Sentencia Penal Nº 17/2016, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 1, Rec 4080/2015 de 14 de Enero de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE SEVILLA

Sección Primera de la Audiencia Provincial de Sevilla

APELACIÓN ROLLO NÚM. 4.080/2015

JUZGADO DE LO PENAL Nº8 DE SEVILLA

PROCEDIMIENTO ABREVIADO NÚM. 125/2013

S E N T E N C I A NÚM. 17/ 2016

ILMOS SRES.

PRESIDENTE:

PEDRO IZQUIERDO MARTÍN

MAGISTRADOS:

JUAN ANTONIO CALLE PEÑA, ponente.

PILAR LLORENTE VARA

En la ciudad de SEVILLA, a quince de enero de dos mil dieciséis.

Visto por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Sevilla integrada por los Magistrados indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en autos de Procedimiento Abreviado seguidos en el Juzgado de Lo Penal referenciado, cuyo recurso fue interpuesto por la representación de Javier . Es parte recurrida el MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO.-El Ilmo Sr. Magistrado Juez de lo Penal del JUZGADO DE LO PENAL Nº8 DE SEVILLA, dictó sentencia el día 01/12/14 en la causa de referencia, cuyo Fallo literalmente dice, ' Debo condenar y condeno a Javier como autor responsable de un delito de robo con fuerza en casa habitada del artículo 237 . 238.2 , 240 Y 241 del CP , con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante del artículo 21.2 y 21.6 del cp , a la pena de un año de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por tiempo de duración de la condena; como autor de un delito de hurto del artículo 234 del cp , concurriendo iguales circunstancias atenuantes, la pena de tres meses de prisión con igual accesoria legal y como autor de un delito de resistencia a los agentes de la autoridad del artículo 556 del CP , con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante del artículo 21.2 y 21.6 del cp , a la pena de tres meses de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por tiempo de duración de la condena, así como el pago de las costas procesales.

Asimismo, deberá abonar una indemnización de 599,99 euros al agente de la policía numero NUM000 .

Que debo absolver y absuelvo a Porfirio de los delitos de hurto y robo en casa habitada por los que venía siendo acusado por el Ministerio Fiscal con expresa imposición de las costas procesales causadas de oficio'.

SEGUNDO.-Contra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, por la representación de Javier y admitido el recurso y conferidos los preceptivos traslados, se elevaron los autos a esta Audiencia. Formado el rollo, se señaló el día de la fecha para la votación y fallo, quedando visto para sentencia.

TERCERO.-En la tramitación de este recurso se han observado las formalidades legales.

Ha sido Ponente el Ilmo Sr. Magistrado D. JUAN ANTONIO CALLE PEÑA, quien expresa el parecer del Tribunal.

ACEPTAMOS los que declara probados la sentencia impugnada, tal como han sido transcritos.

Fundamentos

PRIMERO.-En el recurso se alega quebrantamiento de normas y garantías procesales; indebida aplicación de los artículos 237 , 238.2 , 240 y 241 del Código Penal ; indebida aplicación del artículo 556 y correlativa indebida inaplicación del artículo 634 del Código Penal ; error en la valoración y apreciación de la prueba e infracción del principio in dubio pro reo.

SEGUNDO.-En relación con el primer motivo del recurso, quebrantamiento de normas y garantías procesales, se afirma, en primer lugar, que la prueba de ADN adolece de nulidad, por cuanto que la toma de muestra indubitada, obtenida durante la detención del acusado no resulta signada por Letrado alguno, ni consta la presencia y asistencia de éste en tal diligencia, considerando, por tal motivo, que el consentimiento está viciado y es nulo. Y en segundo lugar, que el laboratorio que obtiene el resultado no resultaba acreditado por ENAC, a la fecha de emisión del informe pericial.

Como afirma la STS 5078/2013, de 10 de octubre de 2013 : «tanto el Tribunal Constitucional como el Tribunal Supremo han declarado reiteradamente que la asistencia letrada únicamente es preceptiva 'en aquellos casos en que la Ley procesal así lo requiera, no como exigencia genérica para todos los actos de instrucción en que el imputado o procesado tenga que estar presente' ( SSTC. 32/2003 y 475/2004 , y SSTS. 314/2002 , 697/2003 , 429/2004 , 922/2005 , y 863/2008 ), efectúa las siguiente observaciones:

1º) La toma de muestras de ADN mediante frotis bucal (saliva no afecta a ningún derecho fundamental cuando se hace a efectos meramente identificativos ( SSTS. 803/2003 , 949/2006 , 1311/2005 ), salvo levemente al derecho a la intimidad el cual puede verse limitado en aras a la investigación penal, incluso sin autorización judicial (registros o cacheos corporales policiales).

Por tanto, no resulta aplicable la jurisprudencia que extendió la asistencia letrada a la prestación del consentimiento del detenido para la entrada y registro porque aquella contemplaba la inferencia clara de un derecho fundamental como es la inviolabilidad del domicilio ( art. 18.2 CE .).

La LO. 10/2007, tanto en su exposición de motivos, que compara la huella genética con la huella dactilar, como en su articulado, 1, expresa que para preservar el derecho a la intimidad sólo se permite la incorporación en la base de datos de ADN, no codificante a los solos efectos identificativos (art. 4), relevantes para la identidad y el sexo, sin que puedan relevarse otros datos genéticos (enfermedades, antecedentes familiares, etc.).

2º) La asistencia letrada al detenido se limita legalmente a los interrogatorios y reconocimientos de identidad, entendiéndose estos últimos como reconocimientos en rueda y no como las identificaciones policiales derivadas por ejemplo de la huella dactilar. Extender esta asistencia letrada a la reseña dactilar o fotográfica sería tan improcedente como a la reseña genética.

La toma de muestras de ADN no es un interrogatorio ni reconocimiento de identidad (por analogía, ver jurisprudencia del TC. Sobre pruebas de alcoholemia desde S. 4.10.85).

La toma de muestras de ADN solo constituye un elemento objetivo para la práctica de una prueba pericial, resultando ser una diligencia de investigación en cuya práctica no está prevista la asistencia letrada, sino el consentimiento informado del afectado y en caso de negativa la autorización judicial.

3º) El resultado de la pericial es inequívocamente favorable si se descarta la coincidencia del perfil genético del detenido (indubitado) con el debitado ( SSTS. 789/97 , 792/2009 , 158/2010 ) y altamente desfavorable si se aprecia su coincidencia en unos índices muy altos (expresado desde la primera sentencia de la Sala Segunda Tribunal Supremo sobre el ADN, 1701/92 de 13.7 ).

En consecuencia, no se puede afirmar que sea una diligencia netamente incriminatoria, extremo sobre el que hay unánime acuerdo jurisprudencial ( STS. 151/2010 de 22.12 ). De ahí que si es ambivalente y puede también favorecer al detenido no debería extremarse las garantías derivadas de la asistencia letrada, la cual podría incluso aconsejar la no prestación del consentimiento en contra del propio detenido y de las expectativas de ser descartado en la investigación penal.»

Y en cuanto a que el laboratorio que obtiene el resultado no resultaba acreditado por ENAC a la fecha de emisión del informe pericial, hemos de señalar que la exigencia de acreditación viene establecida en la Ley Orgánica 10/2007, de 8 de octubre, reguladora de la base de datos policial sobre identificadores obtenidos a partir del ADN. El objeto de dicha ley es la creación de una base de datos policial de identificadores obtenidos a partir del ADN ( artículo 1). El artículo 5.1 de la citada ley , establece: 'Sólo podrán realizar análisis del ADN para identificación genética en los casos contemplados en esta Ley los laboratorios acreditados a tal fin por la Comisión Nacional para el uso forense del ADN que superen los controles periódicos de calidad a que deban someterse'. Ahora bien, dicha exigencia viene referida a la realización de dichos análisis del ADN ' para su inscripción en la base de datos policialen los supuestos establecidos en el artículo 3 de esta Ley ' ( artículo 6). Es decir, que tras la entrada en vigor de la Ley Orgánica 10/2007, de 8 de octubre , sólo podrán inscribirse en la base de datos policial, los datos identificativos obtenidos a partir del ADN por un laboratorio acreditado.

La citada ley no regula la realización de las pruebas periciales sobre análisis de restos biológicos para la determinación de marcadores de ADN con la finalidad de ser cotejados con los incluidos en la base de datos policial regulada en la citada Ley.

La falta de acreditación no puede considerarse como un requisito sine qua non de la validez del análisis de ADN. Prueba de ello es lo dispuesto en la Disposición Adicional Primera (Integración de ficheros y bases de datos): 'El Ministerio del Interior adoptará las medidas oportunas para que los diferentes ficheros y bases de datos de identificadores obtenidos a partir del ADN que, en el ámbito de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado existieran a la entrada en vigor de esta Ley, pasen a integrarse en la base de datos policial creada por la misma'.

Además, conforme a la jurisprudencia del Tribunal Supremo 'dicha pericia se llevó a cabo por un Laboratorio de indudable carácter oficial...cual es la Brigada Provincial de Policía Científica, cuyas funciones en esta materia vienen contempladas en el RD1885/1996, de 2 de Agosto que, con tanto acierto, menciona el Fiscal en su escrito de oposición al Recurso, y por ello, gozando del crédito que a tales organismos ha de otorgarse, dada la alta cualificación técnica, imparcialidad y dilatada experiencia en esta clase de tareas que a sus integrantes se les reconoce' ( STS de 18 de Marzo del 2010 y STS de 28 de febrero de 2013 ).

Prueba de esa alta cualificación técnica, imparcialidad y dilatada experiencia, es que el Laboratorio de Biología-ADN de la Jefatura Superior de Andalucía Occidental fue reconocido como laboratorio acreditado por ENAC, conforme al acuerdo de la CNUFADN sobre acreditación y control de calidad de los laboratorios de genética forense aprobado con fecha 21 de julio de 2009.

Por todo ello, este motivo del recurso ha de ser desestimado.

TERCERO.-Se alega indebida aplicación de los artículos 237 , 238.2 , 240 y 241 del Código Penal . Partiendo de la base de la nulidad de la prueba de ADN, se afirma que ninguna otra prueba permite sostener la imputación del delito, por revestir suficiencia incriminatoria.

En realidad, bastaría para desestimar este motivo del recurso la desestimación de la pretendida nulidad de la prueba de ADN.

Se afirma que la Juzgadora de instancia no explicita porque si las llaves estaban en el vehículo y estas las utilizó el acusado, había de procederse a forzar una puerta de la que se tenía llave. Alegación manifiestamente inconsistente, dado que en la denuncia formulada por Encarna (folio 21), afirma que en el vehículo estaba un juego de llaves de la vivienda objeto del robo, 'aunque sólo de la puerta del cancelín', por ello una vez en el lugar de los hechos la denunciante comprueba '... La puerta del cancelín de entrada abierta sin daños, y la puerta de acceso a la vivienda que comunica al aparcamiento forzada'.

Por otro lado, se cuestiona que estemos ante un supuesto de casa habitada, afirmando que tanto en la denuncia original como en su declaración ante el Juzgado de Instrucción la propietaria residía en Almería. Alegación que no puede prosperar. Primero, porque del hecho de que al tiempo de formular la denuncia y al tiempo de prestar declaración ante el Juzgado de Instrucción estuviese residiendo en Almería, no significa, como afirma el recurrente, que durante todo ese período de tiempo hubiese estado residiendo ininterrumpidamente en Almería. Por el contrario, la perjudicada manifestó en el acto del juicio que al tiempo de producirse el robo residía en Sevilla, aunque se encontraba de vacaciones en Almería. Segundo, porque que tal como ha señalado reiteradamente el Tribunal Supremo, p. ej. en sentencias como la 1272/2001, de 28 de junio , que recoge la jurisprudencia anterior (entre otras la S.ª 629/98, de 6 de mayo), la pretendida reducción del concepto de casa habitada a domicilio permanente no tiene en cuenta que el fundamente de la agravación radica en la lesión a la intimidad personal o familiar y en el incremento del riesgo que supone el robo en una vivienda en la que pueden concurrir en cualquier momento sus moradores, con el consiguiente riesgo añadido a bienes jurídicos de carácter personal.

CUARTO.-Se alega indebida aplicación del artículo 556 y correlativa indebida inaplicación del artículo 634 del Código Penal . Afirmando que el acusado no acometió a los agentes policiales.

Alegación que tampoco puede prosperar. Si hubiese habido acometimiento no estaríamos en presencia de un delito de resistencia, sino de atentado.

La Jurisprudencia del Tribunal Supremo, asigna al tipo de atentado una conducta activa, criterio que se refuerza desde la publicación del Código Penal de 1995, por cuanto el artículo 550 incorpora la expresión activa aplicada a la resistencia grave que constituye una de las formas del delito de atentado, junto al acometimiento, empleo de fuerza o intimidación, frente a la autoridad o sus agentes o funcionarios públicos, todo ello siempre que aquellos se encuentren en el ejercicio de sus funciones. La S.T.S. de 18/3/00 , como recuerda la de 22/12/01 , se refiere a la resistencia típica como aquella consistente en el ejercicio de una fuerza eminentemente física, que supone el resultado exteriorizado de una oposición resuelta al cumplimiento de aquello que la autoridad y sus agentes conceptúan necesario, en cada caso, para el buen desempeño de sus funciones, de forma que si dicha resistencia se manifiesta de forma activa y alcanza los caracteres de grave, entra la figura del artículo 550 C.P ; por ello, los elementos normativos a ponderar se refieren, por una parte, a la actividad o pasividad de la conducta del sujeto activo, y, por otra, a la mayor o menor gravedad de la oposición física del mismo sujeto al mandato emanado de la autoridad o sus agentes en el ejercicio legítimo de sus funciones, debiendo igualmente subrayarse que hoy en día el bien jurídico protegido, más que el tradicional principio de autoridad, lo constituye la garantía del buen funcionamiento de los servicios y funciones públicas, siendo el ánimo o propósito específico de la ofensa exigible en ambos tipos penales.

En los hechos probados de la sentencia impugnada se afirma que el acusado intentó huir de los agentes y cuando éstos le dieron alcance forcejeó con ellos a fin de eludir la detención. Como consecuencia de ello, el agente número NUM000 sufrió rotura de sus gafas graduadas. Resulta claro que nos encontramos ante un supuesto de resistencia y no ante una mera falta del artículo 634 del Código Penal .

QUINTO.-Se alega error en la valoración y apreciación de la prueba.

A) Con relación a la valoración de la prueba, es de aplicación el principio de libre valoración de la misma recogido en el artículo 741 de la L.E.Cr ., según el cual corresponde al Juez o Tribunal de instancia valorar el significado de los distintos elementos de prueba y establecer su trascendencia en orden a la fundamentación del fallo contenido en la sentencia, pues dicho Juzgador se encuentra en una mejor situación para evaluar el resultado del material probatorio, dado que las pruebas se practican en su presencia, y con cumplimiento de las garantías procesales (inmediación, contradicción, publicidad y oralidad).

La declaración de hechos probados hecha por el Juez de instancia no debe ser sustituida o modificada en la apelación ( STS entre muchas, la núm. 272/1998, de 28 de Febrero ), salvo que se aprecie manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba; que el relato fáctico sea incompleto, incongruente o contradictorio; o que sea desvirtuado por nuevos elementos de prueba practicados en la segunda instancia ( STS de 5-2-94 y 11-2-94 ).

B) La valoración conjunta de la prueba practicada, como se acaba de decir, es una potestad exclusiva del órgano judicial de la instancia en la forma antes señalada ( Sentencias del Tribunal Constitucional números 120/1994 , 138/1992 y 76/1990 ). El órgano de apelación, privado de la inmediación imprescindible para una adecuada valoración de las pruebas personales, carece de fundamento objetivo para alterar la fuerza de convicción que han merecido al Juzgador de instancia unas declaraciones que sólo él, ha podido 'ver con sus ojos y oír con sus oídos', en expresión de las sentencias del Tribunal Supremo de 30 de enero y 2 de febrero de 1989 . Por ello, cuando la valoración de la prueba esté fundada en la inmediación, debe prevalecer, salvo que se aprecie un evidente error; pues sólo el órgano de primera instancia ha dispuesto de una percepción sensorial, completa y directa, de todos los factores concomitantes que condicionan la fuerza de convicción de una declaración, incluido el comportamiento mismo de quien la presta, respecto a su firmeza, titubeos, expresión facial, gestos, etcétera ( Sentencias del TS de 5 de junio de 1993 , 21 de julio y 18 de octubre de 1994 ).

Existe una doctrina ya muy consolidada del Tribunal Constitucional, que parte de la sentencia 167/2002, de 18 de septiembre , y que ha sido reafirmada entre otras en las más recientes SS.130/2005 y 136/2005, de 23 de mayo , y 186/2005, de 4 de julio , según la cual el derecho fundamental del acusado a un proceso con todas las garantías que reconoce el art. 24.2 de la Constitución , 'exige que la valoración de las pruebas que consistan en un testimonio personal sólo pueda ser realizada por el órgano judicial ante el que se practiquen -sólo por el órgano judicial que asiste al testimonio- y siempre que, además, dicha práctica se realice en condiciones plenas de contradicción y publicidad'.

De ello se deduce la doctrina, expuesta recientemente en SSTC 199 , 202 , 203 y 208/2005, de 18 de julio , con cita de la 116/2005, de 9 de mayo , que a su vez recoge lo que se ha dicho en numerosas otras, desde la citada STC 167/2002, de 18 de septiembre , que el respeto a los principios de publicidad, inmediación y contradicción, contenidos en el derecho a un proceso con todas las garantías, impone inexorablemente que toda condena se fundamente en una actividad probatoria que el órgano judicial haya examinado directa y personalmente y en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción.

C) Aplicando lo anteriormente expuesto al presente caso, hemos de indicar que la Juez de Instancia valoró no ya sólo de las declaraciones de los agentes de la Policía Nacional, del acusado y de la perjudicada, -con la trascendencia que ello tiene desde la inmediación, conforme a lo expuesto, de la que está privado este Tribunal- sino también la pericial del ADN, de las que colige la realidad de los hechos que declara probados.

Así pues, dichas declaraciones se vertieron ante la Juez de instancia, y fue por tanto ella, y no este órgano de apelación, quien directa y personalmente recogió dichas manifestaciones, sobre las que hace la correspondiente valoración que explicita en la sentencia, y que en esta alzada debe mantenerse, pues, si la Sra. Juez ante quien se verificaron dichas declaraciones consideró que estaban demostrados los hechos, no cabe que en esta alzada, sin haber presenciado, oído directamente lo que se dijo y cómo se dijo, la mayor o menor firmeza en lo que decían, dudas, titubeos, se haga una valoración distinta a la de la Juzgadora de instancia, pues además no constan otras pruebas válidamente practicadas que pudieran sustentar per se y de forma independiente a aquellas pruebas personales, un pronunciamiento absolutorio como se pretende.

D) Alega el recurrente que los elementos de descargo son ignorados de modo completo en la sentencia de instancia. Al margen de que desconocemos a qué elementos de descargo se refiere el recurrente, al no mencionarlos, lo cierto es que la Juzgadora de instancia tiene en cuenta la declaración del acusado y de los testigos, razonando los motivos por los que la declaración del acusado le resulta inverosímil, al afirmar en la sentencia 'El acusado niega genéricamente los hechos sin proveerse de alguna versión de lo sucedido convincente'. Contando con corroboraciones objetivas como es la pericial sobre el ADN.

E) Por otro lado, debemos indicar que es facultad del Juzgador dar más credibilidad a uno u otro testimonio, quedando extramuros del principio de presunción de inocencia la discrepancia en la distinta credibilidad que el Juzgador otorgue a los distintos testigos y al acusado que ante él depusieron. Así enseña la Sentencia T.C. de 16-1-95 'El que un órgano judicial otorgue mayor valor a un testimonio que a otro forma parte de la valoración judicial de la prueba ( SSTC 169/90 , 211/91 , 229/91 , 283/93 , entre otras muchas) y no guarda relación ni con el principio de igualdad ni con el derecho fundamental a la presunción de inocencia.'; y la Sentencia T.C. de 28-11-95 'la valoración de la prueba queda extramuros de la presunción de inocencia ( SSTC 55/82 , 124/83 1983/124, 140/85 , 254/88 , 201/89 y 21/93 )'.

Ahora bien, como viene a decir la sentencia del Tribunal Supremo 1080/2003, de 16 de Julio , ha de distinguirse en lo que hace a la valoración de la prueba entre la percepción sensorial, que sólo puede efectuar el órgano jurisdiccional que presenció el juicio, y la valoración racional, que puede ser realizada tanto por el órgano enjuiciador como por el de recurso -que ejercerá funciones de control de la racionalidad de la motivación expresada en la sentencia impugnada.

De acuerdo con el protagonismo que le corresponde al Tribunal sentenciador en la valoración, motivación de la prueba y en la decisión adoptada, bien puede decirse que el Tribunal de apelación, cuando controla la motivación fáctica actúa como verdadero Tribunal de legitimación de la decisión adoptada, en cuanto verifica la solidez y razonabilidad de las conclusiones, confirmándolas o rechazándolas ( ATS Sala 2ª de 12 abril 2007 ).

Por ello, en la segunda instancia, cuando de valoraciones probatorias se trata, debe limitarse a revisar la actividad del Juzgador de instancia en el sentido de comprobar que ésta aparezca suficientemente expresada en la resolución recurrida y no resulta arbitraria o injustificada, teniendo además en cuenta las ventajas que en esa valoración tiene favorecido por la inmediación que le permitió presenciar personalmente el desarrollo de los medios probatorios, se debe concluir que de lo actuado, no puede considerarse injustificada la efectuada, sustituyéndose el relato de los hechos declarados probados por la versión subjetiva e interesada ofrecida por el recurrente.

SEXTO.-Por último, la invocación del principio 'in dubio pro reo' no puede prosperar.

Su infracción sólo existe según reiterada doctrina del Tribunal Supremo cuando el Tribunal haya expresado sus dudas sobre la culpabilidad del acusado, y a pesar de ello haya optado por dictar Sentencia condenatoria. No se produce si, como aquí sucede, expone las razones de su convicción fundándose en las pruebas practicadas. En definitiva, el 'dubio' que opera como presupuesto del 'pro reo' en la estructura del principio, debe serlo del Juzgador y no del acusado en su personal y lógicamente interesada valoración de la prueba, que no puede sustituir la que razonablemente realiza el Tribunal de instancia ( STS 28-10-99 ).

SÉPTIMO.-De conformidad con los artículos 239, siguientes y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , procede declarar de oficio las costas causadas en esta alzada.

VISTOS los preceptos citados y los de aplicación general, especialmente lo dispuesto en los arts. 795 y 796 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ,

Fallo

Que con desestimación del recurso de apelación interpuesto por la representación de Javier contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del JUZGADO DE LO PENAL Nº8 DE SEVILLA de fecha 01/12/14, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la referida resolución declarando de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso, y devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia con testimonio de lo resuelto para su ejecución.

Verificado lo anterior, archívese el rollo sin más trámite.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado que la redactó. Doy fe.