Sentencia Penal Nº 17/2016, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 2, Rec 79/2015 de 12 de Abril de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN SEGUNDA

BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - BIGARREN SEKZIOA

Barroeta Aldamar 10 3ª planta - C.P./PK: 48001

Tel.: 94-4016663

Fax / Faxa: 94-4016992

N.I.G. P.V. / IZO EAE: 48.02.1-15/000337

N.I.G. CGPJ / IZO BJKN :48013.43.2-2015/0000337

Rollo penal abreviado / Penaleko erroilu laburtua 79/2015

Atestado nº./ Atestatu-zk.: NUM000 (AMPLIATORIAS) - NUM000

Hecho denunciado / Salatutako egitatea: CONTRA LA SALUD PUBLICA /

Juzgado Instructor / Instrukzioko Epaitegia:

Juzgado de Instruccion nº 3 de Barakaldo / Barakaldoko Instrukzioko 3 zk.ko Epaitegia

Proced.abreviado / Prozedura laburtua 128/2015

Contra / Noren aurka: Manuel

Procurador/a / Prokuradorea: GARIKOITZ ALDAMA LOPEZ

Abogado/a / Abokatua: FRANCISCO JAVIER FUENTE ARNAIZ

SENTENCIA Nº 17/2016

Ilmos. Sres/as

PRESIDENTE D. MANUEL AYO FERNANDEZ

MAGISTRADO Dña. MARIA JOSE MARTINEZ SAINZ

MAGISTRADO Dña. ELSA PISONERO DEL POZO RIESGO

En la Villa de Bilbao, a 13 de abril de 2016.

Visto en juicio oral y publico ante la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial la presente causa de Procedimiento Abreviado núm. 128 del año 2015, procedente del Juzgado de Instrucción núm. 3 de los de Baracaldo por delito CONTRA LA SALUD PUBLICA, Rollo de Sala núm. 79/15, contra Manuel , nacido el NUM001 de 1969 en Baracaldo (Bizkaia), con DNI núm. NUM002 , hijo de Victorio y de Aurelia en situación de libertad provisional por esta causa y declarado insolvente, representado por el Procurador D. Garikoitz Aldama Lopez y bajo la dirección letrada de D. Francisco Javier Fuente Arnaiz, habiendo sido parte acusadora el Ministerio Fiscal representado por la Ilma. Sra. Pilar Jimenez siendo Ponente el Ilmo. Sr. MANUEL AYO FERNANDEZ quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-El Ministerio Fiscal en el acto del juicio oral elevó a definitivas sus conclusiones provisionales y calificó los hechos de autos como constitutivos de un delito contra la salud publica en su modalidad de distribución y venta de sustancias que causan grave daño a la salud de los artículos 368 , 374 y 377 del Código penal , estimando como responsable de los mismos en concepto de autor al acusado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal e interesó la imposición de la pena de prisión de 3 años y 6 meses con la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 60 euros con la responsabilidad personal subsidiaria de 3 días de privación de libertad, comiso de la droga, instrumentos y demás efectos aprehendidos y el abono de las costas procesales.

SEGUNDO.-Por la defensa del acusado en el mismo se elevaron a definitivas sus conclusiones provisionales solicitando la libre absolución de su defendido.

Sobre las 17.25 horas del día 2 de enero de 2015 Manuel nacido el NUM001 de 1969 en Baracaldo (Bizkaia), con DNI núm. NUM002 y con antecedentes penales cancelables encontrándose en el parque de Los Hermanos de la localidad de Baracaldo hizo entrega a Celso de un recipiente de plástico amarillo conteniendo en su interior un envoltorio termosellado conteniendo 0,124 gr de heroína con una pureza del 4,8% a cambio de un billete de 20 euros.

Al acusado en el momento de los hechos se le ocuparon 46,10 euros en dos billetes de 20 euros, un billete de 5 euros y el resto en monedas

La heroína es una sustancia estupefaciente incluida en las Listas I y IV de la Convención Única de 1961 sobre estupefacientes enmendada por el Protocolo de 25 de mayo de 1972.

Fundamentos

PRIMERO.-Los hechos declarados probados son el resultado de una valoración en conjunto y en conciencia de la prueba practicada en el acto del juicio oral bajo los principios de inmediación, oralidad, publicidad, contradicción e igualdad de armas procesales, y en especial de las declaraciones del acusado, testigos, la pericial preconstituida analítica de drogas y la documental, trayendo a la vista la totalidad de las actuaciones.

Se hace preciso destacar como premisa fundamental de la valoración probatoria que nos corresponde que «la presunción de inocencia opera, en el ámbito de la jurisdicción ordinaria, como el derecho del acusado a no sufrir una condena a menos que la culpabilidad haya quedado establecida más allá de toda duda razonable» ( STC 81/1998 , de 2 de abril , F. 2; también entre otras muchas SSTC 157/1998, de 13 de julio, F. 2 ; 166/1999, de 27 de septiembre, F. 5 ; 17/2002, de 28 de enero, F. 2 ; 187/2003, de 27 de octubre , F. 3). Como regla presuntiva supone que «el acusado llega al juicio como inocente y sólo puede salir de él como culpable si su primitiva condición es desvirtuada plenamente a partir de las pruebas aportadas por las acusaciones» ( STC 124/2001, de 4 de junio , F. 9). ( Sentencia del Tribunal constitucional 145/2005, de 6 de junio , FJ 5)

Además el derecho a la presunción de inocencia se configura en tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo validas, lo que implica que exista una minina y suficiente actividad probatoria realizadas con las garantías necesarias referida a todos los elementos esenciales del delito y del que quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en los mismos.

Como ya señaló la STC 189/1998, de 28 de septiembre " ...en esencia, sólo cabrá constatar una vulneración del derecho a la presunción de inocencia cuando no haya pruebas de cargo válidas, es decir, cuando los órganos judiciales hayan valorado una actividad probatoria lesiva de otros derechos fundamentales o carente de garantías o cuando no se motive el resultado de dicha valoración o, finalmente, cuando por ilógico o insuficiente no sea razonable el iter discursivo que conduce de la prueba al hecho probado".

Pues bien, en el presente caso el acusado Manuel ha negado los hechos que se le imputaban manteniendo que pasó por el parque porque iba a hacer un recado para lo cual su mujer le había dado 50 euros y había comprado ya tabaco y tuvo un altercado con cuatro agentes de la Policía Municipal a los que ha denunciado porque le tiraron al suelo, le cachearon, se rompió el móvil y le cogieron 45 euros que llevaba pero la denuncia la han archivado.

Que no consume pero acude al módulo psicosocial donde le dan tranxilium y metadona.

En apoyo de su versión compareció el testigo Celso que negó que aquel día el acusado le hubiese entregado ningún envoltorio sin que su versión nos resulte creíble porque el comprador de la sustancia normalmente niega la fuente de la procedencia de la sustancia estupefaciente para no tener problemas con su proveedor.

Sin embargo, frente a la versión del acusado y de su testigo, los agentes de la Policía Local de Baracaldo núm. NUM003 y NUM004 declaran coincidente y coherente con lo relatado en sus comparecencias en el atestado policial y así el agente núm. NUM003 declaró que iban patrullando a pie por el parque de Los Hermanos y vieron al acusado que es conocido por ser toxicómano y se acercaron hacia ellos y no se percataron de su presencia, situándose detrás de un árbol; vieron como un varón se acerca al acusado y le da un billete azul que considera es de 20 euros y el acusado le da un envoltorio, viendo a continuación como el comprador saca un rulo para esnifar y entonces accedieron a ellos rápidamente y le interceptan al comprador para que no consuma y ahí observan como había un recipiente amarillo de los que trae el huevo Kinder y dentro un envoltorio consumido y otro no; al acusado le encontraron el dinero que eran unos 40 euros y pico pero no sabe donde lo llevaba y además no pudieron evitar que se tragase una media bola de heroína; asimismo declaró que habría unos 50 metros de distancia pero eran las 5 y media de la tarde y no tiene duda de que se produjo la transacción.

Por su parte el agente núm. NUM004 con menor detalle declaró que estaban patrullando por el parque de Los Hermanos y vieron a dos personas que estaban realizando una transacción pasándose dinero y sustancia como comprobaron, estando a una distancia de unos 20-30 metros, siendo el dinero 20 euros; después tras el registro vieron lo que se habían dado; el comprador desenvolvió la dosis e intentaron solventar la situacion pero no sabe si finalmente la consumió o no ; por su parte el vendedor que estaba poco colaborador fue sacando sus pertenencias pero no abría la mano y en un momento dado se tragó algo que intentaron evitar que se lo tragase pero no pudieron hacerlo.

Por ultimo en el informe pericial de análisis de drogas emitido por el Técnico Farmacéutico de la Subdelegación de Gobierno de Bizkaia núm. 156 de fecha 9 de abril de 2015 obrante al folio 65 se concluye que la sustancia intervenida era heroína con un peso de 0, 124 gramos, con una pureza del 4,8 %, siendo la cantidad de heroína pura intervenida la de 0,0059 gr (5,9 miligramos) la cual supera la dosis mínima psicoactiva fijada en 0,00066 gr (0,66 miligramos).

En consecuencia, deben estimarse acreditados los hechos relativos al trafico de drogas por los que ha sido acusado Manuel , existiendo suficiente prueba de cargo contra el mencionado que permite considerar desvirtuada la presunción de inocencia que le reconoce la Constitución en el articulo 24.2 .

SEGUNDO.-Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud publica en relación con sustancias que causan grave daño a la salud en su modalidad de actos de tráficodel artículo 368 párrafo I del Código penal teniendo en cuenta que el precepto penal distingue según que las sustancias o productos causen grave daño a la salud y los demás casos, siendo la heroína que es la sustancia intervenida una de las que se estima causa grave daño a la salud, estando incluida en las Listas de la Convención Única de 1961 sobre Estupefacientes con las modificaciones que ha sido objeto posteriormente.

En este caso la acción delictiva ha consistido en la entrega por parte del acusado de un envoltorio conteniendo 0,124 gr. de la sustancia estupefaciente sometida a control internacional denominada heroína, con una pureza del 4,8% , lo que hace un total de sustancia pura intervenida de 0,0059 gr., a cambio de 20 euros, siendo esta cantidad de sustancia intervenida superior a la dosis mínima psicoactiva que está fijada jurisprudencialmente en 0,00066 gr., con el consiguiente perjuicio para la salud pública.

Sin embargo, tras la reforma del articulo 368 del código penal por la L.O. 5/2010, de 22 de junio se ha introducido un párrafo II en dicho precepto que contiene un tipo privilegiado al disponer que 'no obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, los tribunales podrán imponer la pena inferior en grado a las señaladas en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable. No se podrá hacer uso de esta facultad si concurriere alguna de las circunstancias a que se hace referencia en los arts. 369 bis y 370' y el presente caso es subsumible dentro de dicho tipo penal.

En efecto, a los supuestos incardinables bajo este tipo y la justificación de la introducción de este tipo privilegiado se refiere el apartado XXIV párrafo II del Preámbulo de la LO 5/2010, de 22 de junio al informarnos que 'asimismo, se acoge la previsión contenida en el Acuerdo del Pleno No Jurisdiccional de la Sala 2ª del Tribunal Supremo, de 25 de octubre de 2005, en relación con la posibilidad de reducir la pena respecto de supuestos de escasa entidad, siempre que no concurra ninguna de las circunstancias recogidas en los arts. 369 bis, 370 y siguientes'.

Conforme a ese Acuerdo no jurisdiccional y asi lo entendió el legislador lo relevante es la escasa cantidad de sustancia estupefaciente que es objeto del delito por lo que el legislador se refiere a estos supuestos como de 'escasa entidad' y es por tanto esencial para poder castigar estos hechos por este tipo penal que la cantidad de sustancia estupefaciente sea minimamente superior a la considerada por el Tribunal Supremo como dosis mínima psicoactiva, que tratándose de la heroína se cifró en 0,00066 gr. y en este caso la cantidad intervenida en un envoltorio es de 0,0059 gr y además era de escaso valor económico por cuanto la compradora abonó la cantidad de 20 euros, por lo que procede la tipificación de tal acto de tráfico por este tipo privilegiado.

Esto no significa que no deban valorarse las circunstancias personales del autor como exige el tipo penal aunque no exige que estas circunstancias constituyan siempre un requisito que se añadan cumulativamente a la escasa entidad del hecho para posibilitar su aplicación y su indeterminación posibilita que puedan hacerse lecturas muy variadas de las mismas y así el Tribunal Supremo señala que pese a la utilización de la conjunción copulativa 'y' del precepto, que asocia la concurrencia acumulativa de la menor entidad del hecho y de ciertas circunstancias personales del culpable que hagan aconsejable la reducción 'no faltarán ocasiones en las que la menor entidad del hecho se evidencie con tal nitidez que el presupuesto subjetivo que exige el precepto, ligado a las circunstancias personales del autor, pase a un segundo plano. Dicho con otras palabras, el peso de lo objetivo puede degradar la intensidad en la exigencia de lo subjetivo.' ( STS 147/2011, de 3 marzo citada por la más reciente). Y, por otra parte, indica también que 'las circunstancias personales del subtipo atenuado deben ser distintas de aquellas que se configuren como atenuantes o agravantes en el CP' ( STS 670/2011, de 5 de julio ). Cuando el precepto se refiere a las circunstancias personales del delincuente 'está pensando, como es lógico, en situaciones, datos o elementos que configuran el entorno social y el componente individual de cada sujeto, la edad de la persona, su grado de formación intelectual y cultural, su madurez psicológica, su entorno familiar y social, sus actividades laborales, su comportamiento posterior al hecho delictivo y sus posibilidades de integración en el cuerpo social, son factores que no sólo permiten sino que exigen modular la pena ajustándola a las circunstancias personales del autor, sin olvidar la incidencia que, por su cuenta, puedan tener, además, la mayor o menor gravedad del hecho, que debe ser medida no sólo con criterios cuantitativos sino también cualitativos'( STS 697/2011, de 1 julio que cita la sentencia 927/2004, de 14 de julio ).

En el mismo sentido la STS 793/2012 de 18 de octubre en su FD. 4º nos señala que " el art. 368.2º del CP . vincula la atenuación a dos parámetros que no han de exigirse acumulativamente. Basta una de las alternativas -o menor antijuricidad, o menor culpabilidad-. No es imprescindible la concurrencia de ambas ( SS TS 32/2011, de 25 de enero (RJ 2011 , 314 ) ; 51/2011, de 11 de febrero (RJ 2011 , 1941 ) ; y 448/2011, de 19 de mayo (RJ 2011, 4011 ) , o 570/2012, de 29 de junio (RJ 2012, 8035) , entre otras). El juez o tribunal habrá de atender a ambas cuestiones -escasa entidad del hecho y circunstancias personales del culpable-, pero no necesariamente habrá de señalar elementos positivos en ambos ámbitos (uno vinculado a la antijuricidad -escasa entidad-; el otro referido más bien a la culpabilidad -circunstancias personales-). Por eso la aplicación del subtipo es viable si, constatada la escasa entidad, se valoran las circunstancias personales y no se encuentra ninguna que desaconseje la atenuación. Sí queda legalmente excluida la atenuación cuando se da alguno de los supuestos de los arts. 369 bis ó 370 del Código Penal " e insiste en su FD. 6º que concurriendo el ámbito objetivo del tipo penal "si la ponderación imperativa de esas circunstancias (edad, grado de formación intelectual y cultural, experiencias vitales, extracción social, madurez psicológica, entorno familiar y social, actividades laborales, comportamiento posterior al delito...), no desvela ninguna que desaconseje la atenuación y el hecho es de 'escasa entidad' procederá la aplicación del 368.2º. Como se dice en la STS 188/2012, de 16 de marzo (RJ 2012, 4646) , ' siendo determinante el criterio objetivo basta que el subjetivo no lo obstaculice negativamente'. "

En este caso el acusado procedió a la venta de un envoltorio de heroína siendo escasa la cantidad de sustancia intervenida en términos de pureza ¿ 0,0059 gr.- por el cual percibió la cantidad de 20 euros que no es una cantidad relevante, por lo que, desde la perspectiva del ámbito objetivo del tipo, estos hechos se incardinan dentro del tipo atenuado del artículo 368 párrafo II del código penal .

Además es una persona que carece de antecedentes penales porque sus antecedentes son cancelables y nada tiene que ver con el tráfico de drogas; asimismo, es una persona a la que no se le conoce ninguna actividad ajena retribuida viviendo con aproximadamente 500 euros que le proporcionan las ayudas sociales lo que revela su precaria situación económica y social, tratándose del último eslabón en la actividad ilícita del tráfico de drogas, por lo que ninguna de estas circunstancias excluyen su incardinación en el subtipo atenuado del párrafo segundo del artículo 368.

En consecuencia es de aplicación el tipo privilegiado del artículo 368 párrafo II del código penal con la consiguiente reducción de las penas a imponer.

TERCERO.-Del delito es responsable penalmente en concepto de autor, conforme a los artículos 27 y 28, párrafo I del Código penal , el acusado por haber realizado directa y materialmente los hechos que lo integran.

CUARTO.-No concurren en el acusado circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

QUINTO.-Corresponde imponer al acusado por el delito contra la salud publica la pena de prisión de UN (1) AÑO y SEIS (6) MESES, además de la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo, de conformidad con el artículo 56 del código penal .

Para la determinación de la pena de prisión prevista en el tipo del articulo 368 párrafo II del código penal que castiga con las penas inferiores en grado a las señaladas en este caso en el párrafo precedente que prevé penas de prisión de 3 a 6 años y además multa del tanto al triple del valor de la droga objeto del delito, lo que supone que la pena de prisión resultante oscilara en un marco penal de 1 año y 6 meses a 3 años menos un día, debe ponderarse que en este caso no concurre ninguna circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal lo que permite al Tribunal imponer la pena en la extensión adecuada atendiendo a las circunstancias personales del delincuente y la mayor o menor gravedad del hecho conforme al articulo 66.1.6ª del Código penal y habida cuenta que el acusado no posee antecedentes penales y a que el peligro para el bien jurídico protegido por el delito no resulta especialmente relevante en atención a la cantidad intervenida, debe imponerse la pena de prisión en la extensión mínima de 1 año y 6 meses con la consiguiente inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo que como pena accesoria conlleva la anterior pena de conformidad con los artículos 54 y 56 del código penal .

Siguiendo el mismo criterio y en relación a la pena de multa proporcional prevista en el tipo delictivo, que deberá ser rebajada en un grado, aplicando analógicamente la regla prevista en el artículo 70 del código penal según el Acuerdo de la Sala 2º del Tribunal Supremo de 22 de julio de 2008, siendo la resultante la multa de la mitad del tanto al tanto , esto es del 50% al 100%, del valor de la droga, que se fijara conforme a lo dispuesto en el artículo 377 del Código penal y dado que en este caso lo que se ha acreditado es que por el envoltorio entregado se abonó la cantidad de 20 euros, debe considerarse que es este el valor real de la droga intervenida y no el fijado por la Acusación en su escrito de acusación y por consiguiente la multa deberá ser la mitad del tanto del valor de la droga intervenida- el 50%-que sería en este caso de 10 euros.

En caso de impago de la pena de multa se impondrá al acusado la responsabilidad personal subsidiaria prevista en el articulo 53.2 del Código penal que se fija en función de la cuantía de pena impuesta en un día de privación de libertad en caso de no ser satisfecha, dada el escaso valor de la droga intervenida.

Asimismo procede acordar de conformidad con el artículo 374 del Código penal el comiso de la sustancia estupefaciente y del dinero en la cantidad de 20 Euros

SEXTO.-Las costas procesales de conformidad con el articulo 123 del Código Penal y 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta, debiendo imponérselas al acusado.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Manuel como autor penalmente responsable de un delito contra la salud publica atenuado por la escasa entidad del hecho en relación con sustancias que causan grave daño a la salud en su modalidad de actos de trafico, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de PRISION DE 1 (UN) AÑO Y 6 (SEIS) MESES,la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, MULTA DE 10 Euros, con la Responsabilidad Personal Subsidiaria de UN díade privación de libertad en caso de impago y al abono de las costas procesales causadas.

SE ACUERDAel comiso definitivo del dinero en la cantidad de 20 Euros y de la droga intervenida. Una vez firme la presente resolución líbrese oficio a la Autoridad administrativa bajo cuya custodia se encuentra la droga intervenida para que proceda a la destrucción de la totalidad de la droga incautada.

Abónesele para el cumplimiento de la pena principal impuesta el tiempo que haya estado privado de libertad por esta causa.

Notifíquese esta sentencia en forma legal a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe la interposición de un Recurso de Casación ante el Tribunal Supremo, por quebrantamiento de forma o infracción de ley, debiéndolo preparar ante esta Audiencia Provincial mediante escrito firmado por Letrado y Procurador en el plazo de los cinco días a contar desde la ultima notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as.

Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el día catorce de Abril de Dos Mil Diecíseis, de lo que yo el Secretario certifico.