Sentencia Penal Nº 17/2016, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 9, Rec 58/2015 de 12 de Enero de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA

SECCIÓN NOVENA

ROLLO DE PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 58/15

JUZGADO DE INSTRUCCION Nº 1 DE MALAGA

PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 102/15 DIMANANTE DE LAS DILIGENCIAS PREVIAS Nº 4.083/15

En el ejercicio de la potestad jurisdiccional que el Pueblo español y la Constitución le otorgan, la Sección 9ª de la Audiencia Provincial de Málaga ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 17

Presidente

Ilmo. Sr. D. Enrique Peralta Prieto

Magistradas

Ilma. Sra. Doña Cristina Jariod Alonso

Ilma. Sra. Doña María Teresa Guerrero Mata

En Málaga a 13 de Enero de 2.016

Vistos, en juicio oral y público, por la Sección Novena de esta Audiencia Provincial, el Rollo de Procedimiento Abreviado nº 58/15, dimanante del Procedimiento Abreviado nº 102/15 del Juzgado de Instrucción nº 1 de Málaga, Diligencias Previas nº 4.083/15, seguidos para el enjuiciamiento de un presunto DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA y UN PRESUNTO DELITO DE TENENCIA ILICITA DE ARMAS contra el acusado Benito , titular del D.N.I. nº NUM000 , nacido en Málaga el día NUM001 .79, hijo de Ezequiel y de María Rosa y sin antecedentes penales y para el enjuiciamiento de un presunto DELITO CONTRA LA SALUD PUBLICA y UN PRESUNTO DELITO DE TENENCIA ILICITA DE ARMAS contra Landelino , con D.N.I. nº NUM002 , nacido en Málaga el día NUM003 .89, hijo de Ezequiel y de María Rosa , y sin antecedentes penales.

Ambos acusados estuvieron representados en este causa por la Procuradora Sra. Valderrama Morales y defendidos por el letrado Sr. Quiñones Toledano.

Ha sido parte el Ministerio Fiscal, en la representación que la Ley le confiere.

Fue designada ponente la Ilma. Sra. Dª María Teresa Guerrero Mata, que expresa el parecer de los Ilmos. Sres. que componen esta Sección.

Antecedentes

PRIMERO .- Las presentes actuaciones se incoaron en virtud de las diligencias previas nº 4.083/15 del Juzgado de Instrucción nº 1 de Málaga en virtud de las diligencias policiales instruidas por el Grupo Tercero de la Unidad de Delincuencia Especializada y Violenta de la Comisaría Provincial de Málaga, iniciadas en fecha 22.05.15, practicándose en trámite de Diligencias Previas las actuaciones que se estimaron pertinentes para el esclarecimiento de los hechos denunciados y, seguidos los trámites procesales oportunos, se dictó auto de procedimiento abreviado en fecha 30.07.15 y se formuló escrito de acusación por el Ministerio Fiscal en fecha 11.08.15, dictándose auto de apertura de Juicio Oral en fecha 13.08.15, presentándose escrito de defensa en fecha 17.09.15 y remitiéndose la causa penal para enjuiciamiento a esta Audiencia Provincial, correspondiendo su conocimiento, por turno de reparto, a esta Sección y designándose como ponente a la Ilma. Sra. Dª María Teresa Guerrero Mata.

SEGUNDO .- Celebrado el Juicio Oral en fecha 13.01.16, en dicho acto el Ministerio Fiscal modificó sus conclusiones provisionales, aplicando el párrafo 2º del artículo 368 CP al delito contra la salud pública por el que venía siendo acusado Landelino y retirando la acusación ejercida contra él por el delito de tenencia ilícita de armas; asimismo, solicitó se apreciase la atenuante de drogadicción en Benito y modificó las penas que solicitaba para cada uno de ellos en el sentido expuesto en el cuarto de los fundamentos de derecho de la presente resolución.

TERCERO .- La dirección letrada de los acusados se adhirió a las conclusiones del Ministerio Fiscal en el trámite de conclusiones.

CUARTO .- A la vista de tal adhesión, se adelantó el fallo "in voce", manifestando las partes su intención de no recurrir y declarándose la firmeza del fallo.

QUINTO .- En la sustanciación de la presente causa se han observado las prescripciones legales.

Probado y así se declara que, como consecuencia de las investigaciones policiales llevadas a cabo por el Grupo de Estupefacientes (UDEV-3) de la Brigada Provincial Especializada y Violenta, se determinó la posibilidad de que en la barriada de la Pelusa de la ciudad de Málaga se vendiera sustancia estupefaciente, pudiendo constatarse que, efectivamente, en la vivienda situada en la C/ DIRECCION000 , número NUM004 , NUM005 , cuyo morador es el acusado Benito , el cual tenía sus facultades levemente mermadas, y al cual acudía de forma esporádica el acusado, Landelino , se venían dedicando a la venta de sustancias estupefacientes, acudiendo de forma continua e interrumpida numerosas personas con la finalidad de adquirir sustancias ilícitas, estableciendo un breve contacto con el acusado Benito ak cual entregaban una cantidad de dinero, participando el acusado Landelino , en labores de vigilancia en alguna de ellas.

Por ello, se establecieron dispositivos de vigilancia con el consiguiente resultado: sobre las 21'45 horas del día 08 de Mayo de 2.015, se pudo constatar como siguiendo el modo de actuar anteriormente descrito y en el mismo lugar anteriormente mencionado, Antonio , adquirió de Benito , previa entrega de dinero, un envoltorio termosellado conteniendo en su interior lo que resultó ser, según informe pericial, 0'15 gramos de cocaína, con una pureza del 72% y un valor en el mercado ilícito de 2'24 euros.

De igual forma, sobre las 18'10 horas del día 18 de Mayo de 2.015, el acusado, Benito entregó, previo pago a Eulalio , un pequeño trozo de sustancia de color marrón y, una vez interceptado por los agentes actuantes, resultó ser, según informe pericial efectuado, 0'40 gramos de hachís con una pureza del 33'39 % y un valor en el mercado ilícito de 2'24 euros, mientras el acusado Landelino efectuaba labores de vigilancia.

Efectuada entrada y registro en la vivienda en la que moraba el acusado Benito a las 15'40 horas del día 22 de Mayo de 2.015, se intervinieron, entre otros efectos:

829 tabletas de hachís de 74.981'00 gramos con un índice de THC de 35'19 % y valor en el mercado ilícito de 419.143'79 euros.

Marihuana, 9'5 gramos, pureza del 20'03 % y un valor en el mercado ilícito de 44'84 euros.

Hachís, 2'30 gramos, pureza del 32'96% y valor en el mercado ilícito de 12.86 euros.

Hachís, 41'5 gramos, pureza del 35'23% y valor en el mercado ilícito de 231.99 euros.

Hachís, 14'30 gramos, pureza del 30'50% y valor en el mercado ilícito de 79.94 euros.

Una escopeta de cañones yuxtapuestos, marca 'Hispano Inglesa', con una modificación consistente en la eliminación del preceptivo número de serie.

Una defensa eléctrica de muy alto voltaje.

Una pistola de gas comprimido, marca 'M84'.

Un machete.

18 cartuchos, calibre 12/70 troquelados, aptos para la escopeta anteriormente referenciada.

Dinero por importe de 2.165'40 euros y, efectuado el registro domiciliario en la vivienda de la C/ DIRECCION001 nº NUM006 , donde vivía el acusado, Landelino , se intervino la cantidad de 35 euros, procedente de su ilícita actividad.

Fundamentos

PRIMERO .- CALIFICACION JURIDICA .

Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de:

1.-) Un delito contra la salud pública del artículo 368 CP de sustancia que causa grave daño a la salud cometido por Benito .

A propósito del tipo básico de tráfico de drogas del art. 368 CP conviene recordar que el mismo es un ilícito de riesgo abstracto y de consumación anticipada en el que el bien jurídico protegido es la salud pública, consumándose la infracción con la ejecución de alguna de las acciones incluidas en el precepto penal, resultando indiferente a los efectos de la calificación la eventual lesión o perturbación física o psíquica de la persona que, finalmente, consume la droga objeto del tráfico ilícito, precisamente porque en esta figura delictiva el sujeto pasivo no es la persona concreta, receptora y consumidora de la sustancia prohibida, sino el colectivo social cuyo bienestar sanitario es el objeto de protección de la norma, por lo que los resultados dañosos que dicho consumo produzca en el consumidor del producto queda extramuros del marco del tipo penal ( STS núm. 781/2003, de 27 de mayo ).

El tipo fundamentalmente consistente en conductas de elaboración, tráfico, promoción, favorecimiento o facilitación del consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, de modo que son elementos esenciales del mismo:

1.a) Un elemento de tipo objetivo, cual es la realización de algún acto de producción, venta, permuta o cualquier forma de tráfico, transporte, tenencia con destino al tráfico o acto de fomento, propaganda o formulación de ofertas de dichas sustancias.

1.b) Que el objeto material de esas conductas sea alguna sustancia de las recogidas en las listas de los Convenios internacionales suscritos por España, los que tras su publicación se han convertido en normas legales internas ( art. 96.1 CE ). En efecto, la referencia a drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas es un verdadero elemento normativo del tipo que remite a normas contenidas, entre otros instrumentos, en la Convención Única de Naciones Unidas sobre estupefacientes, firmada en Nueva York el 30 de marzo de 1961 (ratificada por España el 23 de abril de 1966) y en el Convenio sobre sustancias psicotrópicas, firmado en Viena, el 21 de febrero de 1971 (instrumento de Adhesión, de 2 de febrero de 1973, B.O.E. de 9 y 10 de septiembre). A las Listas I, II y IV de la Convención remitía el artículo 2.1 de la Ley 17/1967, de 8 de abril . A ellas, y a la aneja al Convenio de 1971, reenvía la doctrina jurisprudencial ( SSTS de 1 de junio y 15 de noviembre de 1984 ), en virtud de lo establecido en el artículo 96.1 de la Constitución Española, en relación con el 1.5 del Código Civil . De esta forma, en atención a la gravedad del daño que la sustancia puede causar a la salud el mencionado art. 368 CP distingue entre aquellas sustancias que causan grave daño a la salud y aquellas otras que no (en el primer grupo, según reiterada doctrina jurisprudencial, la heroína, cocaína, LSD o anfetaminas, entre otras, y en el segundo, el hachís y derivados del cáñamo índico, como la marihuana o la grifa, principalmente).

1.c) Un elemento subjetivo, tendencial, del destino al tráfico ilícito de las sustancias en cuestión, siendo suficiente para la consumación del delito que la sustancia haya quedado sujeta a la voluntad del destinatario, sin necesidad de un contacto físico o de una posesión material de la droga. La mera posesión de la sustancia tóxica implica comisión del delito, porque es difícil que cualquier acción dirigida a acercar las sustancias estupefacientes al consumidor no pueda subsumirse en alguno de los verbos nucleares de «promover», «facilitar» o «favorecer» el consumo de sustancias tóxicas; habiendo entendido el Tribunal Supremo que siempre que, aún sin alcanzarse una detentación material de la droga, se consigue una disponibilidad de la misma, que queda sujeta a la voluntad del adquirente, el delito queda perfeccionado ( SSTS de 17 y 30 de junio 1982 , 21 de enero , 19 de abril y 30 de septiembre de 1988 , 15 y 21 de marzo , 27 de octubre y 14 de noviembre 1989 , 4 de marzo de 1992 , 2 , 13 y 16 de julio de 1983 , 30 de mayo y 8 de agosto de 1994 , 3 abril de 1997 y 7 de diciembre de 1998 , entre otras muchas).

2.-) Un delito contra la salud pública del subtipo atenuado del artículo 368.2 CP cometido por Landelino .

3.-) Un delito de tenencia ilícita de armas del artículo 564.1, 1 º y 2º.2 y 3 CP , vista la tenencia por el acusado Benito de una escopeta a la que se había eliminado el preceptivo número de serie, una defensa eléctrica cuya tenencia y uso está prohibido a particulares, según el artículo 5.1.c del Reglamento de Armas y un machete que, aunque no es arma prohibida, al tratarse de un arma blanca con hoja puntiaguda, la peligrosidad inherente a la misma así como las lesiones que pudiese causar, hace que se deba apreciar si el portador tiene o no necesidad de llevarla consigo ( artículo 146 Reglamento de Armas ), siendo evidente que el acusado citado no tenía necesidad alguna de llevarlo.

SEGUNDO .- AUTORIA .

De los delitos reseñados en los apartados 1) y 3) resulta criminalmente responsable en concepto de autor el acusado, Benito y del delito reseñado en el apartado 2) Landelino , conforme a lo dispuesto en los artículos 27 y 28.1 del Código Penal , dada la participación directa, material y voluntaria que tuvieron en su ejecución.

Así se desprende de la prueba practicada en el Juicio Oral y, en especial, de las confesiones prestadas por los acusados, no siendo necesario entrar en más consideraciones fácticas y/o jurídicas vista la conformidad de los acusados y de las defensas con las conclusiones definitivas emitidas por el Ministerio Fiscal en el plenario.

TERCERO .- CIRCUNSTANCIAS MODIFICATIVAS DE LA RESPONSABILIDAD CRIMINAL .

Concurre en Benito la circunstancia atenuante de drogadicción del artículo 21.2 CP .

CUARTO. - PENOLOGIA.

En orden a la aplicación de la pena, en atención a las circunstancias de los acusados y de realización del hecho, conforme a los arts. 32 y ss. (tipo de pena) y 61 y ss. (aplicación de la pena) de nuestro Código Penal , se establecen las siguientes consecuencias jurídicas, de acuerdo con las peticiones del Ministerio Fiscal y la defensa:

Procede imponer a Benito , por el delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud, la pena de prisión de CUATRO AÑOS (04-00-00) con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 500.000 euros, con arresto sustitutorio de DOS MESES (00-02-00) en caso de impago y por el delito de tenencia ilícita de armas, la pena de prisión de 01-00-00, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Procede imponer a Landelino como autor de un delito contra la salud pública del artículo 368.2 CP , la pena de prisión de 02-00- 00, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 500.000 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de DOS MESES (00-02-00) en caso de impago.

QUINTO .- Conforme al art. 123 del CP las costas se impondrán a los criminalmente responsables de un delito o falta.

Por tanto, declarada la responsabilidad criminal de los acusados, procede condenar a Benito al pago de 2/4 de las costas, a Landelino a Ñ de las costas y se declaran de oficio Ñ de las costas causadas dada la absolución de éste último del delito de tenencia ilícita de armas del que venía siendo acusado.

Vistos, además de los citados, los preceptos legales de general aplicación

Fallo

Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Benito , como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud del artículo 368 CP , concurriendo la atenuante de drogadicción, a la pena de prisión de CUATRO AÑOS(04-00-00) con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 500.000 euros, con arresto sustitutorio de DOS MESES (00-02-00) en caso de impago y, como autor de un delito de tenencia ilícita de armas, del artículo 564.1, 1 º y 2º.2 y 3 CP , la pena de prisión de UN AÑO (01-00-00) , con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de 2/4 de las costas causadas.

Asimismo, DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Landelino como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública del artículo 368.2 CP , a la pena de prisión de DOS AÑOS (02-00-00) , inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 500.000 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de DOS MESES(00-02-00) en caso de impago y al pago de Ñ de las costas.

Por contra, DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Landelino del delito de tenencia ilícita de armas que se le imputaba, con declaración de Ñ de las costas de oficio.

Se acuerda el decomiso e intervención del dinero y de los efectos intervenidos.

Procédase a la total destrucción de la droga y al ingreso del dinero en el fondo especial previsto en la Ley 17/2.003, de 29 de Mayo, por la que se regula el Fondo de Bienes Decomisados Por tráfico Ilícito de Drogas y otros Delitos relacionados, y al pago de las costas, si las hubiere.

Abónese el periodo de privación de libertad sufrido por Benito y Landelino en esta causa al cumplimiento de la presente condena.

Llévese nota de esta condena al Registro Central de Penados y Rebeldes.

Notifíquese esta resolución a todas las partes y, siendo la misma firme, procédase a su ejecución.

Así, por ésta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION .- Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la dictaron, estando constituidos en audiencia pública en día de su fecha, de lo que doy fe.