Sentencia Penal Nº 17/2016, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 19/2016 de 19 de Septiembre de 2016

Encabezamiento

S E N T E N C I A N Ú M. 17

EXCMO SR. PRESIDENTE...............................)

D. LORENZO JESÚS DEL RIO FERNÁNDEZ....)

ILTMOS SRES. MAGISTRADOS......................)

D. JUAN RUIZ RICO RUIZ MORÓN..................)

D. MIGUEL PASQUAU LIAÑO............................)

Apelación penal 19/2016

En la ciudad de Granada, a diecinueve de septiembre de dos mil dieciséis.

Vistos en audiencia pública y en grado de apelación por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, integrada por el Excmo. Sr. Presidente y los Iltmos. Sres. Magistrados al margen relacionados, el precedente rollo de apelación y autos originales de juicio penal seguidos ante el Tribunal del Jurado, en el ámbito de la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Cádiz -Rollo nº 2/2015-, procedentes del Juzgado de Instrucción nº 4 de Cádiz -causa núm. 1/2014-, por delito de homicidio contra Adelina ,mayor de edad, nacida en Cádiz el NUM000 de 1979, hija de Ana María y de Jeronimo , con domicilio en Cádiz, CALLE000 nº NUM001 - NUM002 , y con DNI nº NUM003 , de ignorada solvencia y en situación de libertad provisional por esta causa, representada y defendida, respectivamente, en la instancia por el Procurador Don Fernando Arturo Lepiani Velázquez y por el Letrado Don Serafín Moreno Gámez, y en esta apelación por la Procuradora Doña Julia Castellano Rodríguez y por el mismo Letrado.

Ha sido parte el Ministerio Fiscal y ponente para sentencia Don MIGUEL PASQUAU LIAÑO, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Primero.- Incoada por el Juzgado de Instrucción nº 4 de Cádiz por las normas de la Ley Orgánica 5/1995 la causa antes citada, previas las actuaciones correspondientes y como había solicitado el Ministerio Fiscal se acordó la apertura del juicio oral, elevando el correspondiente testimonio a la Audiencia Provincial de Cádiz, cuya Sección Tercera nombró como Magistrado Presidente del Tribunal del Jurado al Ilmo. Sr. Don Miguel Ángel Ruiz Lazaga por quien se señaló para la celebración del juicio oral, que, tras ser elegidos los miembros del Jurado, tuvo lugar en el día acordado, bajo la presidencia del mismo, y la asistencia de aquéllos, del Ministerio Fiscal y de la acusada, practicándose las pruebas propuestas y admitidas, tras lo cual, las partes formularon sus conclusiones definitivas del siguiente modo:

El Ministerio Fiscal consideró definitivamente los hechos como constitutivos de un delito de homicidio de comisión por omisión del artículo 138 del Código Penal , con la concurrencia de la agravante de parentesco, y de un delito de malos tratos habituales en el ámbito familiar del artículo 173.2 del Código Penal , siendo responsable en concepto de autora la acusada Adelina , solicitando la imposición de la pena de 13 años de prisión e inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena por el primero de los delitos y 2 años de prisión y accesorias legales por el segundo, con reserva de acciones civiles a favor de los perjudicados.

La defensa de la acusada solicitó la libre absolución de su patrocinada.

Segundo.- Formulado por el Magistrado Presidente el objeto del veredicto, con audiencia de las partes, se entregó el mismo al Jurado, previa la oportuna instrucción, emitiéndose por aquél, después de la correspondiente deliberación, veredicto de culpabilidad, que fue leído en presencia de las partes.

Tercero.-Con fecha 11 de abril de 2016, el Ilmo. Sr. Magistrado Presidente dictó sentencia en la que, acogiendo el veredicto del Jurado, se hizo el siguiente pronunciamiento sobre los hechos, que transcribimos literalmente:

'Probado y así se declara que Adelina , nacida el NUM000 /79 y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, vivía con su madre, Ana María , nacida el NUM004 /39, en el domicilio sito en CALLE000 nº NUM001 , NUM002 de Cádiz, domicilio que no era habitado por otras personas.

Ana María , era sordomuda desde la infancia y diabética con tratamiento vía oral. Tras una operación en el año 2008, por gangrena de asas de intestino delgado, hernia y eventraciones periumbilicales, es dada de alta hospitalaria quedando encamada en su domicilio con incontinencia total de esfínteres. Situación que le hacía totalmente dependiente de terceros, al no poder realizar por sí misma las más elementales tareas (deambular, asearse, prepararse la comida, seguir el tratamiento farmacológico pautado por su médico de cabecera).

Adelina era de hecho la única persona que tenía su madre para comunicarse con el exterior, así como para ser atendida en sus necesidades más básicas como la deambulación, la higiene personal y de su entorno vital, su adecuada nutrición, el tratamiento de sus dolencias físicas, el seguimiento de tratamientos prescritos por facultativo, rehabilitación física e incluso necesidades afectivas. Constituyéndose la acusada en su cuidadora y guarda de su bienestar físico y psíquico, tarea asumió en exclusiva.

Conocida por la Delegación de Asuntos Sociales del Ayuntamiento de Cádiz, a través de su centro médico de referencia, que Ana María se podría encontrar en una situación de cierto abandono, Trabajadores Sociales de la citada delegación trataron en reiteradas ocasiones contactar con Adelina , lo que resultó dificultado por los problemas de disponibilidad horaria que por razón de trabajo decía tener. Las mismas dificultades se tuvieron para llegar a acceder al domicilio que ocupaba con su madre Ana María , pese a que en ocasiones, tras cita concertada para ello, no se encontraba en la casa o, si lo estaba, no abría la puerta a los trabajadores sociales. Llegando incluso a abrirla sin consentir el acceso a la misma. Otras dicho acceso sólo se conseguía después de mucho insistir.

Alegada por Adelina la falta de ingresos económicos así como la falta de disponibilidad de horarios por razones laborales para atender adecuadamente a su madre, dichas cuestiones fueron abordada por los trabajadores sociales que consiguieron que Adelina recibiera y gestionara la pensión de viudedad de su madre (que hasta entonces cobraba su hermano sin que la aplicara a las necesidades de su madre) lo que ocurre a partir de Julio de 2009; así como se solicita y consigue el servicio de ayuda a domicilio municipal, que sin embargo, pese a reiterados intentos, no puede llegar a ponerse en marcha dada la actitud obstruccionista de Adelina , no acudiendo a las citas programadas o no permitiendo el acceso al domicilio también programado. Actitud obstaculizadora que impidió dar una adecuada respuesta a la problemática relacionada con la personalizada atención que precisaba su madre.

El día 6 de Mayo de 2010 Adelina avisa a los servicios de urgencia sanitaria dando cuenta de que su madre acaba de fallecer. Personados confirman el fallecimiento si bien, dado el estado en que el encuentra el cadáver y su entorno, deciden avisar a la Policía que a su vez avisa al Juzgado de Guardia, personándose el médico forense para el levantamiento del cadáver. Este informa de evidentes signos de abandono (pañales de varios días sin cambiar y con contenido fecal, camisón manchado en su totalidad) y falta de medidas higiénicas (úlceras de presión), larvas en las proximidades del cadáver. Señalando como fecha del fallecimiento unas 72 horas (a valorar en la mesa de autopsia).

Practicado informe preliminar de autopsia se informa que la causa inmediata de la muerte es una 'insuficiencia cardíaca en estudio. Edema pulmonar'. Y que la causa fundamental es 'desnutrición'. Ambas causas son confirmadas tras la práctica de la autopsia, informándose por los forenses que la llevan a cabo de 'cuadro de total abandono de cuidados tanto higiénicos como sanitarios como alimenticios'. Y fijándose la data de la muerte entre 48 y 72 horas horas previas a la diligencia de autopsia.

Tras el análisis histopatológico de muestras orgánicas del cadáver se concluye: 1ª encéfalo: congestión y edema cerebrales; 2º corazón: arterioesclerosis coronaria calcificada moderada-grave. Microinfarto de 3 a 10 días de evolución aproximadamente. Focos de fibrosis miocárdica de sustitución. Ateromatosis aórtica calcificada; 3º pulmón: edema intraalveolar grave. Congestión. Antrocosis. 4º hígado: quiste hidatídico evolucionado. Esteatosis micro-macrovacuolar moderada-grave. Congestión; 5º riñón: necrosis tubular aguda. Edema intersticial. Congestión; 6º Bazo: congestión pasiva crónica; 7º estómago: gastritis aguda y crónica.

A Ana María le sobrevino la muerte después de una agonía de varios días, durante los que padeció graves sufrimientos, evidenciado por signos externos como el ahogo, por la existencia de líquido pericárdico. Situación de la que tomó conciencia su hija su hija Adelina , pese a lo cual no pidió ayuda a los servicios médicos, dejando de asear y alimentar a su madre durante varios días hasta su fallecimiento. Resultado que, si bien no buscaba de propósito, era lógica consecuencia de su conducta y pese a ello la aceptó, no adoptando las medidas que estaban a su alcance pudiendo hacerlo.'

Cuarto.-La expresada sentencia, tras los pertinentes fundamentos de Derecho, contenía fallo del siguiente tenor literal:

'Que debemos condenar y condenamos a Adelina como autora de una delito de homicidio, en su modalidad de comisión por omisión, concurriendo la agravante de parentesco y la atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de trece años de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Con imposición de la mitad de las costas procesales devengadas y en todo caso a las que correspondan al delito por el que es condenada.

Por su duración la pena de prisión impuesta es de efectivo cumplimiento, no pudiendo ser suspendida.

Se le absuelve del delito de maltrato habitual en el ámbito familiar del que también venía siendo acusada por el Ministerio Público.

Se hace expresa reserva de acciones civiles a favor de los hermanos de la condenada para que puedan acudir a dicha vía a deducir la pretensión indemnizatoria a la que creyeran tener derecho. Motivo por el que esta resolución les será participada.'

Quinto.-Contra dicha sentencia se ha interpuesto recurso principal de apelación por la representación procesal de la acusada Adelina , que no ha sido impugnado.

Sexto.-Elevadas las actuaciones a esta Sala se han personado ante ella el Ministerio Fiscal y la acusada Adelina , y se señaló para la vista de la apelación el día 14 de septiembre de 2016, siendo Ponente para sentencia Don MIGUEL PASQUAU LIAÑO.

Fundamentos

Primero.- La sentencia dictada por el Magistrado Presidente del Tribunal del Jurado condenó a la acusada como autora de un delito de homicidio con dolo eventual, con la apreciación de la agravante de parentesco y la atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de trece años de prisión.

Contra dicha sentencia la defensa de Adelina interpone recurso de apelación articulado en tres motivos:

a) El primero, al amparo del apartado e) del artículo 846 bis c) LECrim ., por vulneración del derecho a la presunción de inocencia, al no poder deducirse el dolo eventual de las pruebas practicadas;

b) El segundo, por infracción de ley, al aplicarse indebidamente la agravante de parentesco, por cuanto el parentesco;

c) El tercero, también por infracción de ley, al aplicar la atenuante de dilaciones indebidas sólo como atenuante simple, y no como muy cualificada.

Segundo.-Sobre la suficiencia de la prueba referida al dolo (eventual).

Se sostiene en el primer motivo del recurso que las pruebas practicadas en juicio sólo son indicativas de una sobreestimación por parte de Adelina de sus capacidades para cuidar a su madre, totalmente dependiente de cuidados ajenos para las funciones más cotidianas y para su misma supervivencia, acaso indicativo de imprudencia, pero no de un desprecio por la suerte que pudiera correr ni de una conciencia de que el inadecuado cuidado que le dispensaba pudiera ocasionarle la muerte.

Es claro que en realidad lo que en este motivo se discute no es tanto la suficiencia de prueba como la valoración de la misma, que se califica expresamente como parcial y desatenta a otras pruebas practicadas en el juicio oral 'que podrían cuestionar de forma relevante las conclusiones de la sentencia'.

Pero la función del derecho a la presunción de inocencia, y por tanto el sentido del motivo de apelación previsto en el artículo 846 bis c), apartado e), no es la de preferir, de entre varias 'posibles', la tesis más favorable a la defensa, sino la de impedir condenas que carezcan de una base probatoria suficiente y razonable. La Sala, por tanto, no podría, al amparo de este motivo de apelación, reexaminar toda la prueba, situándose en la posición del Jurado, a fin de decidir conforme a su propio criterio la magnitud del abandono (que, objetivamente, incidió causalmente en la muerte de la víctima) y las circunstancias personales de la acusada. Ciñéndose al alcance de la defensa de la presunción de inocencia, sólo puede determinar si de la prueba practicada puede razonablemente concluirse que ese abandono, tal y como queda descrito en el relato de hechos, ha sido eficazmente acreditado con medios probatorios de cargo, y, en un segundo momento, si ese abandono es por sí mismo indicativo de algo más que de una imprudencia, por comportar una aceptación eventual (no intencional) de una muerte de la víctima.

Al respecto resultan de gran utilidad los informes de los servicios sociales, la prueba médico-forense y el acta de inspección del lugar de los hechos, que revelan sin duda alguna una situación de desamparo de la víctima, no total desde luego, pero sí con una magnitud que supone una clara puesta en peligro de la vida de la víctima. Las razones que pueden explicar ese abandono (situación laboral de la acusada, su escasa disponibilidad de tiempo, la falta de ayuda de otros familiares) podrían ser tenidas en cuenta a fin de valorar la 'gravedad del hecho', a efectos de determinar la pena a imponer en concreto, pero no alcanzan a calificar como irrazonable la conclusión de que la acusada omitió cuidados que, desde una percepción común de las cosas, han de considerarse comonecesariospara evitar la muerte de la persona dependiente de dichos cuidados, lo que comporta dolo eventual.

Es posible que a lo largo de todo el tiempo en que la acusada se ocupó del cuidado de su madre hubiera sobreestimado sus capacidades, y que ello explique que la iniciativa en complementar esos cuidados con prestaciones públicas fuese de los servicios sociales y no de la propia cuidadora. Lo cierto es que los hechos objetivos (en particular, el estado en que fue hallada la víctima y la apreciación pericial de que la causa de la muerte se debió a desnutrición) denotan una puesta en peligro de su vida de suficiente entidad como para considerar acreditado el dolo eventual.

No son atendibles, por otra parte, los esfuerzos de la recurrente sobre el carácter no concluyente de algunas de las afirmaciones resultantes de la prueba pericial (por ejemplo, sobre los días de evolución de las larvas que aparecieron junto al cadáver, indicativa del tiempo de desatención en los días anteriores al fallecimiento), por cuanto, insistimos, lo que vulneraría la presunción de inocencia no es que la prueba pericial admita matizaciones o hipótesis alternativas, sino que la conclusión incriminatoria resultase completamente carente de apoyo en esa prueba pericial, lo que no es el caso.

Tercero.- Sobre la atenuante de parentesco.

En el segundo motivo se invoca infracción de la doctrinanon bis in ídemcomo consecuencia de haber apreciado la agravante de parentesco, por cuanto tal parentesco fue ya tenido en cuenta como causa de la atribución a la acusada de la condición degarantede los cuidados necesarios para la supervivencia de su madre.

Es cierto que, como sostiene el Ministerio Fiscal, la posición de garante no es exclusiva de la relación paterno-filial o parental, y que incluso tratándose de parientes, la asunción voluntaria por uno de los parientes de entre los varios obligados (por ejemplo por razón de convivencia, o a cambio de precio, etc.) singulariza esa posición de garante sobre una base no exclusivamente parental. Sin embargo en este caso de las actuaciones no resulta ninguna otra razón que no sea la de su condición de hija para haber asumido el cuidado de la madre, entre otras cosas porque puede considerarse acreditado que los demás familiares se desentendieron sin más de ello pese a sus peticiones, lo que hace que,de facto, toda la carga del cuidado de la madre la asumiera ella: pero no por voluntad propia, sino en cumplimiento del deber asignado a los hijos.

Se está, en consecuencia, en el supuesto contemplado por las SSTS 27 enero 2012 y 18 diciembre 2014 , según las cuales, en los delitos cometidos por omisión, no puede aplicarse la agravante de parentesco cuando ese parentesco ha sido precisamente lo que ha determinado la condena por revestir a la persona acusada de la posición de garante, por cuanto 'derivar de la misma infracción de los deberes parentales una circunstancia de agravación adicional implica una doble valoración en perjuicio del reo de una misma infracción, por lo que se vulneraría el principionon bis in ídem'.

El motivo, por tanto, ha de estimarse.

Cuarto.-Sobre la atenuación por dilaciones indebidas.

La sentencia apelada aprecia una circunstancia atenuante de dilaciones indebidas como atenuante simple. En el tercer motivo del recurso se sostiene que la intensidad de la dilación (rayana en los seis años -desde la incoación de las diligencias previas hasta la celebración de juicio oral-) se corresponde con una más intensa atenuación de la pena, y que la circunstancia debió apreciarse como muy cualificada.

La atenuación penológica derivada del hecho del tiempo transcurrido desde la comisión de los hechos hasta la celebración del juicio o la imposición de la pena está dotada de un fundamento cada vez más reconocido por la doctrina y la jurisprudencia: la prolongación innecesaria del proceso penal al que se ve sometido el acusado y la distancia temporal entre la comisión del hecho y la imposición de la pena se considera, al tiempo, una aflicción del acusado que debe ser compensada, y una disminución de los fines generales pretendidos por la sanción penal, que aconsejan la mayor inmediatez posible a fin de evitar una excesiva servidumbre de la trayectoria personal del reo por su propio pasado.

Tiene razón el recurrente cuando sostiene que el énfasis de la nueva legislación procesal por acortar los plazos de instrucción son reflejo de una mayor sensibilidad respecto de los tiempos de la acción de la justicia, lo que debe tener proyección en la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas, por cuanto el término de comparación de lo que se considera una 'duración normal' del proceso se viene entendiendo de manera más exigente.

En el presente caso se considera acreditada una prolongación del proceso rayana en los seis años, así como que se trataba de una instrucción no especialmente compleja, como lo demuestra la escasa actividad que fue necesaria y que ha sido considerada útil en el juicio oral. También quedan acreditados importantes periodos no justificados de inactividad total en la instrucción y en la fase intermedia, y que no pueden de ninguna manera imputarse a una actitud procesal obstruccionista por parte de la acusada y su representación procesal.

Tales aspectos habilitan a la Sala, con competencia plena sobre tal aspecto, a calificar la dilación procesal como especialmente intensa, y en consecuencia a apreciar la circunstancia atenuante como muy cualificada.

Quinto.-Determinación de la pena.

La estimación de los motivos segundo y tercero obliga a la Sala a determinar la pena a imponer, habida cuenta de que se ha suprimido la única circunstancia agravante apreciada, y se ha optado por calificar la única atenuante como muy cualificada.

Ello nos sitúa en el ámbito del artículo 66.1.2º del Código Penal , que permite la rebaja en uno o dos grados de la pena prevista para el delito cometido.

La Sala entiende que no procede la rebaja en dos grados, por cuanto el tiempo de dilación se ajusta al mínimo que viene siendo considerado suficiente como para pasar de una atenuante simple a una muy cualificada, lo que supone un margen, en este caso, de entre cinco y diez años de prisión. Dentro de dicho grado, la Sala entiende apropiada una pena de seis años de prisión,por cuanto, al margen de la gravedad intrínseca de los hechos, que se concretan en la calificación de los mismos como homicidio doloso, no se aprecia una especial gravedad sobreañadida. Así:

a) Se trata de un caso de dolo eventual y no directo (que sin duda merecería más reproche)

b) Las circunstancias personales de la acusada, reflejados en los informes psico-sociales son indicativos de una situación de indudable dificultad para procurar a su madre con eficacia los exigentes cuidados que requería (entre otras cosas por la actitud de los demás familiares de la víctima, así como por la apreciación de un trastorno inespecífico de personalidad)

Todo ello justifica aproximarse al límite inferior del grado en que se impone la pena.

No procede pronunciamiento en materia de costas, que se declaran de oficio.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, actuando como Sala de lo Penal, dicta el siguiente

Fallo

Queestimando parcialmenteel recurso de apelación esgrimido por la defensa de Adelina contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Presidente del Tribunal del Jurado, en el ámbito de la Ilma. Audiencia Provincial de Cádiz, en causa seguida por delito de homicidio, la revocamos en el sentido de condenar a la acusada Adelina , como autora de un delito de homicidio, en su modalidad de comisión por omisión, concurriendo la circunstancia atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas, a la pena deseis añosde prisión, y confirmamos el resto de los pronunciamientos de la sentencia. Sin costas.

Notifíquese esta Sentencia, de la que se unirá certificación al correspondiente Rollo de esta Sala, a las partes en la forma prevenida en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , instruyéndoles de que contra la misma cabe interponer recurso de casación ante la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, que, en su caso, deberá prepararse ante esta Sala de lo Civil y Penal en el término de cinco días a partir de la última notificación de la misma.

Una vez firme, devuélvanse los autos originales al Ilmo. Sr. Magistrado-Presidente del Tribunal del Jurado que dictó la Sentencia recurrida, con testimonio de la presente resolución y, en su caso, de la que pueda dictarse por la Sala Segunda del Tribunal Supremo, con remisión del correspondiente oficio para ejecución y estricto cumplimiento de lo definitivamente resuelto.

Así por esta nuestra Sentencia, juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.