empresa contratada, así como la documental aportada por CEMEX evidenciaban que el mismo, cuando menos, no era el titular del centro de trabajo.

En virtud de lo expuesto no le son aplicables a dicho acusado las consideraciones contenidas en el Fundamento Primero de la resolución inicialmente dictada, en el que se aborda la cuestión del sujeto activo del delito, con cita genérica de los artículos 42 y 24 de la LPRL y del Real Decreto de 24-10-1997) y en el que se concluye diciendo que en base a ella ambos empresarios son responsables de la ejecución concreta de las medidas preventivas...'.

La Sala no desconoce que ateniendo al tenor literal del artículo 318, cabría reputar penalmente responsable a quien sin ser administrador, o titular del centro de trabajo, integrado en la empresa responsable conociera el riesgo y pudiendo remediarlo, no hubiera adoptado medidas para ello;pero ocurre que como venimos argumentando la sentencia no justifica la existencia de esta previa obligación legal que incumbía al acusado como Coordinador de CEMEX en relación con el concreto riesgo detectado y producido, presupuesto fáctico que es imprescindible para apoyar una condena por este delito en los términos que hemos expuestos previamente. Por esta razón, no resulta suficiente para proceder a la subsunción en la norma aplicada y desde la perspectiva del derecho fundamental a la presunción de inocencia, la referencia fáctica a que el acusado era el único que estaba en IBIZA, o a que el Centro de trabajo fuera titularidad de la empresa para la que él trabajaba, ni tampoco el hecho de que no percibiera el insuficiente anclaje del andamio por no haber supervisado la labor del encargado de prevención de CARROCERÍAS IBIZA, pues el hecho relevante no es si el acusado supervisó o no el montaje del andamio (actividad que se realizó de forma defectuosa y determinó la caída del trabajador) sino si, como encargado (y/o coordinador de seguridad) de la empresa contratante de los servicios en el Centro de Ibiza el acusado estaba legalmente obligado a ello y era conocedor de la obligación, pues es el incumplimiento consciente y voluntario de dicha normativa lo que integraría el tipo penal por el que se le ha condenado. Y en el caso estudiado, la normativa legal aplicable no le imponía dicha obligación, conforme se ha expuesto previamente.

Finalmente, no puede pasarse por alto, pues concuerda con todo lo razonado hasta ahora, el contenido del informe de la inspección de trabajo obrante al folio 7 y siguientes de la causa, en el que tras la realización del preceptivo expediente administrativo, por dicha Inspección se atribuye la responsabilidad por el accidente del trabajador lesionado, exclusivamentea la empresa CARROCERÍAS IBIZA, (constructora del tubo) y para la cual ASSANE prestaba sus servicios estableciendo la causalidad y responsabilidad por el accidente tras valorar el lugar donde éste se produjo el accidente (titularidad del contratante) como que CEMEX había contratado a CARROCERIAS IBIZA para el montaje de unos tubos de extracción de aire, concluyendo la existencia de una infracción de los artículos 14.1 º y 17. de la LPRL en relación con el art 3.1 y el ANEXO II apartados 431 y 434 de la LPRL y declarando que infracción de estos deberes es sólo imputable al Empresario CARROCERIAS IBIZA, sin hacer extensión de responsabilidad alguna a la empresa CEMEX.

Consecuentemente con lo expuesto, entiende el tribunal que la condena del recurrente infringe su derecho a la presunción de inocencia en la medida en que la normativa laboral aplicable no le exigía la observancia de la conducta por cuya omisión se le condena; faltando un elemento esencial de la infracción penal, la conducta no es penalmente típica y procede la estimación del recurso, con revocación de la sentencia de instancia dictando en su lugar una sentencia absolutoria con todos los pronunciamientos favorables.

TERCERO.-Recurso interpuesto por el acusado Eladio .

Por lo que respecta al primero de los motivos del recurso, ocurre algo similar a la situación descrita respecto del anterior acusado, pues la juzgadora a quoutilizando la misma técnica de remisión en bloque a la primera de las sentencia, no llega a realizar una autentica valoración probatoria de la prueba de descargo, sino que se limita a citar nominalmente las pruebas que la defensa enumeraba como no valoradas en su escrito de recurso, para concluir, acto seguido, que tales medios probatorios no alteran el resultado condenatorio plasmado en anterior resolución judicial, pero sin explicar nada sobre la base fáctica que se derivaría de dichas pruebas según planteamiento de la defensa, ni la valoración de su resultado en el acto del plenario, ni los razonamientos que le llevan a descartarlas frente a otras pruebas practicadas en orden a tener por acreditados los hechos integrantes de la infracción penal. Quizás la omisión no alcanza la misma relevancia que en caso del coacusado, Sr. Alexis , pues se añaden algunas consideraciones en relación con la cualidad de administrador de la entidad CARROCERIAS IBIZA del acusado Sr. Eladio , al tiempo que se concreta el hecho en que se funda su responsabilidad penal (no proporcionar equipos y formación para el trabajo designado este día al trabajador lesionado). Aún así, sigue sin explicarse cuál es el acervo probatorio del que se extraen tales conclusiones, ausencia que adquiere relevancia si se pone en relación con los abundantes elementos de descargo introducidos por la defensa que se dejaron imprejuzgados (o por lo menos no explícitamente ni implícitamente plasmados en la sentencia) y a través de los cuales se introdujeron hipótesis alternativas razonables avaladas por numerosas pruebas practicadas en el plenario (varios testigos contestes que atribuyen al socio Sr. Ezequias la orden verbal de trabajo, incluido el propio lesionado, el reconocimiento por parte del propio encargado de seguridad de su presencia en la obra el día de autos para ejercer las funciones de vigilancia, las pruebas documentales que evidencian una actividad de dirección de la empresa por parte del testigo Don. Ezequias , entre otras ) y a la que la defensa dedicó notable esfuerzo probatorio, y que en la sentencia se resuelve aludiendo escuetamente a que ' la prueba practicadaevidencia que la conducta del acusado integra las dos infracciones mencionadas'. La ausencia de contraste entre los elementos de cargo y descargo conduce per sea cuestionar las afirmaciones fácticas plasmadas en la resolución recurrida, no porque no se hayan valorado las tesis alternativas sino por que no se puede llegar a saber si se han valorado.

Sentado lo anterior, entiende la Sala que al igual que ocurre respecto del coacusado Sr. Alexis , procedería en cualquier caso la estimación de los restantes motivos de recurso referidos a la infracción del derecho a la presunción de inocencia y a la indebida aplicación de los arts. 316 y 318 de del Código Penal .

En el fundamento jurídico tercero la resolución recurrida da por acreditado que en la empresa CARROCERIAS IBIZA había una persona encargada de seguridad. En la sentencia se afirma que esta persona era Ezequias . Y, efectivamente se comprueba en la grabación del juicio que, al respecto, los testigos que depusieron en el plenario fueron todos ellos coincidentes en señalarlo como la persona, socio de la mercantil, que asumía tales funciones en la empresa y en la obra, incluyendo el propio Ezequias que reconoció tal extremo, afirmando que en el día de autos efectivamente estuvo en la obra mientras se montaba el andamio, pero no esperó hasta el final confiando en los trabajadores que eran experimentados y habían recibido formación. Tal aseveración aparece corroborada por la documental aportada, de la que se desprende que el mismo era una de las personas designadas como recurso preventivo, junto a Virgilio y Jaime , este último como coordinador de seguridad. Además, Ezequias era socio de la empresa y durante los meses anteriores y posteriores al accidente de autos consta en múltiples documentos de la empresa dicho testigo como la persona firmante de contratos y plan de seguridad en nombre de la empresa (por ejemplos a los Folios 45 (contrato de trabajo con el trabajador lesionado) 76, 77, 272, 420, 421, 390). Es decir, que existían en la empresa un coordinador de seguridad y otros dos recursos preventivos, no siendo ninguno de ellos el propio acusado.

Pues bien, pese a reconocer la existencia de dicha persona encargada expresamente de tales funciones de vigilancia y control a pie de obra, (lo que es concorde con el resultado de la testifical practicada) considera la juzgadora que su omisión tendría que ver más con el control de que se cumplían todas las normas que con la de proporcionar los medios. Y en la segunda sentencia se completa tal razonamiento afirmando la innecesariedad de valorar las pruebas de la defensa para acreditar que el acusado Sr. Eladio no tenia encomendada ninguna competencia en relación con la prevención de riesgos laborales pues la sentencia no le condena por este motivo sino como expresaba por haber omitido la formación y la entrega de material de seguridad para el trabajo que realizaba -no el que se le había asignado al principio- el concreto día en que ocurrió el accidente y a lo que venia obligado como empresario.Y tras ello se apunta que 'el hecho de que hubiera un delegado de prevención es cuestión de fondo sobre la que conocerá la audiencia'.

A juicio del Tribunal, tales afirmaciones resultan a prioriincompatibles, pues es evidente la importancia de valorar la prueba de descargo desde el momento en que la sentencia declara que el acusado tenía obligación legal de proporcionar formación y entregar material de seguridad, obligación que se integra evidentemente entre las competencias en relación con la prevención de riesgos laborales, cuestión que incide en el déficit antes aludido con singular relevancia en tanto es precisamente en esta afirmación fáctica en la que se descansa la condena del empresario, la cual al sustentarse en una valoración en la que se reconoce que se ha prescindido de las pruebas de descargo, ya sería determinante de la estimación del recurso pues se deja entreabierta la posibilidad de que el fallo se funde en el denunciado tratamiento unidireccional del cuadro probatorio, lo que estaría proscrito por el derecho a la tutela efectiva (24 de la CE) y el deber de motivación previsto en el art 120 de la CE .

Pero es que, además, tal y como alega la parte recurrente, desde el momento en que se reconoce la existencia de un socio de la entidad que ejercía las funciones de coordinador de seguridad, y de otro que a pie de obra actuaba como encargado y ejercía la vigilancia, sin que se razone en la sentencia conforme a la normativa aplicable o a la prueba practicada, la división de funciones en materia de prevención que declara acreditada, la condena penal hace una extensión de la infracción de la normas de seguridad que no está amparada por la prueba practicada en el procedimiento; atribuyendo al recurrente una responsabilidad penal de forma quasi-objetiva por el mero hecho de ser el administrador de una empresa, responsabilidad que, siguiendo esta línea de razonamiento podría predicarse de un empresario y/o administrador en cualquiera de los ámbitos de la actividad de aquella. Y una responsabilidad de esta naturaleza puede ser propia y comprensible en el ámbito de derecho civil, en actividades sociales creadoras de riesgos, pero no en el ámbito del derecho penal en el que rige el principio de culpabilidad ( no hay pena sin dolo o culpa, dice el artículo 5 del Código Penal ).

En la Circular de la Fiscalía General del Estado 4/2011 citada el letrado de la defensa en vía de informe se explica al respecto lo siguiente:

' El empresario, sea individual o constituido como persona jurídica, figura, según se ha anticipado, a la cabeza de los sujetos «legalmente obligados». El empresario está obligado a «garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo», tal y como establece el art. 14.2 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales , lo que de una forma nítida le sitúa como garante de la seguridad de los trabajadores, sin que encontremos en la legislación de prevención precepto alguno que tan claramente asigne una obligación semejante a cualquier otro sujeto. Ello es debido a que corresponde al propio empresario el poder de dirección de la actividad laboral y empresarial, y además es el natural destinatario del beneficio que genera la actividad laboral de los trabajadores, por lo que resulta de todo punto lógico que quien está situado en tan preponderante posición y disfruta de las ventajas que la misma le proporciona, soporte la carga de que dicha actividad laboral, en cuanto sea posible, se realice eliminando o reduciendo los riesgos laborales al mínimo técnicamente aceptable, de manera que se eviten los posibles quebrantos o riesgos para la vida y salud de los trabajadores en que el incumplimiento de la normativa preventivo-laboral podría desembocar. No obstante, ha de evitarse caer en el automatismo de convertir en penalmente responsable a quien, en principio, sólo de una manera formal incumbe la obligación de seguridad respecto de sus trabajadores. Al criterio formal de estar obligado a adoptar medidas de seguridad según la normativa laboral, han de unirse los requisitos materiales de ejercicio de un poder de dirección y autonomía en la toma de decisiones referidas a la seguridad, ya que el empresario ha podido delegar esa esfera, total o parcialmente, en terceras personas.

Por otra parte, en el campo del derecho penal rige el principio de culpabilidad, que en relación con estos tipos penales de riesgo exige generalmente conocimiento preciso de la situación de riesgo que efectivamente se genera con la omisión, o cuanto menos obligación de conocer la situación de riesgo real, y decisión de omitir la actuación a la que está legalmente obligado, es decir, la facilitación de las medidas de seguridad en evitación de la situación de riesgo generada en la propia actividad laboral .'

En el supuesto que ahora nos ocupa, no se trata, como se afirma en la resolución recurrida, de que la Audiencia, como órgano a quemdetermine como cuestión de fondo si el hecho de delegar las funciones de seguridad exonera al empresario de responsabilidad automáticamente, sino de motivar con arreglo al resultado de la prueba practicada, si una persona determinada en función de las labores concretas que ejerce en una empresa, ha infringido con conocimiento y voluntad los deberes de seguridad que la normativa aplicable le impone en atención a tales funciones (con independencia de si ha habido o no delegación, pues es evidente que no toda delegación exonera al empresario) y siendo lo relevante que se haya creando un riesgo directa y causalmente derivado de la dolosa infracción del deber que le era vinculante; todo lo cual exige conforme a los principios inspiradores del derecho penal, la prueba plena del conocimiento por el agente de la situación de riesgo real, y la consciente decisión de omitir la actuación a la que está legalmente obligado; y en este punto la omisión de la sentencia es palmaria, dadas las circunstancias en que se produce el siniestro de las que nada se valora en relación con la autoría del recurrente, a diferencia de la resolución incorporada en la sentencia ahora recurrida (ST AP Baleares Sección 2ª, de fecha 2-12-2014 en la que la responsabilidad de la acusada como empresaria se funda no sólo en su condición de tal, sino porque actuando a modo de encargada disponía y daba las órdenes acerca del trabajo que debía realizar la lesionada.

Al hilo de lo argumentado, para la Sala es relevante que la vulneración de la seguridad se produjera en la propia ejecución de la operación que se venía realizando. Ello se deriva del testimonio de propio trabajador que montó el andamio (Sr. Feliciano ) y del informe de la Inspección de Trabajo (al folio 7 y siguientes) ratificado por la Inspectora en el acto del juicio y en el que se atribuye la causalidad del accidente al defectuoso anclaje del andamio llevado a cabo por uno de los empleados y que determinó el volcado del mismo. La empresa acredita que los propios trabajadores que llevaban a cabo el trabajo, y entre ellos el propio lesionado, se les proporcionó formación para la actividad concretamente realizada (soldador) y se le entregaron las normas para trabajo en altura. Consta a los folio 276 y la sentencia lo reconoce así, en otro apartado, aunque después, sorprendentemente, afirma que el acusado no proporcionó dicha formación. Por lo que respecta a los arneses, los testigos Feliciano y Tomás coinciden en que los tuvieron a su disposición, al igual que también la posibilidad de anclar correctamente el andamio, según refirió el trabajador Don. Feliciano , viéndose en el plan de seguridad que no se constata la preceptividad de la entrega de arnés como equipo individual, a diferencia de los restantes elementos que sí le fueron entregados al trabajador lesionado, tales como botas, casco, guantes, uniforme etc.. Al folio 275 consta el documento de recepción por el trabajador y en el documento de planificación de las actividades preventivas se prevé respecto de estos últimos la obligación de dotaral trabajador ( vid. Folios 259, vuelto, 260, 264, 265, 265 vuelto); en cambio el arnés, se describe como elemento a usaren función de la actividad, declarando la sentencia de conformidad con dicho Plan y elaborado por la empresa NEX ASSISTANCE en el que se ratificó el técnico Sr. Pedro Jesús , que en cuanto a las medidas particulares a adoptar en un trabajo concreto y que figuran en el plan de seguridad serán transmitidos por el responsable de la empresa en la propia obra'.La valoración de todo ello pone en duda la existencia de una previsión en el plan de dotar al a trabajador de un arnés con carácter previo al trabajo, sin perjuicio de la obligación de su uso en el momento del trabajo, uso por el que, conforme al relato fáctico de la propia sentencia debía transmitir y velar el responsable de la empresa en al propia obra.

El referido encargado de seguridad testificó en juicio que estuvo en la obra durante el montaje del andamio, aunque no lo supervisó hasta el final y reconoció ser la persona que en nombre de la empresa dirigía los trabajos en la obra. Así las cosas, es cierto como indica la sentencia que el acusado como Representante de la empresa (y al margen de cual fuera la situación legal como tal) firmó la orden de trabajo que obra al folio 47, pero también lo es que para este destino, aunque no fuera el habitual, el trabajador tenía formación acreditada como soldador y para trabajo en altura y uso de arneses (lo declara expresamente la sentencia añadiendo ' aunque lo niegue'refiriéndose al trabajador) y el propio accidentado Assane como testigo declaró que quien le daba las órdenes concretas era Ezequias , quien también era el encargado por parte de la empresa de la vigilancia de seguridad en la obra y por tanto de comprobar tanto la sujeción del elemento que cayó por indebida sujeción, como el uso de los arneses por los trabajadores de la plataforma. Que dicho socio era quien daba las órdenes concretas de trabajo lo confirmaron los testimonios de los restantes trabajadores que estaban en la nave (Don. Tomás y Feliciano ), coincidiendo todos ellos y también el lesionado en que el acusado Sr. Eladio no acudía a la obra ni les daba órdenes directas. Por lo demás, la ausencia de barandilla en el andamio no fue el riesgo causalmente determinante pues así lo refirió la inspectora Doña. Adriana , cuyo informe se elabora de forma inmediata a los hechos y a la vista de la nave y del elemento imponiendo a la empresa la sanción por falta de sujeción de elemento que causó su volcado (frente al único que valora la sentencia de la Inspección de Trabajo elabora en fechas muy posteriores, y evidenciando la autora en su declaración plenaria que se había limitado a recoger informaciones documentales precedentes).

Ante tales circunstancias, sin perjuicio de entender de acuerdo con la Juzgadora a quo, que pudo existir una responsabilidad que pudo alcanzar relevancia penal (por no no asegurarse del correcto anclaje del andamio y de que los trabajadores cumplían todas las medidas para la actividad y aunque hubiera recibido formación), conforme a las reglas que prevé el artículo 318 del Código Penal , ésta se predicaría del encargado a pie de obra que ejercía las funciones de vigilancia de las medidas de seguridad, como responsable de la empresa que tuvo el dominio funcional del hecho (que dio la orden de trabajo y que tuvo que velar por el correcto anclaje del andamio y por que todos los trabajadores que se subieron al mismo usaran el arnés como preveía el plan de seguridad, aunque no fuera, en este caso, la ausencia de tal elemento la causa de la caída y de las lesiones, en tanto nada al respecto se dictamina en el Informe de la Inspección que se refiere al volcado por defectuosa sujeción) pero sin que quepa extender la responsabilidad penal (regida por el principio de intervención mínima y subsidiariedad) a quien ejercía como administrador de la empresa por el modo en que desde el punto de vista técnico se ejecuta un procedimiento que servía precisamente para evitar el riesgo producido, riesgo que estaba previsto en el propio Plan de Seguridad y para el cual se le había proporcionado formación al trabajador (o por lo menos se trata de un hecho admitido por la sentencia de instancia en tanto documentalmente acreditado, teniendo en cuenta que la prueba practicada conduce a afirmar la presencia de los recursos preventivos técnicos en la obra.

Y todo ello, dando por supuesto en el planteamiento de la sentencia de que materialmente se llevaran a cabo las funciones de gerente por parte del acusado, cuestión discutida en el recurso con cierta plausabilidad atendidos los documentos aportados por dicha defensa y el hecho acreditado documentalmente de la intervención del Sr. Ezequias en nombre de la entidad en actos y contratos relevantes; y sin que del escrito obrante al folio 24 pueda derivarse de forma automática la voluntaria asunción de tal condición por el Sr. Eladio , en tanto se cumplimenta el requerimiento en calidad de representante legal, no como administrador y tampoco como coordinador de seguridad pues se indica al respecto la contratación por un servicio externo. No obstante, no se considera necesaria la resolución de este motivo, atendidas las dudas objetivas que se derivan de la responsabilidad penal del recurrente, conforme a lo precedentemente razonado, aún en el caso de ejercer materialmente como gerente y/o administrador de la empresa.

Tal conclusión, evidentemente, nada tiene que ver con la posible responsabilidad civil que por las lesiones sufridas por el trabajador podría predicarse del empresario; y, en su caso de la infracción administrativa en que se haya podido incurrir en el ámbito laboral, siendo el único cometido de este tribunal del orden penal el deslindar a la luz de los motivos del recurso planteados si la condena por delito está plenamente justificada al haberse acreditado con la certeza exigida por el derecho fundamental a la presunción de inocencia la totalidad de elementos de una infracción penal previa y legalmente definida de forma inequívoca y cierta, lo que no es el caso, según se ha razonado, por lo que con estimación de ambos motivos del recurso se procederá a la libre absolución del acusado.

Consecuentemente con lo expuesto, el recurso se estima y se absuelve al acusado de los delitos por los que ha sido condenado.

CUARTO.-Costas procesales , se declaran de oficio.

Vistos los preceptos legales citados y los demás que sean de pertinente aplicación,

Fallo

ESTIMAMOSel recurso de apelación presentado por LOS Procuradores de los Tribunales D. HERMINIO PEREZ SANCHEZ y D. JOSE LÓPEZ LÓPEZ, en representación, respectivamente, de los acusados, D. Alexis y D. Eladio contra la sentencia de fecha 9-06-2015 del Juzgado de lo Penal nº 2 de IBIZA, REVOCANDOLA y dejándola sin efecto; y en su lugar ABSOLVIENDO a ambos acusados de los delitos por los que han sido condenados, declarando de oficio las costas de esta alzada.

Así por esta sentencia, de la que se unirá certificación a las actuaciones y juzgando definitivamente la causa lo pronunciamos, mandamos y firmamos.