Sentencia Penal Nº 17/2017, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 8, Rec 5/2017 de 02 de Mayo de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 8

GIJON

SENTENCIA: 00017/2017

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 8 GIJON

PLAZA DECANO EDUARDO IBASETA, NUMERO 1, 2* PLANTA.- GIJON

Tfno.: 985197268/70/71 Fax: 985197269

Equipo/usuario: NMF

Modelo: N84200 AUTO ADMISION/DENEGACION PRUEBAS Y P ANTICIPADA

N.I.G:33024 39 2 2017 0800004

Rollo: PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000005 /2017

Órgano Procedencia: JDO. INSTRUCCION N. 4 de GIJON

Proc. Origen: DILIGENCIAS PREVIAS PROC. ABREVIADO 0004561 /2014

Acusación: Justiniano , Luisa

Procurador/a: JUAN SUAREZ PONCELA, JUAN SUAREZ PONCELA

Abogado/a: PAULA JUNQUERA CARRUEBANO, PAULA JUNQUERA CARRUEBANO

Contra: Olegario

Procurador/a: PEDRO PABLO OTERO FANEGO

Abogado/a: JOSE JOAQUIN GARCIA FERNANDEZ

SENTENCIA nº 17/2017

Presidente:...... Ilmo. Sr. D. Bernardo Donapetry Camacho

Magistrados:.. Ilma. Sra. Dª. Alicia Martínez Serrano

.......................... Ilmo. Sr. D. José Francisco Pallicer Mercadal

En Gijón, a dos de Mayo de dos mil diecisiete.

VISTOSen juicio oral y público por la Sección Octava de la Audiencia Provincial de Asturias, integrada por los Ilmos. Sres. que constan al margen, los autos de la causa Procedimiento Abreviado nº 140 de 2016 del Juzgado de Instrucción nº 4 de Gijón, que dieron lugar alRollo de esta Sala nº 5 de 2017, sobreAPROPIACIÓN INDEBIDA, contra Olegario , nacido en Gijón, Asturias, el día NUM000 de 1973, hijo de Juan Luis y de Africa , de estado civil soltero, de profesión ingeniero técnico industrial, vecino de Pruvia-Llanera, Asturias, con Documento Nacional de Identidad número NUM001 , sin antecedentes penales, en libertad por esta causa, durante la que estuvo privado de libertad ningún día, declarado solvente, ycontra CONSTRUCCIONES TUERO S.L.,declarada solvente, representados por el Procurador D. Pedro-Pablo Otero Fanego y defendidos por el Letrado D. José-Joaquín García Fernández, en los que ha sido parte elMinisterio Fiscal, y comoacusación particular Justiniano y Luisa , representados por el Procurador D. Juan Suárez Poncela y dirigido por la Letrada Dª. Paula Junquera Carruebano, siendoPonenteelIlmo. Sr. D. Bernardo Donapetry Camacho, y fundados en los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO.-Resultan probados, y así se declara expresamente, los siguientes hechos:

1/En escritura pública de 21 de Febrero de 2013 Olegario y Elisenda constituyeron la sociedad CONSTRUCCIONES TUERO S.L., suscribiendo él 2.950 participaciones sociales y ella 50, nombrándose administrador único a Olegario .

2/Mediante escritura pública el 23 de Enero de 2014 Justiniano y su esposa Luisa compraron por el precio de 80.000 euros el inmueble sito en el número NUM002 de la CALLE000 , del BARRIO000 , de Gijón.

3/A principios de 2014 Justiniano y Luisa acordaron verbalmente con Olegario que su empresa realizase unas obras de reforma en el inmueble del hecho 2 en base a un presupuesto fechado a 1 de Marzo de 2014 por un importe total de 53.472,16 euros.

4/Las obras se iniciaron en Abril de 2014 y se prolongaron hasta el 31 de Julio de 2014.

5/Durante la ejecución de las obras, en fecha no determinada, las partes acordaron modificar el presupuesto inicial, suprimiendo los capítulos '03. Acceso y parcela' y '04.Cenador y porche', y reduciendo el importe total a 25.400 euros.

6/Durante la ejecución de las obras se realizaron algunos añadidos no contemplados en el presupuesto, entre ellos el refuerzo estructural de un forjado, que, incluyendo diseño, realización de estructura metálica, soldadura y colocación, supuso un coste adicional de 1.625,02 euros.

7/ Por Justiniano y Luisa se hicieron a Construcciones Tuero mediante transferencia los siguientes pagos: 5.500.- euros el 29/04/2014, 9.900,- euros el 06/06/2014, y 10.000,- euros el 14/07/2014.

8/El día 31 de Julio de 2014, tras una discusión en la obra entre los dueños y Olegario , éste dejó la obra, mandando recoger a sus trabajadores.

SEGUNDO.-El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito de apropiación indebida de los artículos 252 y 249 del Código Penal vigente a la fecha de los hechos, siendo autor el acusado Olegario , no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y solicitó se impusiera al acusado la pena de 21 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y costas, y como responsabilidad civil que indemnizara, con responsabilidad civil subsidiaria de Construcciones Tuero S.L., a Justiniano y Luisa en 11.637,65 euros por el dinero abonado sin contraprestación alguna y en 8.000 euros por daños morales.

TERCERO.-La acusación particular, en sus definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito de estafa de los artículos 248 , 250-1 º y 6 º y 250-2 y 74 del Código Penal vigente a la fecha de los hechos, y de un delito continuado de apropiación indebida de los artículos 252 , 250-1 º y 6 º, 250-2 y 74 del Código Penal vigente a la fecha de los hechos, siendo responsables como autores Olegario conforme a los artículos 28 y 31 del Código Penal y Construcciones Tuero S.L. conforme a los artículos 251 bis y 31 bis del Código Penal , sin circunstancias modificativas, y solicitó se impusieran a Olegario las penas de seis años de prisión y multa de 24 meses con 12 euros de cuota diaria y accesorias, y a Construcciones Tuero S.L. multa de 83.052,85 euros, como responsabilidad civil que indemnicen solidariamente a Justiniano y Luisa en 16.610,57 euros y por daños morales en 8.000 euros, y costas, incluidas las de la acusación particular.

CUARTO.-La defensa, en sus definitivas, interesó la libre absolución de sus patrocinados.

Fundamentos

ÚNICO.- 1.-Los hechos relatados, que hemos realizado de forma completa, detallada y objetiva prescindiendo de apreciaciones subjetivas y de datos no contrastados o dudosos, no son constitutivos, no está suficientemente probado que lo sean, de los delitos de apropiación indebida y estafa objeto de acusación, por lo que, conforme a los artículos 741 , 144 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , procede la libre absolución de los acusados y la declaración de oficio de las costas.

2.-Para empezar, es la propia acusación particular quien excluye el delito de estafa al decir al principio de su informe que 'quizá, no sabemos, si hubo un dolo o engaño inicial, desde el principio, pero sí sobrevenido', puesA/el delito de estafa exige que el engaño sea anterior o concomitante al momento de provocar el desplazamiento patrimonial, por lo que si fue sobrevenido o posterior no hay delito de estafa, y B/si el engaño fue anterior o inicial tiene que estar probado, por lo que si es dudoso, si no lo sabemos, o sea si no está probado, no se puede condenar por delito de estafa.

3.-En todo caso, habría estafa (o apropiación indebida, pues, aunque la distinción teórica entre los elementos de uno y otro delito es clara, en la práctica no siempre es fácil encuadrar un caso concreto en uno u otro, y por eso es tan frecuente que se acuse por los dos alternativamente, y por los dos acusa en este proceso la acusación particular aunque cumulativamente) si el acusado Olegario (acusado en adelante para abreviar, pues la empresa constituida por él y su mujer era en realidad él mismo) hubiese pedido la entrega de dinero con la oferta de hacer las obras de reforma en la vivienda de los querellantes y luego hubiese desaparecido sin haber iniciado las obras, pero los querellantes han sido claros y concordes (folios 500 y 506) en que Olegario no les pidió ninguna cantidad de dinero antes de iniciar la obra y que se acordó ir haciendo pagos según se fuera ejecutando la obra y en que las obras se iniciaron en Abril de 2014. Habría apropiación indebida si el acusado hubiese negado haber recibido el dinero que le pagaron los querellantes, como consta documentalmente a los folios 64 a 66, -que es la primera y más elemental conducta típica de apropiación indebida, tanto según el artículo 252 del Código Penal anterior a la L.O. 1/2015 como según el nuevo artículo 253 -, pero el acusado reconoció en todo momento y desde el principio haber recibido esos pagos de dinero (folio 169). Habría estafa (o si se prefiere apropiación indebida) si el acusado hubiese iniciado las obras para ganarse la confianza de los querellantes y una vez obtenido el dinero hubiera abandonado las obras sin hacer una mínima parte de las mismas, pero todos coinciden en que el acusado no solo inició las obras en Abril de 2014 sino que éstas duraron hasta finales de Julio de 2014, en que el dinero no se pagó de una vez o al principio sino en tres veces sucesivas, una en Abril, otra en Junio y otra a mediados de Julio, y en que el acusado, de las partidas del presupuesto que se mantuvo después del hecho 5, no sólo ejecutó varias -sobre su valor o porcentaje sobre el total hablaremos al tratar de las pruebas periciales- sino que incluso hizo añadidos no contemplados en ese presupuesto como el del hecho 6 (reconocido por todos, aunque discutidos los 726 euros cobrados por el diseño de ese refuerzo estructural). Plantea el Ministerio Fiscal, por último, como hipótesis de apropiación indebida la de los últimos 10.000 euros exigidos por el acusado y abonados el 14/07/2014 por considerar que nada de esos 10.000 euros se invirtió en las obras pues ya los 15.400 euros entregados anteriormente cubrían todo lo realizado, pero, amén de que tal conclusión dista de ser unánime, ni siquiera aproximadamente, en los informes periciales aportados a la causa, consta que hubo modificaciones al presupuesto que supusieron un coste adicional (hecho 6) y adiciones que no está probado que el acusado ofreciese pagar de su bolsillo, consta que esos 10.000 euros fueron pagados por los dueños de la obra en Julio de 2014 cuando ya sabían, porque dicen que iban a la obra todos o casi todos los días, lo que se había hecho con los 15.400 euros pagados anteriormente, y consta que después de pagados el 14/07/2014 los 10.000 euros el acusado y los obreros de su empresa siguieron trabajando hasta el 31 de Julio, trabajos que algún coste, aunque solo fuese en mano de obra, tuvieron que suponer.

4.-En realidad lo que se cuestiona en esta causa es si hubo -o no- incumplimiento del contrato de obra por parte del acusado, primero, porque abandonó la obra sin justificación alguna, tesis de los querellantes que contradice el acusado alegando que, tras una discusión en la obra el día 31 de Julio de 2014 por el permiso de la obra, por la duración de la misma y por los precios, los querellantes le dijeron que se marchara, y segundo, porque el acusado no ejecutó todo ni la mayor parte de la obra según el presupuesto, o si se prefiere no invirtió todo el dinero que se le pagó en la obra.

5.-Es difícil resolver las anteriores cuestiones, la primera, porque no contamos con más prueba directa que las declaraciones contradictorias e interesadas de las partes (si bien a favor de la duda milita el hecho de que no conste por escrito, porque no hubo contrato de obra por escrito ni el presupuesto de 01/03/2014 dice nada al respecto, que el permiso, que corresponde en principio según todos los peritos pedir a la propiedad, se encargase al acusado ni que se fijase un plazo concreto para la ejecución de la obra, el que durante al ejecución de la misma hubiera adiciones -hecho 6- y modificaciones -hecho 5-, y el hecho de que el día 30 o 31 de Julio hubo una discusión, y no la primera, entre querellantes y acusado, admitida por todos ellos y de la que fue testigo, al menos en parte, un trabajador), y la segunda, por la nebulosa provocada al respecto por los distintos informes periciales aportados al proceso:a)el aportado por los querellantes del Arquitecto Técnico D. Pelayo , obrante a los folios 84 a 127, que concluye que la obra ejecutada lo fue por un importe de 7.112,47 euros, si bien admitiendo algunos errores y omisiones en su ratificación a presencia judicial (folios 511 a 515) y añadiendo en el juicio oral a aquella cantidad otras dos partidas por importe de 1.550 euros;b)el aportado por el querellado del Arquitecto Técnico D. Constancio , obrante a los folios 266 y siguientes, que concluye que la obra ejecutada tiene un valor de 23.660,60 euros o de 27.317,64 euros según el método de valoración seguido, ratificado en el juicio oral pero excluyendo un aislamiento;c)el de la perito judicial la Arquitecto Dª Milagros , obrante a los folios 769 a 783, ratificado con matizaciones en el juicio oral, que concluye que el importe de las obras ejecutadas asciende a un total de 13.762,35 céntimos (o sea, un 56,17 por ciento del presupuesto de 24.500,- euros); yd)el aportado por la defensa del Arquitecto Técnico D. Franco , obrante a los folios 846 y siguientes de la causa (y 60 y siguientes del Rollo de Sala), que, siguiendo no el presupuesto sino la liquidación de obra presentada por el acusado (folios 185 a 190), concluye que dicha liquidación es correcta salvo dos partidas y que el importe de dicha liquidación es de 25.198,30 euros.

6.-En todo caso, excluida ya la concurrencia de los delitos de estafa y de apropiación indebida, no procede que nos pronunciemos sobre esas cuestiones relativas al incumplimiento o no por el acusado del contrato de obra concertado con los querellantes, y en caso positivo a la indemnización que pueda abonarles por lo no realizado y en su caso por otros conceptos, por tratarse de cuestiones civiles a dilucidar en la vía jurisdiccional civil.

VISTOSlos artículos 741 y 795 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y demás preceptos de general aplicación,

Fallo

FALLAMOS:Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOSlibremente a Olegario y aCONSTRUCCIONES TUERO S.L.de los delitos de apropiación indebida y de estafa de que venían acusados por los hechos objeto de esta causa, declarando de oficio las costas.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación ante este Tribunal en el plazo de cinco días a contar desde la última de las notificaciones de la sentencia.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En el mismo día de su fecha se publicó la anterior sentencia mediante su lectura en audiencia pública por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, doy fe. En Gijón, a dos de mayo de dos mil diecisiete.