Sentencia Penal Nº 17/2017, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 992/2016 de 20 de Enero de 2017

Encabezamiento

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veinte de Enero de dos mil diecisiete.

En los recursos de casación por quebrantamiento de forma, e infracción de Ley que ante Nos penden, interpuestos por Erasmo y Elisenda , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Valencia, Sección Cuarta, que condenó a los acusados como autores penalmente responsables de un delito de abuso sexual; los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la deliberación y Fallo, bajo la Presidencia del Primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre, siendo también parte el Ministerio Fiscal, y dichos recurrentes representados por los Procuradores Sres. Gamarra Megias y Ruiz Benito respectivamente.

Antecedentes

Primero.-El Juzgado de Instrucción número 12 de Valencia, instruyó sumario con el número 2 de 2015, contra Erasmo , y Elisenda , y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Valencia, cuya Sección Cuarta, con fecha 15 de marzo de 2.016, dictó sentencia , que contiene los siguientes:

HECHOS PROBADOS: En fechas no concretadas de 2006 y 2007, el procesado Erasmo , con DNI NUM000 , mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, mantuvo relaciones sexuales con la también procesada Elisenda , con DNI NUM001 , mayor e edad y sin antecedentes penales, que por aquéllas fecha ejercía la prostitución, haciéndolo en el vehículo del procesado que utilizaba tanto un todoterreno de su propiedad como uno biplaza propiedad de la empresa, con el logotipo de Sanitas, y desplazándose a distintos lugares tanto de Torrente de Algemesí o de Valencia. Durante alguno de esos encuentros les acompañaba Leticia , nacida el NUM002 dé 1997, hija de la procesada y a que ésta obligaba a acompañarles, y en ocasiones a pasar al asiento trasero o en el delantero en el caso del vehículo biplaza, donde el procesado guiado por la intención de satisfacer sus deseos libidinoso le realizaba tocamientos en pechos vulva, le hacía que le chupara el pene y en una ocasión le bajó los pantalones y la penetró vaginalmente, todo ello en presencia y con consentimiento de la procesada que o bien salía del coche ,o permanecía en el asiento delantero.

Leticia , no reclama por estos hechos.

Posteriormente y con igual ánimo, en fechas no concretadas de 2010 o 2011, los procesados llevaban a la menor Montserrat nacida el NUM003 de 2004, hija también de la procesada, a la que igual que Leticia y tras tener aquéllos relaciones sexuales en presencia de ésta, le hacían pasar al asiento trasero del vehículo, donde el procesado la desnudaba, le tocaba sus partes íntimas y le obligaba a chuparle el pene. Montserrat presenta un elevado coste psicológico consecuencia de los hechos, con constatadas secuelas.

Segundo.-La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

FALLO: Debemos condenar y CONDENAMOS a Erasmo , como autor responsable de:

1) un delito continuado de abuso. sexual, respecto de Leticia , previamente definido a la pena de OCHO AÑOS DE PRISIÓN;

2) un delito continuado de abuso sexual, respecto de Montserrat , previamente definido, la pena de OCHO AÑOS DE PRISIÓN

Respecto de cada uno de los delitos, se imponen las accesorias de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena ( art.56.2 CP ) y prohibición de acercarse y comunicarse con Leticia y Montserrat menos de 200 metros y por un tiempo do cinco años, atendiendo a la gravedad de los hechos y la reiteración de los mismos ( artículo 57 CP ). Igualmente conforme a lo establecido en el articuló 192 CP procede imponer la medida de libertad vigilada a ejecutar con posterioridad a la pena privativa de libertad por tiempo de diez años.

Por vía de responsabilidad civil deberá indemnizar a Montserrat en la cuantía e 40.000.-€ conjunta y solidariamente con la otra condenada.

Debemos condenar y CONDENAMOS a Elisenda , orno cooperadora necesaria mediante omisión impropia responsable de:

1) un delito continuado de abuso sexual con penetración vaginal y bucal previamente definido, respecto de Leticia a la pena de OCHO AÑOS DE PRISIÓN;

2) un delito continuado de abuso sexual con penetración vaginal y bucal previamente definido, respecto de Montserrat a la pena de OCHO AÑOS DE PRISIÓN

Respecto de cada uno de los delitos, se imponen las accesorias de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena ( art.56.2 CP ) y prohibición de acercarse y comunicarse con Leticia y Montserrat menos de 200 metros y por un tiempo de cinco años, atendiendo a la gravedad de los hechos y la reiteración de los mismos ( artículo 57 CP ). Igualmente conforme a lo establecido en el artículo 192 CP procede imponer la medida de libertad vigilada a ejecutar con posterioridad a la pena privativa de libertad por tiempo de diez años. Igualmente se impone a la acusada la pena de inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad respecto de Montserrat , por plazo de 6 años.

Por vía de responsabilidad civil deberá indemnizar a Montserrat en la cuantía e 40.000.-€ conjunta y solidariamente con el otro condenado.

Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad que se impone, abonamos a los acusados todo el tiempo que haya estado privado de libertad por esta causa.

Tercero.-Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley, por Erasmo , y Elisenda que se tuvieron por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto.-Las representaciones de los recurrentes, basan sus recursos en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN.

RECURSO DE D. Erasmo

MOTIVO PRIMERO:Al amparo del Art. 852 y 849.1 de la LECrim , por infracción del artículo 5.4 y 11 LOPJ en relación con el Art. 24.2 de la Constitución Española ; del Art. 181.1.3.4 y 5 CP y 180.2ª.3 ª y 4 ª y 74 del Código Penal .

MOTIVO SEGUNDO:Procede el RECURSO DE CASACIÓN por lo dispuesto en el Art. 847 en relación con el Art. 854 de la LECrim .

RECURSO DE DOÑA Elisenda

MOTIVO PRIMERO:Infracción de ley por inaplicación del artículo 65.3 del Código Penal , toda vez que la representada tiene la consideración de cooperadora necesaria en la que, en cuanto mujer, no concurren las circunstancias que exige el tipo agravado, es decir, cuando se trata de penetración bucal o vaginal.

MOTIVO SEGUNDO:Infracción de ley por inaplicación del artículo 21.7 del Código Penal , toda vez que concurre una atenuante analógica con la de dilaciones indebidas, ya que, si bien la tramitación del procedimiento lo ha sido sin dilaciones indebidas, sin embargo han transcurrido muchos años desde que ocurren los hechos hasta su enjuiciamiento.

MOTIVO TERCERO:Infracción de ley por inaplicación del artículo 66.1 regla 6ª del Código Penal , que, a la hora de individualizar la pena, exige tener en cuenta las circunstancias personales del delincuente, lo que la sentencia recurrida ha omitido por completo.

Quinto.-Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos no estimó necesaria la celebración de vista oral para su resolución y solicitó la inadmisión y subsidiariamente la desestimación de los mismos por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto.-Hecho el señalamiento se celebró la deliberación prevenida el día doce de enero de dos mil diecisiete.

Fundamentos

Recurso interpuesto por Erasmo .

PRIMERO: el motivo primero al amparo de los artículos 852 y 849.1 LECrim , denuncia la inflación de los artículos 5.4 y 11 LOPJ , en relación con el artículo 24.2 CE , y de los artículos181.1.3.4 y 180.2.3.4 y 74 CP .

El motivo en su desarrollo considera infringida la presunción de inocencia del recurrente en cuanto los hechos relativos a la menor Montserrat , al no tener en cuenta la sentencia que la madre de las menores ejercía la prostitución, lo que genera la duda de que el agresor podría ser cualquier otro de los clientes de aquella y no necesariamente el acusado.

Cuestiona el reconocimiento fotográfico practicado en sede policial, al no intervenir letrado que velara por los intereses del recurrente, y la credibilidad de dicha menor cuya declaración pudo verse influenciada por su hermana mayor Leticia , que le contó lo sucedido con ella, destacando como esta en su declaración judicial manifestó que sólo lo hacía para evitar que a su hermana le pasara lo mismo que a ella, esto es interviene para protegerla de posibles abusos sexuales venideros.

Por último destaca la contradicción de que la menor Montserrat en el juicio oral describió el coche del acusado como de color rojo cuando en toda la instrucción del coche era de color blanco con el logo de Sanitas.

Y concluye en la falta de prueba suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia en cuanto a la intervención del recurrente en el abuso sexual sobre la menor Montserrat , ya que todo indica que el abuso sexual de esta no fue cometido por la misma persona que el abuso de su hermana Leticia .

El desarrollo argumental del motivo hace necesario recordar como hemos dicho en SSTS. 95/2014 de 20.2 , 381/2014 de 21.5 , 758/2015 de 24.10 , 517/2016 de 14.06 , que los delitos contra la libertad sexual, máxime cuando afecten a menores de edad, merecen un especial reproche moral y social que impone una contundente reacción penal, proporcionada a su acentuada gravedad, a la especial relevancia del bien jurídico contra el que atentan y a la reforzada tutela de dichas personas merecen como víctimas de los mismos . Pero siendo todo ello cierto, en ningún caso puede aceptarse que el carácter odioso de los hechos denunciados determine una degradación de las garantías propias del proceso penal y especialmente del derecho constitucional a la presunción de inocencia, que constituye un principio fundamental y presupuesto básico de todas las demás garantías del proceso. Por ello, siendo la Constitución norma jurídica suprema de aplicación directa e inmediata (máxime en materia de derechos y garantías fundamentales) obliga a los distintos órganos de jurisdicción ordinaria a reinterpretar, conforme al principio de constitucionalidad de las normas jurídicas, los preceptos que afecten o puedan afectar a la tutela judicial efectiva del derecho constitucional a la presunción de inocencia, de modo que aquellos preceptos resulten compatibles con la Constitución.

Efectuada esta precisión previa necesariamente hemos de partir de cómo esta Sala -SSTS- 129/2014 de 26.2 , 428/2013 de 29.5 , 263/2012 de 28.3 , 1278/2011 de 29.11 , 245/2010 de 15.6 -, entre otras muchas tiene declarado, que nuestro sistema casacional no queda limitado al análisis de cuestiones jurídicas y formales y a la revisión de las pruebas por el restringido cauce que ofrece el art. 849.2 LECrim . pues como señala la STC. 136/2006 de 8.5 ; en virtud del art. 852 LECrim , el recurso de casación puede interponerse, en todo caso, fundándose en la infracción de un precepto constitucional, de modo que a través de la invocación del 24.2 CE (fundamentalmente, en cuanto se refiere al derecho a la presunción de inocencia), es posible que el Tribunal Supremo controle tanto la licitud de la prueba practicada en la que se fundamenta el fallo, como su suficiencia para desvirtuar la presunción de inocencia y la razonabilidad de las inferencias realizadas (por todas STC. 60/2008 de 26.5 ).

Por ello a través de un motivo de casación basado en la infracción del derecho a la presunción de inocencia, se puede cuestionar no solo el cumplimiento de las garantías legales y constitucionales de la prueba practicada, sino la declaración de culpabilidad que el Juzgador de instancia haya deducido de su contenido. Por tanto el acusado tiene abierta una vía que permite a este Tribunal Supremo 'la revisión integra' entendida en el sentido de posibilidad de acceder no solo a las cuestiones jurídicas, sino también a las fácticas en que se fundamenta la declaración de culpabilidad, a través del control de la aplicación de las reglas procesales y de valoración de la prueba ( SSTC. 70/2002 de 3.4 y 116/2006 de 29.4 ).

Así pues, al tribunal de casación debe comprobar que el tribunal ha dispuesto de la precisa actividad probatoria para la afirmación fáctica contenida en la sentencia, lo que supone constatar que existió porque se realiza con observancia de la legalidad en su obtención y se practica en el juicio oral bajo la vigencia de los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad, y que el razonamiento de la convicción obedece a criterios lógicos y razonables que permitan su consideración de prueba de cargo. Pero no acaba aquí la función casacional en las impugnaciones referidas a la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, pues la ausencia en nuestro ordenamiento de una segunda instancia revisora de la condena impuesta en la instancia obliga al tribunal de casación a realizar una función valorativa de la actividad probatoria, actividad que desarrolla en los aspectos no comprometidos con la inmediación de la que carece, pero que se extiende a los aspectos referidos a la racionalidad de la inferencia realizada y a la suficiencia de la actividad probatoria. Es decir, el control casacional de la presunción de inocencia se extenderá a la constatación de la existencia de una actividad probatoria sobre todos y cada uno de los elementos del tipo penal, con examen de la denominada disciplina de garantía de la prueba, y del proceso de formación de la prueba, por su obtención de acuerdo a los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad. Además, el proceso racional, expresado en la sentencia, a través del que de la prueba practicada resulta la acreditación de un hecho y la participación en el mismo de una persona a la que se imputa la comisión de un hecho delictivo ( STS. 209/2004 de 4.3 ).

En definitiva, cuando se denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia ha de verificarse si la prueba de cargo en base a la cual el tribunal sentenciador dictó sentencia condenatoria fue obtenida con respeto a las garantías inherentes del proceso debido, y por tanto:

- En primer lugar debe analizar el ' juicio sobre la prueba', es decir, si existió prueba de cargo, entendiendo por tal aquélla que haya sido obtenida, con respeto al canon de legalidad constitucional exigible, y que además, haya sido introducida en el plenario de acuerdo con el canon de legalidad ordinaria y sometida a los principios que rigen de contradicción, inmediación, publicidad e igualdad.

- En segundo lugar, se ha de verificar ' el juicio sobre la suficiencia', es decir, si constatada la existencia de prueba de cargo, ésta es de tal consistencia que tiene virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia.

- En tercer lugar, debemos verificar 'el juicio sobre la motivación y su razonabilidad', es decir, si el Tribunal cumplió con el deber de motivación, o sea, si explicitó los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia.

Bien entendido, como establece la STS. 1507/2005 de 9.12 , 'El único límite a esa función revisora lo constituye la inmediación en la percepción de la actividad probatoria, es decir, la percepción sensorial de la prueba practicada en el juicio oral. Lo que el testigo dice y que es oído por el tribunal, y cómo lo dice, esto es, las circunstancias que rodean a la expresión de unos hechos. Esa limitación es común a todos los órganos de revisión de la prueba, salvo que se reitere ante ellos la prueba de carácter personal, y a ella se refieren los arts. 741 y 717 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . El primero cuando exige que la actividad probatoria a valorar sea la practicada 'en el juicio'. El segundo cuando exige una valoración racional de la prueba testifical. Ambos artículos delimitan claramente el ámbito de la valoración de la prueba diferenciando lo que es percepción sensorial, que sólo puede efectuar el órgano jurisdiccional presente en el juicio, de la valoración racional, que puede ser realizada tanto por el tribunal enjuiciador como el que desarrolla funciones de control'.

En definitiva, en cuanto al ámbito del control en relación a las pruebas de cargo de carácter personal que han sido valoradas por el tribunal de instancia en virtud de la inmediación de que se dispuso -y de la que carece como es obvio esta Sala casacional- se puede decir con la STS. 90/2007 de 23.1 , que aborda precisamente esta cuestión, que en el momento actual, con independencia de la introducción de la segunda instancia, es lo cierto que reiterada jurisprudencia de esta Sala y del Tribunal Constitucional han declarado la naturaleza efectiva del recurso de casación penal en el doble aspecto del reexamen de la culpabilidad y pena impuesta por el Tribunal de instancia al condenado por la flexibilización y amplitud con que se está interpretando el recurso de casación desposeído de toda rigidez formalista y por la ampliación de su ámbito a través del cauce de la vulneración de derechos constitucionales, singularmente por vulneración del derecho a la presunción de inocencia que exige un reexamen de la prueba de cargo tenida en cuenta por el Tribunal sentenciador desde el triple aspecto de verificar la existencia de prueba válida, prueba suficiente y prueba debidamente razonada y motivada, todo ello en garantía de la efectividad de la interdicción de toda decisión arbitraria --art. 9-3º--, de la que esta Sala debe ser especialmente garante, lo que exige verificar la razonabilidad de la argumentación del Tribunal sentenciador a fin de que las conclusiones sean acordes a las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos.

En definitiva sobre esta cuestión del control casacional de la valoración probatoria hemos dicho en SSTS 458/2009 de 13-4 y 131/2010 de 18-1 ; reiterando la doctrina anterior que ni el objeto del control es directamente el resultado probatorio, ni se trata en casación de formar otra convicción valorativa ni dispone de la imprescindible inmediación que sólo tuvo el tribunal de instancia. El objeto de control es la racionalidad misma de la valoración elaborada por éste a partir del resultado de las pruebas que presenció. No procede ahora por tanto que el recurrente sugiera o proponga otra valoración distinta que desde un punto de vista se acomode mejor a su personal interés, sino que habrá de argumentar que es irracional o carente de lógica el juicio valorativo expresado por el tribunal de instancia.

Partiendo del presupuesto necesario de que han de existir medios de prueba válidas y lícitas, de contenido incriminador, no bastará para tener por desvirtuada la presunción de inocencia con constatar que el tribunal de instancia alcanzó la experiencia subjetiva de una íntima convicción firme sobre lo sucedido, sino que debe revisarse en casación si esa convicción interna se justifica objetivamente desde la perspectiva de la coherencia lógica y de la razón.

A esta Sala por tanto no le corresponde formar su personal convicción a partir del examen de unas pruebas que no presenció, para a partir de ella confirmar la valoración del tribunal de instancia en la medida en que una y otra sean coincidentes. Lo que ha de examinar es si la valoración del juzgador, es decir, la suya que es la única que exige porque esta Sala no le sustituye con ninguna otra propia, es homologable por su misma lógica y razonabilidad; o como dice la STS 16.12.2009 , si más allá del convencimiento de la acusación, puede estimarse que los medios que valoró autorizan a tener por objetivamente aceptable la veracidad de la acusación y que no existen otras alternativas a la hipótesis que justificó la condena susceptibles de calificarse también como razonables. Para que una decisión de condena quede sin legitimidad bastará entonces con que la justificación de la duda se consiga evidenciando que existan buenas razones que obstan aquella certeza objetiva. En síntesis, es necesario que concurra prueba de cargo lícita y válida, y es preciso también que el tribunal de la instancia haya obtenido la certeza Sin lo primero es ocioso el examen de los demás porque falta el presupuesto mínimo para desvirtuar la presunción de inocencia. Y si falta lo segundo, porque el tribunal expresa duda y falta de convicción, la absolución se impone por el principio 'in dubio pro reo'. Pero dándose ambas condiciones además es necesario un tercer elemento: que entre el presupuesto y la convicción exista objetivamente un enlace de racionalidad y lógica cuyo control corresponde al tribunal de casación, en un examen objetivo que nada tiene que ver con la formación propia de una convicción propia sustantiva que no es posible sin la inmediación de la prueba.

Consecuentemente el control casacional en relación a la presunción de inocencia se concreta en verificar si la motivación fáctica alcanza el estándar exigible y si, por ello, la decisión alcanzada por el tribunal sentenciador es, en si norma considera, lógica, coherente y razonable, de acuerdo con las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos, aunque puedan exigir otras conclusiones, porque no se trata de comparar conclusiones sino más limitadamente si la decisión escogida por el tribunal sentenciador soporta y mantiene la condena ( SSTC. 68/98 , 117/2000 , SSTS. 1171/2001 , 220/2004 , 711/2005 , 866/2005 , 476/2006 , 548/2007 , 1333/2009 , 104/2010 , 1071/2010 , 365/2011 , 1105/2011 ).

En definitiva el control casacional ha de quedar limitado en tales casos a valorar, de una parte, la existencia de prueba de cargo adecuada, de otra, su suficiencia. La prueba será adecuada cuando no haya sido obtenida respetando los principios estructurales que informan el desarrollo de la actividad probatoria ante los órganos jurisdiccionales. Y deviene bastante cuando su contenido es netamente incriminatorio. La Sala de instancia ha de construir el juicio de autoría con arreglo a un discurso argumental lógico, coherente, expresivo del grado de certeza exigido para fundamentar cualquier condena en el ámbito de la jurisdicción criminal. Poro el examen por esta Sala de casación de la racionalidad de la inferencia del juzgador nunca puede implicar la sustitución del criterio valorativo de aquél por el nuestro, de modo que el juicio de inferencia del Tribunal a quosólo puede ser impugnado si fuese contrario a las reglas de la lógica o a las máximas de la experiencia (en igual sentido STS. 70/2011 de 9.2 ).

En casos como el presente en los que se analizan hechos relacionados con la libertad sexual es altamente frecuente -como recuerda la STS. 845/2012 de 10.10 - que el testimonio de la víctima -haya sido o no denunciante de los mismos- se erija en la principal prueba sometida al examen del Tribunal, habitualmente por oposición de quien es denunciado y niega la realidad del objeto de la denuncia.

En el caso del acusado sus manifestaciones se encuentran amparadas por el elenco de garantías y derechos reconocidos en el art. 24 CE , y, entre ellos, los derechos a no confesarse culpable y no declarar contra sí mismo.

La versión de la víctima debe ser valorada, en cambio, desde el prisma propio de un testigo, que se encuentra por ello obligado a decir verdad; pero sin olvidar las cautelas propias del status de quien asume la doble condición de testigo y denunciante, pues estamos ante un testigo en cierto modo implicado en la cuestión, al ser su testimonio la noticia misma del delito. Ahora bien, según apuntaba el Tribunal Constitucional en sus SSTC núm. 126/2010, de 29 de noviembre , ó 258/2007, de 18 de diciembre , lo expuesto no es óbice para que la declaración de la víctima, practicada con plenas garantías, pueda erigirse en prueba de cargo que habilite un pronunciamiento de condena, incluso cuando actúe como acusador particular. Desde esta misma Sala de Casación también hemos declarado insistentemente que el testimonio de la víctima puede ser tenido como prueba capaz, por sí misma, de enervar la presunción de inocencia, incluso cuando sea la única prueba disponible. Son incontables las ocasiones en que hemos apuntado ciertos aspectos de posible valoración en el testimonio de la víctima, notas que no son más que pautas orientativas, sin vocación excluyente de otras y sin desconocer la importancia de la inmediación, dirigidas a objetivar la conclusión alcanzada. Son éstas la ausencia de incredibilidad subjetiva, la verosimilitud de su versión y la persistencia en la incriminación. Pero incluso en el caso de que alguno de estos tres elementos no fuere, en todo o en parte, favorable a la credibilidad del testimonio de la víctima, puede el órgano judicial concederle validez como prueba de cargo siempre, eso sí, que motive suficientemente las razones de su proceder.

La STS. 381/2014 de 21.5 , insiste en que tales tres elementos no han de considerarse como requisitos, de modo que tuvieran que concurrir todos unidos para que la Sala de instancia pudiera dar crédito a la declaración testifical de la víctima como prueba de cargo. A nadie se le escapa -dice la STS. 19.12.03 - que cuando se comete un delito en el que aparecen enemistados autor y víctima, en estas infracciones que ordinariamente se cometen en la clandestinidad, puede ocurrir que las declaraciones de esta última tengan que resultar verosímiles por las circunstancias concretas del caso. Es decir la concurrencia de alguna circunstancia de resentimiento, venganza o cualquier otro motivo ético y moralmente inadmisible, es solamente una llamada de atención para realizar un filtro cuidadoso de sus declaraciones, no pudiéndose descartar aquellas que aun teniendo esas características, tienen solidez, firmeza y veracidad objetiva.

Por ello tiene aquí singular importancia la consignación de una motivación concreta y suficientemente desarrollada. En suma, el propósito último es que «valoración en conciencia» no signifique ni sea equiparable a «valoración irrazonada», por lo que es el adecuado razonamiento del Tribunal lo que en todo caso deviene imprescindible (en parecidos términos, STS núm. 259/2007, de 29 de marzo ). Conviene finalmente precisar que, como siempre que nos hallamos ante el problema de medir la eficacia probatoria de alguna prueba consistente en declaraciones prestadas ante el propio Tribunal que las preside y que ha de valorarlas, como regla general debe prevalecer lo que la Sala de instancia haya decidido al respecto, lo que no es sino lógica consecuencia de las exigencias propias del principio de inmediación procesal al que antes hacíamos referencia: En efecto la declaración de la víctima dice la STS. 625/2010 , encuadrable en la prueba testifical, su valoración corresponde al tribunal de instancia que con vigencia de los principios que rigen la realización del juicio y la práctica de la prueba oye lo que los testigos deponen sobre los hechos percibidos sensorialmente. Elemento esencial para esa valoración es la inmediación a través de la cual el Tribunal de instancia forma su convicción no sólo por lo que el testigo ha dicho, sino también su disposición, las reacciones que sus afirmaciones provocan en otras personas, la seguridad que transmite, en definitiva, todo lo que rodea una declaración y que la hace creíble, o no, para formar una convicción judicial.

Por ello la credibilidad de la víctima es un apartado difícil de valorar por esta Sala de casación, pues no ha presenciado esa prueba, pero su función revisora de la valoración de la prueba puede valorar la suficiencia de la misma y el sentido de cargo que la misma tiene, así como la racionalidad de la convicción manifestada por el tribunal de instancia.

SEGUNDO:En el caso sometido a nuestra revisión casacional, la Sala de instancia llega al convencimiento de la autoría del recurrente en relación a los hechos de que fue víctima la menor Montserrat por la prueba practicada en el acto del juicio oral, que detalla el fundamento de derecho primero e integrada fundamentalmente, además del interrogatorio de los acusados, por las declaraciones de las víctimas Leticia y Montserrat , esta última aún hoy menor de edad, la testigo Sra. Rosana y la testigo perito psicóloga NUM004 y la documental que se dió por reproducida.

En este punto la jurisprudencia, SSTS. 339/2007 de 30.4 , 950/2009 de 15.10 , 480/2012 de 20.5 , ha distinguido respecto a la órbita civil, la atendibilidad de la prueba de los menores de edad incluso cuando tienen una edad inferior a los 14 años ( art. 1246.3 C.Civil ) fijándose en el hecho de la 'capacidad natural', ya que capaces naturales para testificar pueden serlo bastantes menores de 14 años y no serlo algunos mayores de esa edad.

Por eso, tanto el Tribunal Constitucional como el Tribunal Supremo han estimado prueba de cargo el testimonio prestado por un impúber ( SSTS. 1.6 y 18.9.90 ) en la que se dio credibilidad en un delito sexual a un menor de 9 años de edad sobre la base de constituir una edad suficiente de conocimiento de la realidad y representar su grado de sinceridad quizá superior a los adultos.

En otras sentencias - STS. 918/2009 de 21.10 - se indica que un menor, objeto de una agresión sexual no da cuenta e informa con un lenguaje elaborado independiente de un proceso mental de racionalización previa, sino que transmiten linealmente hechos, lo cual ponderándolo debidamente al proporcionar datos relevantes para el esclarecimiento de los hechos de que se trate y pueden ser base para la fijación historia de lo ocurrido, siendo facultad del tribunal de instancia, en base a la inmediación, la valoración de aquel testimonio. Por ello se insiste en la importancia de que existan datos periféricos que corroboren la declaración de las víctimas -menores de edad- especialmente en los delitos sexuales, como pueden ser los informes psicológicos, el del forense sobre secuelas psíquicas y las declaraciones de familiares, que se consideran complementarios del testimonio de aquellas, la prueba básica y nuclear en esta clase de delitos.

Y la STS. 480/2016 de 2.6 que acuerda cómo las investigaciones criminológicas de abusos sexuales sobre menores de doce años, realizadas en hospitales, institutos médico forenses, centros de investigación y agencias de protección del menor, ponen de manifiesto datos relevantes que como regla de experiencia refuerzan la necesidad de utilización como prueba de cargo y al mismo tiempo ratifican la exigencia del máximo rigor en su valoración, destacando como 'existe consenso científico en que la proporción de falsos relatos de abuso sexual infantil es muy reducida, pues la posición de dependencia del menor respecto del agresor, máxime cuando la agresión se produce en el ámbito familiar, le hace poco propicio para formular una acusación falsa. El miedo al rechazo, junto a los sentimientos de vergüenza y culpa, así como las frecuentes amenazas, suelen impedir la revelación del abuso'.

Siendo así el Tribunal de instancia valora el testimonio de Montserrat en el plenario, con ya 12 años de edad, quien relató hechos acaecidos cuando tenía 6 y 7 años, apreciando la Sala el profundo malestar que el recuerdo de los hechos le producía, con síntomas evidentes de perturbación de ánimo, y declaró como acompañaba su madre en los encuentros con Erasmo y estaba presente mientras ambos mantenían relaciones sexuales delante de ella. Asimismo que su madre le decía que tenía que tenerse sexo con el acusado. Y al ser preguntada sobre qué pasaba luego en el coche, muy afectada en el ánimo, no pudo continuar con su relato y manifestó que lo que contó a la psicóloga fue la verdad de lo ocurrido.

Esta psicóloga NUM004 ratificó su informe pericial en relación a Montserrat , menor que le fue remitida por la Consejería de Bienestar Social por sospechas de abusos sexuales, y relató lo que la menor le contó, como era pasada al asiento trasero del coche, el acusado la desnudaba, le tocaba los genitales, le introducía el pene en la boca de donde salía un líquido blanco y le hacía daño.

Concluyendo referida perito que tras las sesiones con la menor, su testimonio era creíble.

Respecto a este extremo del valor de los informes periciales psicológicos sobre la credibilidad de la menor y la veracidad de los hechos, hemos dicho en SSTS. 294/2008 de 27.5 , 10/2012 de 18.1 , 381/2014 de 231 . 5 , 517/2016 de 14.6 , 789/2016 de 20.1 , que esos dictámenes periciales pueden pronunciarse sobre el estado físico y psicológico de la menor antes y después de suceder los hechos, pueden incluso contrastar sus declaraciones con los datos empíricos elaborados por la ciencia y expresar si existen o no elementos que permitan dudar de su fiabilidad. Pero esos informes no dicen, ni pueden decir, ni se les pide que digan, si las declaraciones se ajustan o no a la realidad. Esa es tarea del Tribunal que entre otros elementos contará con su percepción directa de las manifestaciones y con el juicio del psicólogo sobre la inexistencia de datos que permitan suponer fabulación, inducción, invención o manipulación ( SSTS. 23.3.94 , 10.9.2002 , 18.2.2002 , 1.7.2002 , 16.5.2003 ).

En definitiva la responsabilidad del análisis crítico de la fiabilidad o credibilidad de un testimonio acusatorio que puede determinar la condena o absolución de una persona compete constitucionalmente al Juez o Tribunal sentenciador con los asesoramientos o apoyos que estime procedentes.

Los dictámenes periciales sobre credibilidad de un testimonio expresan la opinión de quienes los emiten, opinión que no puede, ciertamente, por si misma desvirtuar la presunción de inocencia cuando el Juez o Tribunal, que son quienes tienen la responsabilidad constitucional de juzgar, no han obtenido una convicción condenatoria ausente de toda duda razonable ( STS. 14.2.2002 ), pero a 'sensu contrario' si pueden ser valorados por el mismo Tribunal para reforzar aquella convicción condenatoria deducida de otras pruebas.

Criterio reiterado en SSTS. 179/2014 de 6.3 , y 517/2016 de 14.6 que inciden en que no se discuten los conocimientos especializados de los psicólogos, pero no se puede sustentar la credibilidad de un testimonio en informes, que tanto sean en un sentido o en otro, ni refuerzan ni descalifican el testimonio específico y concreto de una persona. El análisis crítico del testimonio es una tarea consustancial a la responsabilidad de valorar y resolver de los jueces, cuyo criterio no puede ser sustituido por especialistas que solo pueden diagnosticar sobre la personalidad en abstracto pero no sobre su comportamiento en el caso concreto. Para bien o para mal los jueces, según el imperio de la ley, son los que, en último punto, deben valorar, con su personal criterio, la verosimilitud de las versiones que escuchan de los testigos o acusado, sin delegar esta misión en manos de terceros.

La STS. 28/2008 de 16.1 , las descarta tanto en testigos como en acusados y señala que es doctrina jurisprudencial la que considera innecesaria la prueba pericial sobre cuestiones sobre las que el Juez o Tribunal posee una experiencia general o específica, como es el caso de la valoración de las declaraciones personales, sean confesiones o testimonios. Y añade que por ello su práctica es de aceptación excepcional en relación con los testigos que vienen obligados a decir verdad, o innecesaria respecto del acusado que no está obligado a decir verdad y respecto al que incluso son improcedentes las exhortaciones a hacerlo.

La resolución matiza que no es infrecuente la realización de estas pericias psicológicas en relación con testigos de corta edad, y aunque tampoco pueden nunca vincular al Juez o Tribunal ni sustituirlo en su exclusiva función valorativa, sí pueden aportarle criterios de conocimiento psicológico especializado y, por tanto, científico, sobre menores de edad y las pautas de su posible comportamiento fabulador, que le auxilien en su labor jurisdiccional.

Señala la STS. 238/2011 de 21.3 , que 'por lo que se refiere a la pericial psicológica sobre la 'veracidad' de las declaraciones prestadas hemos de recordar que no corresponde a los psicólogos establecer tal cosa, que es competencia del Tribunal en su exclusiva función de juzgar y valorar las pruebas practicadas. Cuestión distinta es la relevancia que en la valoración de la credibilidad del testigo, -sea víctima o sea un tercero- pueden tener sus condiciones psico-físicas, desde su edad, madurez y desarrollo, hasta sus posibles anomalías mentales, pasando por ciertos caracteres psicológicos de su personalidad, tales como la posible tendencia a la fabulación, o a contar historias falsas por afán de notoriedad etc. Y es esto y no la veracidad misma del testimonio, lo que puede ser objeto de una pericia'.

En igual sentido la STS. 1367/2011 de 20.12 , afirma, con cita de otras precedentes 488/2009 de 23.6 ... 'que no se puede solicitar la intervención de peritos, por ejemplo, para informar sobre el perfil psicológico del examinado o sobre la personalidad de las menores, ni tampoco para que los peritos manifiesten si, a su juicio, los hechos se produjeron, y tampoco para que se pronuncien sobre el grado de verosimilitudde unas manifestaciones u otras...'.

Añadiendo que ' Incluso tratándose de supuestos en los que esa pericia psicológica ha llegado o practicarse, conviene no perder de vista que el fin de la pruebo pericial no es otro que el de ilustrar al órgano judicial para que éste pueda conocer o apreciar algunas aspectos del hecho enjuiciado que exijan o hagan convenientes conocimientos científicos o artísticos ( art. 456 LECrim ). Apreciar significa precisamenteponderar el valor de los cosas. Se tendería o subvertir la naturaleza procesal de la prueba pericial, atribuyendo a ésta un alcance prácticamente definitivo. El perito es un auxiliar del ejercicio de la función jurisdiccional, pero no es alguien cuyo criterio deba imponerse a quienes asumen la tarea decisoria (...) Lo contrario sería tanto como convertir al perito en una suerte de pseudoponente con capacidad decisorio para determinar de forma implacable el criterio judicial. Lo que los peritos denominan conclusión psicológica de certeza, en modo alguno puede aspirar o desplazar la capacidad jurisdiccional pura decidir la concurrencia de los elementos del tipo y paro proclamar o negar la autoría del imputado (Cfr. STS 485/2007, 28 de mayo )'.

TERCERO:En el caso presente las conclusiones de la perito psicóloga sobre qué el testimonio de la víctima era verosímil y fiable, deben ser asumidas en cuanto detalla el alto coste psicológico que las experiencias sufridas han producido en la niña, como la situación la ha traumatizado y causado interferencias en su desarrollo psicosexual, sin que pueda asegurar que Montserrat supere la situación y, en todo caso, le quedarían secuelas.

E incluso en cuanto a la posibilidad señalada el motivo de que la niña se refería a los hechos y situaciones que previamente hubieran sido narradas por otras personas-en concreto su hermana mayor Leticia - la psicóloga lo descarta, afirmando con rotundidad que 'la niña lo ha vivido en sus propias carnes', dado que en las sesiones la menor expresaba emociones y no había influencia de terceras personas.

Consecuentemente el motivo debe ser desestimado y no cabe sino ratificar lasconclusiones alcanzadas por el tribunal de instancia, que se basó en pruebas documentales y personales válidamente obtenidas y practicadas, ajustándose el juicio de inferencia realizado a tal fin por el tribunal de instancia a las reglas de la lógica y a los principios de la experiencia y a los parámetros de racionalidad y ponderación exigibles, quedando extramuros de la competencia de la Sala censurar el criterio de dicho Tribunal sustituyéndole mediante una valoración alternativa y subjetiva del recurrente del significado de los elementos de pruebas personales disponibles, por lo que no se ha vulnerado el derecho de presunción de inocencia del hoy recurrente, quien en su argumentación critica la fuerza de convicción de las pruebas con apoyo en sus propias manifestaciones exculpatorias y en su subjetiva interpretación de las distintas testificales, olvidando que el problema no es que no haya más pruebas de cargo, o incluso que existan pruebas de descargo que la Sala no haya creído, sino determinar si las pruebas de cargo en las que se ha apoyado la Sala de instancia para condenar son suficientes y han sido racional y lógicamente valoradas.

Y en este caso no puede considerarse que la valoración de la Sala haya sido manifiestamente errónea. Por el contrario ha contado con suficiente prueba de carácter incriminatorio con aptitud para enervar la presunción de inocencia. Convicción de la Sala lógica y racional y conforme a las máximas de experiencia común, y que conlleva la desestimación del motivo, por cuanto -como recuerda la STS. 849/2013 de 12.11 - 'el hecho de que la Sala de instancia dé valor preferente a aquellas pruebas incriminatorias frente a la versión que pretende sostener el recurrente, no implica, en modo alguno, vulneración del derecho a la presunción de inocencia, antes al contrario, es fiel expresión del significado de la valoración probatoria que integra el ejercicio de la función jurisdiccional, y se olvida que el respeto al derecho constitucional que se dice violado no se mide, desde luego, por el grado de aceptación por el órgano decisorio de las manifestaciones de descargo del recurrente'.

CUARTO:1.- En efecto respecto a la posibilidad de que el agresor pudiera ser cualquier otro de los clientes de la madre y no el acusado dadas las irregularidades de reconocimiento fotográfico realizado en sede policial, en el que la menor reconoce la foto correspondiente al acusado como la persona que abusó de ella en el pasado( folio 41), sin intervención del letrado en dichas diligencias, debemos recordar, en primer lugar la jurisprudencia de esta Sala sobre la operatividad procesal y la eficacia probatoria de la diligencia de reconocimiento fotográfico policial ( SSTS. 617/2010 de 24.6 , 263/2012 de 289 . 3 , 283/2013 de 26.3 ), se establece una doctrina general que se sintetiza en los siguientes apartados:

1º. Los reconocimientos fotográficos por sí solos no constituyen prueba apta para destruir la presunción de inocencia. Puede tener tal eficacia cuando el testigo acude al juicio oral y allí declara sobre ese reconocimiento que se hizo en su día.

2º. Son meras actuaciones policiales que constituyen la apertura de una línea de investigación, a veces imprescindible cuando no hay otro medio de obtener una pista que pueda conducir a la identificación el criminal.

3º. La Policía procurará no acudir al reconocimiento fotográfico cuando ya ha sido identificado el sospechoso y, por tanto, se puede realizar directamente la identificación mediante el procedimiento de la rueda judicial regulado en los arts. 368 y ss.

4º. No obstante, aunque se hubiera practicado el reconocimiento fotográfico antes de tal rueda judicial, incluso en aquellos casos en que existiera una previa identificación del sospechoso, tal reconocimiento fotográfico no priva de validez a las demás diligencias sumariales o pruebas del juicio oral que pudieran practicarse sobre el mismo dato de esa identificación.

Y como recuerdan las SSTS 503/2008, de 17 de julio y 1386/2009 de 30 diciembre , 'los reconocimientos efectuados en sede policial, o en sede judicial en fase sumarial, bien a través del examen de fotografías o bien mediante ruedas de reconocimiento, son en realidad medios de investigación que permiten, cuando es necesario, determinar la identidad de la persona a la que los testigos imputan la realización del hecho denunciado, y avanzar en el esclarecimiento de los hechos. Solamente alcanzan el nivel de prueba, como regla general, cuando el reconocimiento se ha realizado en sede judicial, con todas las garantías, entre ellas la presencia del Juez, y quien ha realizado el reconocimiento comparece en el juicio oral y ratifica lo antes manifestado o reconoce en el plenario al autor de los hechos, pudiendo ser sometido a interrogatorio cruzado de las partes sobre los hechos que dice haber presenciado y sobre el reconocimiento realizado. Por tanto, el derecho a la presunción de inocencia no se desvirtúa por el resultado del reconocimiento fotográfico, sino por el resultado del medio de prueba practicado en el acto del juicio, consistente en la ratificación del testigo sometido al interrogatorio cruzado de las partes'.

Y más adelante, en la misma sentencia 503/2008 , se precisa que 'la exhibición de varias fotografías de distintas personas a los testigos no constituye en realidad una diligencia de reconocimiento de identidad, sino una actuación previa de investigación, realizada generalmente por la Policía, con la finalidad de orientar adecuadamente las pesquisas encaminadas a la identificación del autor de los hechos...Para que pueda ser entendida como prueba válida y suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia, la diligencia ha de ser reproducida en el juicio oral mediante la ratificación de la víctima o testigo en dicho juicio, a fin de poder ser sometida su declaración a contradicción con oralidad e inmediación, como las garantías constitucionales del proceso exigen. Es esencial, pues, que, siendo posible, la víctima o testigo acudan al plenario para ratificar dicha diligencia ya que, como prueba testifical, es, por su naturaleza, perfectamente reproducible en el acto del juicio oral y debe ser, por tanto, sometida a contraste y contradicción por las partes de forma oral, sin mengua de los derechos de defensa del imputado.

Todo ello de conformidad con lo dispuesto en el art. 6.3 d) del Convenio Europeo de Derechos Humanos , que manifiesta que todo acusado tiene, entre sus mínimos derechos, el de 'interrogar o hacer interrogar a los testigos que declaren contra él', así como con el art. 14.3 e) del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos , del mismo tenor'. En su sentencia 340/2005, de 20 de diciembre, admite el Tribunal Constitucional 'la posibilidad de que el resultado de la identificación fotográfica sea llevado a juicio a través de otros medios de prueba (en el caso, la declaración testifical de la víctima del delito) que sean sometidos a los principios de inmediación y contradicción. Sin embargo -sigue diciendo-, esta posibilidad la hemos calificado de 'excepcional' y, como tal, no es ni puede ser incondicionada; desde el momento en que la prueba practicada en el juicio oral no tiene un contenido incriminatorio propio, sino por razón al reconocimiento fotográfico, se hace imprescindible que éste se haya realizado en condiciones tales que descarten por completo la eventual influencia de los funcionarios policiales sobre la persona que ha de realizar la identificación'. Y en el mismo sentido se expresó la STC 36/1995, de 6 de febrero . El Tribunal Constitucional ha estimado prueba suficiente para enervar la presunción de inocencia el reconocimiento efectuado en el juicio oral, sin ningún género de dudas, por parte del testigo, a pesar de las irregularidades de los reconocimientos fotográficos, o incluso de reconocimientos en rueda anteriores ( SSTC 323/1993 y 172/1997 ). Y esta Sala ha declarado también (SSTS 177/2003, de 5-2 ; y 1202/2003, de 22-9 ) que 'cuando el testigo señala inequívocamente a una persona durante el plenario, su fuerza probatoria radica en la credibilidad o fiabilidad del testimonio de quien realiza la identificación'.

2.- Respecto a la exigencia de la presencia de letrado en la diligencia de reconocimiento fotográfico ha sido valorada por la jurisprudencia, SSTS. 674/99 de 10.5 , 1479/99 de 19.10 , 1263/2003 de 25.9 , llegando a la conclusión de que no es precisa ni coherente la presencia de las personas cuyas fotografías van a ser mostradas asistidas de letrado en una diligencia que pretende identificar entre varias o múltiples fotografías a la persona sospechosa de haber cometido un delito, tratándose además de una simple diligencia de investigación. A salvo quedaría la posibilidad de que se realizara un reconocimiento fotográfico cuando la persona sospechosa ya está detenida, en este supuesto, si bien sería posible admitir que es precisa la presencia del que puede ser reconocido asistido del letrado -con independencia de que en este caso lo más adecuado sería la rueda de reconocimiento-el incumplimiento de tal formalidad podría provocar la nulidad de la diligencia, pero ello no determinaría la nulidad de este posterior reconocimiento en rueda o de la identificación del acusado por cualquier otro medio probatorio, entre ellos, la realizada en el plenario, en la misma línea en que se ha considerado que la declaración de los detenidos sin estar asistidos de letrado son nulas, pero no contagian ni transmiten la nulidad o las declaraciones judiciales posteriores practicadas correctamente, por ser entendido dicho vicio procesal, no de rango constitucional, sino a nivel de legalidad ordinaria, pues se considera que no origina una especial indefensión y que no debe determinar, por tanto, la nulidad refleja de las diligencias posteriores ( STS. 2.10.99 ).

Situación que sería la contemplada en el caso presente por cuanto el acusado no se encontraba detenido cuando la menor Montserrat realizó el reconocimiento fotográfico en sede policial, sin que tal reconocimiento pueda entenderse desvirtuado en el plenario por la respuesta negativa de Montserrat sobre si conocía a Erasmo , por cuanto el visionado de la grabación del juicio permite constatar que la menor declaró sin contacto visual con el acusado y las especiales condiciones anímicas de la menor constatadas por el tribunal así como el resto de las contestaciones a las demás preguntas, permiten apreciar que tan negativa se refería al nombre de la persona que abusó de ella, que éste no fuera la sentada en el banquillo, máxime cuando el resto de las pruebas acreditan que en los encuentros sexuales de la madre con este acusado estaban presentes una u otra de las hijas, lo que es admitido por la madre o incluso por el propio recurrente, si bien niega que presenciaran o participarán en dichas relaciones sexuales, sin que, por el contrario, exista prueba alguna que avale la afirmación del motivo de que la madre, que ejercía la prostitución, ofreciera sus hijas a otros clientes, lo que en ningún momento es reconocido por éstas, siendo-, destaca la sentencia recurrida en extremo muy revelador de la realidad de los hechos, que ambas menores han venido a sostener idéntica dinámica comisiva: traslado de la menor con su madre en metro a un punto de encuentro con el acusado, desde el que se trasladaban-en el coche de este- a un descampado o sitio solitario en el que la madre de las menores tenía relaciones sexuales con el acusado para posteriormente pasar la menor ( según la ocasión bien Leticia , bien Montserrat a sufrir el acceso carnal por vía vaginal o bucal del acusado, tras lo cual acudían todos juntos al banco y el acusado extraía dinero que entregaba a la madre de las niñas y regresó a casa.

Por último que la menor Montserrat en el acto de la vista oral describía el coche de color rojo, cuando en toda la instrucción el coche de color blanco, no tiene la trascendencia que pretende el recurrente, dada la edad que tiene la menor cuando los hechos sucedieron, 6 y 7 años, y el tiempo transcurrido desde entonces, más de cinco años y la utilización por el acusado de dos vehículos para la Comisión de sus repudiables actos, lo que pudo generar fusión a la menor dada su corta edad.

El motivo por lo expuesto se desestima.

QUINTO: El motivo segundo por lo dispuesto en el artículo 847 en relación con el artículo 854 LECrim .

El motivo reitera que la sentencia recurrida infringe el artículo 24.2 CE en cuanto existen una serie de contradicciones entre los hechos denunciados a través de la psicóloga por medio de una serie de afirmaciones de la menor Montserrat que derivan en la hermana mayor de edad Leticia , quien sí reconoce perfectamente y sin ningún género de dudas en la vista oral recurrente como el autor de los hechos, por lo que no es creíble la versión de Montserrat , al poder estar mediatizada por su hermana y el reconocimiento fotográfico no es concluyente.

Cuestiones las ya analizadas en el hecho precedente y que debe determinar la improsperabilidad del presente al existir prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia del acusado.

Recurso interpuesto por Elisenda

SEXTO: El motivo primero por infracción de Ley por inaplicación del artículo 65.3 CP , toda vez que la recurrente tiene la consideración de cooperación necesaria en la que en cuanto mujer, no concurren las circunstancias que exige el tipo agravado, es decir cuando se trata de penetración bucal o vaginal.

Se argumenta en el motivo que es mucho más grave la conducta del otro acusado que la de la recurrente pues se causa más daño a las víctimas el hecho material de los abusos que el simple hecho de no evitarlos o consentir produzca. Solicita por ello, la rebaja en un grado de las penas impuestas.

El motivo se desestima.

La recurrente ha sido condenada como cooperadora necesaria mediante omisión impropia (comisión por omisión) en aplicación del artículo 11 CP . de dos delitos de abusos sexuales continuados con acceso carnal vaginal y bucal cometidos por el otro acusado, delitos para los que no se precisa en dicho autor material, condiciones, cualidades o relaciones personales que fundamenten la culpabilidad, sino por ello, inaplicable el apartado tercero del artículo 65 CP .

No obstante esta Sala, dada la argumentación contenida en el fundamento jurídico tercero de la sentencia recurrida, cumpliendo la función pedagógica de la casación, considera conveniente efectuar una serie de precisiones:

1º Que tal como hemos dicho en STS. 37/2006 de 25.1 la posición de garante se define genéricamente por la relación existente entre un sujeto y un bien jurídico, determinante de que aquél se hace responsable de la indemnidad del bien jurídico. De aquella relación surge para el sujeto, por ello, un deber jurídico especifico de evitación del resultado. De tal modo que la no evitación del resultado por el garante seria equiparable a su realización mediante una conducta activa. La mayor parte de la doctrina fundamenta la posición de garante en la teoría formal del deber jurídico. La existencia de una posición de garante se deduce de determinadas fuentes formales como la Ley, el contrato y el actuar precedente peligroso (injerencia).

Pues bien, la jurisprudencia (por ejemplo S. 1480/99 de 13.10), ha admitido la participación omisiva en un delito de resultado, y conforme al actual art. 11 CP ., se ha admitido respecto a aquellas personas que teniendo un deber normativo, un deber jurídico, de actuar y con posibilidad de hacerlo, nada hacen para impedir un delito que se va a cometer o para impedir o limitar sus consecuencias.

Por ello, la participación omisiva parte de unos presupuestos:

a) El presupuesto objetivo que debe ser causal del resultado típico (cooperador) o al menos favorecedor de la ejecución (cómplice)

b) Un presupuesto subjetivo consistente en la voluntad de cooperar causalmente con la omisión del resultado o bien de facilitar la ejecución; y

c) Un presupuesto normativo, consistente en la infracción del deber jurídico de impedir la comisión del delito o posición de garante.

A esta concreta posición de garante, se refiere formalmente, el art. 11, apartado b) CP ., cuando el omitente haya creado una ocasión de riesgo para el bien jurídicamente protegido mediante una acción u omisión precedente. De este deber derivado de su posición de garante surge la obligación de tomar determinadas medidas de seguridad destinadas a evitar que la situación arriesgada se concrete en una lesión, imponiéndole una obligación de actuar para evitar el delito en una situación de riesgo previamente originado.

La inacción, cuando estaba obligado a actuar en defensa del bien jurídico, equivale a la realización de un acto positivo, pues una hipotética acción esperada por la norma hubiera sido causa para la no producción del resultado. No se puede olvidar que la comisión por omisión se imputa un resultado lesivo a una persona, no por su conducta activa, sino por no haberlo impedido cuando habría ese deber (norma prohibitiva), resultando equiparable la realización activa del tipo penal.

Esta equivalencia que tiene carácter esencial para la configuración de un delito impropio de omisión se debe apreciar cuando la omisión se corresponde valorativamente con el hecho positivo y posee un sentido social equivalente a la comisión activa del tipo.

En los delitos de resultado dicha equivalencia no ofrece dificultades pues no se requiere, por regla general, una acción de cualidades específicas, siendo suficiente con la aptitud causal del comportamiento.

En los delitos de omisión solo debe requerir una causalidad hipotética, es decir la comprobación de si la realización de la acción omitida hubiera evitado la producción del resultado con una probabilidad rayana en la seguridad.

El presupuesto subjetivo de la participación omisiva parte de la constatación de que el omitente conocía su especial posición de garante y conocía la posibilidad de actuar con arreglo a la posición ostentada y, sin embargo, omite el comportamiento que le era exigible cooperando así con el actuar del autor material.

Por ello cuando, en efecto cuando se realiza un tipo resultativo mediante una actividad o acción positiva, ello significa que con su hacer, interviniendo en el curso natural de las cosas, el sujeto causa de modo objetivamente imputable y con control o dominio del hecho un resultado típico. Es decir, que la acción del sujeto, modificando una situación pacifica o no de peligro, provoca, crea el riesgo de lesión para un bien jurídico que hasta entonces no estaban en peligro. Es esta la estructura de la comisión activa de un delito de resultado: la causación activa produce la lesión del bien jurídico cuando éste no estaba en peligro concreto de lesión, por eso puede decirse que esa conducta ha matado, dañado, estafado, etc.

Situación que no se produce cuando la conducta consiste en no intervención, no actuar frente a un peligro ya existente de origen diverso a la propia omisión (procedente de causas naturales, actuaciones de terceros o incluso de una actuación no dolosa del propio sujeto) y cronológicamente anterior a la misma, dejando que el peligro siga su curso natural y desemboque en una lesión del bien jurídico.

Esta omisión, dice un sector doctrinal, no equivale, ni puede equivaler sin más a producir la lesión por el simple medio de que el sujeto pueda tener un deber de garantía de evitar el resultado respecto del bien jurídico.

Nadie niega que hay casos en que la omisión constituye comisión por omisión (clásico ejemplo de la madre que no alimenta a su hijo recién nacido), pero la razón de que haya delito de comisión por omisión en estos casos radica en que la omisión misma es la que desencadena el peligro concreto y real que hasta entonces estaba perfectamente controlado por el sujeto activo y no en la existencia de la posición de garante. En estos casos se puede decir que son las omisiones las que crean o aumentan de modo concreto y decisivo el peligro y el omitir de pronto el sujeto, dolosa o imprudentemente cumplir su deber o desempeñar su función, entonces y por ello la propia omisión crea el peligro hasta ese momento inexistente o conjurado, puesto que permitiendo que surja, lo desencadena y descontrola. Así en el ejemplo mencionado, normativo-socialmente se da por hecho que el recién nacido está tan seguro con su madre, por ello el peligro para su vida o salud surge solo cuando la madre, por decisión propia o descuido, no alimenta al niño y es esa omisión, la que crea el peligro de lesión, produciendo una identidad estructural y material en el plano normativo entre la realización típica activa y la comisiva.

SEPTIMO:En el caso que nos ocupa, ciertamente la acusada como madre y las menores, tenía una posición de garante en cuanto a la salud e integridad física de los hijos que se contempla con carácter general en el artículo 154 del Código Civil , como uno de los deberes que en el conjunto de las relaciones paterno filiales les incumbe la responsabilidad por la omisión arranca de los deberes políticos de protección y cuidado que derivan no sólo de la propia naturaleza fundada en el medio biológico de la maternidad natural (deber moral) sino de su traducción en exigencias normativas ( deber legal).

El Código Civil impone a los padres el velar por los hijos menores-artículo 154.1 -y permite a los progenitores recabar incluso el auxilio de la autoridad, en su caso, para dicho cumplimiento. Por tal concepto debe entenderse el de cuidar solícitamente a los hijos invitándoles cualquier mal o perjuicio y entre ellos y como más graves las posibles agresiones sexuales o maltratos que puedan sufrir por actuaciones desalmadas de terceros, cuando el sujeto de la infracción no evita, pudiendo hacerlo, que otra persona cometa un delito, existe participación por omisión, al estar el omitente en posición de garante ( STS. 21/2007 de 19.1 ).

Por ello, la jurisprudencia ha admitido la participación omisiva en un delito de resultado y conforme el artículo 11 CP , se ha admitido respecto a aquellas personas que teniendo un deber normativo o un deber jurídico de actuar y con posibilidad de hacerlo, nada hacen para impedir un delito que se va a cometer o para impedir o limitar sus consecuencias ( STS. 37/2006 de 25.1 ).

Un sector doctrinal sostiene que en estos casos, el omitente es siempre partícipe, pues el dominio del hecho sólo se transmite al omitente en caso de que el que actúa deje de dominar el curso del hecho. Un segundo sector de la doctrina mantiene que es preciso distinguir en función de cuál sea la fuente de la posición de garante, pues si él omitente tiene una función de protección de un bien jurídico deberá ser considerado autor, mientras que si lo que le corresponde es una función de control del peligro procedente de un tercero, deberá ser considerado partícipe, pues en tales casos también, un interviniente activo solamente podría ser considerado partícipe. Finalmente desde una tercera posición, se argumenta que el garante que no evite la producción del resultado es siempre autor, si bien esta última posición admite como excepciones los delitos especiales propios, los delitos de propia mano y los delitos como elementos subjetivos especiales, en los que el comitente partícipe no puede ser autor y, por consiguiente, debe ser considerado partícipe ( STS. 1061/2009 de 26.10 .

2º. Que no obstante lo anterior, dado el relato fáctico de la sentencia en el que se declara aprobado como la acusada obligaba a la menor a que la acompañara en sus encuentros sexuales con Erasmo en el vehículo de éste, y tras tener relaciones sexuales en su presencia, la hacían pasar al asiento trasero donde este acusado la desnudaba y la tocaba sus partes íntimas y le hacían que chupara el pene, en presencia y con consentimiento de la procesada, realmente estamos ante un comportamiento activo, y no meramente omisivo, determinante del resultado final del abuso sexual.

En efecto la distinción entre comisión activa y comisión por omisión puede plantear diversos problemas, partiendo de que las consecuencias de tal diferenciación en materia de responsabilidad no son siempre evidentes por cuanto si se llega a la conclusión de que, en lugar de una comisión activa, se trata de una omisión constitutiva de comisión por omisión, no habría diferencias de responsabilidad relevantes. Sin embargo, aun reconociendo lo anterior, es obvio que la distinción conlleva importantes repercusiones dogmáticas: así, a diferencia de la comisión activa, la comisión por omisión requiere la preexistencia de una situación de compromiso de protección para la conformación del comportamiento típicamente relevante; el juicio de imputación objetiva se configura de modo distinto en uno u otro caso.

En la doctrina hay discusión acerca de cuál ha de ser el criterio de distinción entre comisión y omisión cuando ambas formas de realización típica se muestran aparentemente enlazadas. Un amplio sector se inclina por el criterio del 'punto central del reproche' (Schwerpunkt der Vorwerfbarkeit), es decir, en otras palabras por la prevalencia de aquella forma de realización típica que, en el caso, resulte más grave. El sector dominante, en cambio, dilucida si una conducta es constitutiva de omisión o de omisión, atendiendo, en principio, al criterio de la causalidad, más concretamente, a si la conducta del sujeto ha causado o no el resultado típico. Según ello, se trataría de determinar si la producción del resultado se debe a su causación por parte del sujeto (génesis activa del riesgo de lesión del bien jurídico) o a un riesgo generado fuera del ámbito organizativo de ese sujeto. En ese caso, el que al sujeto que no ha controlado ese riesgo se le impute una omisión pura o la comisión por omisión del hecho correspondiente dependería de que existiera o no un compromiso previo de contener el curso lesivo.

Con todo, el que, sobre la base de la constatación de la causalidad, se aprecie la existencia de una comisión no quiere decir que no quepa advertir también que la conducta del sujeto es constitutiva de una omisión. En realidad, en la mayoría de los casos pueden detectarse las bases tanto de una comisión como de una omisión. Por ello, en estos casos, más que decidir si estamos ante una u otra forma de realización típica, se tratará de decidir cuál de ellas prevalece.

Pues bien, para determinar la prevalencia de la comisión o de la omisión eventualmente concurrente deben tenerse en cuenta, además de la existencia de causalidad, los restantes aspectos de la imputación objetiva, subjetiva y personal del hecho antijurídico.

Así cuando en la conducta se aprecian tantos elementos activos como omisivos, si la acción ha precedido a la omisión, ésta prevalecerá sobre aquélla cuando el comportamiento activo no haya sido típico porque, al tiempo de ejecutarlo, no concurrieron dolo ni imprudencia si, por el contrario, la acción que precede a la omisión se ejercitó ya con dolo o imprudencia, entonces prevalecerá el comportamiento (activo o pasivo) más grave, siendo desplazado el de menor entidad; concurriendo ambos -como unidad natural de comportamiento- cuando sean igualmente graves, en el supuesto de que la acción y la omisión obedezcan a títulos de imputación distintos y que los bienes jurídicos lesionados por aquellas sean distintos también, entrará en juego un concurso.

Si la omisión ha precedido a la acción y se manifiesta como ausencia de medidas de seguridad, entonces como aquélla, como tal omisión, es atípica en el sentido de un delito de resultado, el único comportamiento jurídico penalmente relevante de resultado será el activo causante de la lesión típica.

3º. En el supuesto concreto nos encontramos ante un comportamiento activo por parte de Elisenda que además de llevar consigo a sus hijas a los encuentros sexuales con el coacusado, las instaba a soportar los abusos sexuales sobre las mismas, comportamiento causal en relación a estos y que, por ello, es objetivamente imputable a la misma siendo correcta su calificación como de cooperadora necesaria.

En efecto la consideración de cuando una cooperación o participación es meramente eficaz, calificada de complicidad y cuando, además, es necesaria, considerada como autoría, se oponen una concepción abstracta y una concreta. Para la primera, ha de determinarse si el delito se habría podido efectuar o no sin la cooperación del participe, en tanto para la segunda por la jurisprudencia ha de investigarse si, en ese caso concreto, ha contribuido necesariamente a la producción del resultado como condición sine qua non, formulándose en la doctrina, para determinar tal necesidad, la teoría de los bienes escasos, tanto en las contribuciones que consisten en la entrega de una cosa, como en las que son de un mero hacer, y la del dominio del hecho ( STS. 89/2006 de 22.9 ).

Existe cooperación necesaria cuando se colabora con el ejecutor directo aportando una conducta sin la cual el delito no se habría cometido (teoría de la conditio sine qua non), cuando se colabora mediante la aportación de algo que no es fácil obtener de otro modo (teoría de los bienes escasos) o cuando el que colabora puede impedir la comisión del delito retirando su concurso (teoría del dominio del hecho) ( STS. 1159/2004 de 28.10 ).

En la STS. 699/2005 de 6.6 , se reconoce que para la distinción entre cooperación necesaria y complicidad, entre la teoría del dominio del hecho y la de la relevancia , la jurisprudencia, aún con algunas vacilaciones, se ha decantado a favor de esta última, que permite, a su vez, distinguir entre coautores y cooperadores necesarios, visto que 'el dominio del hecho depende no sólo de la necesidad de la aportación para la comisión del delito, sino también del momento en que la aportación se produce 'de modo que' el que hace una aportación decisiva para la comisión del delito en el momento de la preparación, sin participar luego directamente en la ejecución, no tiene, en principio, el dominio del hecho' y así 'será un partícipe necesario, pero no coautor', concluyendo que 'lo que distingue al cooperador necesario del cómplice no es el dominio del hecho, que ni uno ni otro tienen. Lo decisivo a este respecto es la importancia de la aportación en la ejecución del plan del autor o autores'.

Asimismo, tiene declarado este Tribunal que el participe no es ni más ni menos que un auxiliar eficaz y consciente de los planes y actos del ejecutor material, del inductor o del cooperador esencial que contribuye a la producción del fenómeno punitivo mediante el empleo anterior o simultáneo de medios conducentes a la realización del propósito que a aquéllos anima, y del que participa prestando su colaboración voluntaria para el éxito de la empresa criminal en el que todos están interesados. Se trata, como acabamos de exponer, de una participación relevante y de carácter esencial. El dolo del cooperador radica en la conciencia y voluntad de coadyuvar a la ejecución del hecho punible. Quiere ello decir, por tanto, que para que exista cooperación asimilada a la autoría han de concurrir dos elementos: uno objetivo, consistente en la realización de unos actos relacionados con los ejecutados por el autor del hecho delictivo, que reúnen los caracteres ya expuestos, de relevancia e importancia; y otro subjetivo, consistente en el necesario conocimiento del propósito criminal del autor y en la voluntad de contribuir con sus hechos de un modo consciente y eficaz a la realización de aquél, ( SSTS. 5.2.98 , 24.4.2000 ).

En el caso presente la actuación de Elisenda , ya descrita, llevando consigo a sus hijas menores e instándolas a soportar los abusos sexuales de Erasmo resultó indispensable para la comisión de los delitos del autor principal; siendo considerada, acertadamente, por la sentencia de instancia, de' mediadora entre aquel y las niñas para que tuviera acceso a las mismas en el lugar apartado y en presencia de la propia acusada'.

El motivo, por lo expuesto se desestima.

OCTAVO: El motivo segundo por infracción de Ley por inaplicación del artículo 21.7 CP , al concurrir una atenuante analógica con la de dilaciones indebidas ya que si bien la tramitación del procedimiento lo ha sido sin dilaciones indebidas, sin embargo han transcurrido muchos años desde que ocurren los hechos hasta su enjuiciamiento.

El motivo se desestima.

La jurisprudencia SSTS. 841/2015 de 30.12 , 737/2016 de 5.10 , tiene declarado que el derecho se refiere al proceso sin dilacionesno a un hipotético y exótico derecho del autor de un delito a un descubrimiento rápido tanto de la infracción penal como de su implicación en ella( STS 250/2014, de 14 de marzo ) .Desde la comisión del hecho hasta la incoación del proceso penal no hay afectación de derecho fundamental alguno. El cómputo comenzará cuando se adquiere la condición de imputado. Solo en ese momento se produce el padecimiento que supone estar sometido a un proceso (posibles medidas cautelares, obligación apud acta,zozobra derivada de la incertidumbre del seguimiento del proceso...) y que enlaza con la idea de pena natural, latente en la construcción dogmática de la atenuante de dilaciones indebidas. El derecho de todo imputado a ser enjuiciado en un plazo razonable no puede degenerar en un derecho de todo delincuente a ser descubierto con prontitud ( STS 940/2009 de 30 de septiembre ). En definitiva el conjunto de los retrasos injustificados se contraen a los producidos desde la incoación del proceso y no desde la comisión del hecho delictivo ( STS. 371/2015 de 17.6 ).

NOVENO: El motivo tercero por infracción de Ley con base en el artículo 849.1 LECrim , por inaplicación del artículo 66.1 regladas 6ª que a la hora de individualizar la pena exige tener en cuenta las circunstancias personales del delincuente, lo que la sentencia recurrida ha omitido por completo.

En cuanto señala situación familiar y económica y como, cuando ocurren los hechos, la recurrente no estaba normal, según manifestaciones de sus propias hijas, entregándole el acusado recetas, con toda probabilidad para la obtención posterior de sustancias estupefacientes.

El motivo se desestima.

Como esta Sala tiene establecido SSTS. 84/2010 de 18.2 , 383/2010 de 5.5 , 540/2010 de 8.6 , 93/2012 de 16.2 , 95/2014 de 20.2 , el derecho a la obtención de la tutela judicial efectiva en el concreto aspecto de la motivación de la sentencia exige una explicitación suficiente de la concreta pena que se vaya a imponer a la persona concernida. En tal sentido basta citar la doctrina constitucional en esta materia concretada en la reciente sentencia del Tribunal Constitucional, en su sentencia 21/2008 de 31 de Enero .

'....Este Tribunal ha declarado reiteradamente que el deber general de motivación de las sentencias que impone el art. 120.3 C.E ., y que se integra en el contenido del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 C.E . --conforme al cual las decisiones judiciales deben exteriorizar los elementos de juicio sobre los que se basan y su fundamentación jurídica ha de ser una aplicación no irracional-- resulta reforzado en el caso de las sentencias penales condenatorias, por cuanto en ellas el derecho a la tutela judicial efectiva se conecta con otros derechos fundamentales y, directa o indirectamente, con el derecho a la libertad personas(por todas, entre otras muchas, SSTC 43/1997 de 10 de Marzo ; 108/2001, de 23 de Abril ; 20/2003 de 10 de Febrero ; 170/2004, de 18 de Octubre ; 76/2007, de 16 de Abril ).

Un deber de motivación que incluye no sólo la obligación de fundamentar los hechos y la calificación jurídica, sino también la pena finalmente impuesta en concreto (por todas, SSTC 108/2001, de 23 de Abril ; 20/2003, de 10 de Febrero ; 148/2005, de 6 de Junio ; 76/2007, de 16 de Abril ).'.

'....El fundamento de extender el deber reforzado de motivación a las decisiones judiciales relativas a la fijación de la pena radica en que el margen de discrecionalidad del que legalmente goza el Juez no constituye por sí mismo justificación suficiente de la decisión finalmente adoptada,sin que, por el contrario, el ejercicio de dicha facultad viene condicionado estrechamente por la exigencia de que la resolución esté motivada, pues sólo así puede procederse a su control posterior en evitación de toda arbitrariedad. De este modo, también en el ejercicio de las facultades discrecionales que tiene reconocidas legalmente el Juez penal en la individualización de la pena, es exigible constitucionalmente, como garantía contenida en el derecho a la tutela judicial efectiva, que se exterioricen las razones que conducen a la adopción de la decisión....'.

Reiteradamente ha señalado esta Sala -por todas STS. 809/2008 de 26.11 - que la obligación constitucional de motivar las sentencias expresadas en el artículo 120.3 de la Constitución comprende la extensión de la pena. El Código Penal en el artículo 66 establece las reglas generales de individualización, y en el artículo 72 concluye disponiendo que losJueces y Tribunales razonen en la sentencia el grado y la extensión de la pena concretamente impuesta. La individualización realizada por el tribunal de instancia es revisable en casación no solo en cuanto se refiere a la determinación de los gradoso mitades a la que se refiere especialmente el citado artículo 66, sino también en cuanto afecta al empleo de criterios inadmisibles jurídico-constitucionalmenteen la precisa determinación de la pena dentro de cada grado o de la mitad superior o inferior que proceda.

Es cierto que en ocasiones también ha recordado esta Sala (STS. 27.9.2006 ), que el Tribunal Constitucional interpretando los arts. 24 y 120 CE . ha señalado que una motivación escueta y concisa no deja, por ello, de ser tal motivación, así como una fundamentación por remisión no deja tampoco de serlo, ni de satisfacer la indicada exigencia constitucional ( SSTC, 5/87 , 152/87 y 174/87 ), no exigiéndose que las resoluciones judiciales tengan un determinado alcance o intensidad en el razonamiento empleado, pero también lo es que esta Sala ha dicho, SSTS. 976/2007 de 22.11 , 349/2008 de 5.6 , que la sentencia impugnada no individualiza la pena impuesta en los términos que exige el art. 120 de la Constitución y 66 y 72 del Código Penal , cuando el Tribunal tan sólo alude a la gravedad del hecho y a la proporcionalidad, sin explicar, de forma racional, el concreto ejercicio de la penalidad impuesta. Y, en otras ocasiones, se ha precisado ( STS de 18-6-2007, nº 599/2007 ), que aun habiéndose hecho genéricamente referencia a la gravedad del hecho, sin embargo, debió justificarse su individualización en cuanto no se impuso la mínima legal.

En este sentido, el art. 66, regla primera, del Código Penal , disponía que: «cuando no concurrieren circunstancias atenuantes ni agravantes o cuando concurran unas y otras, los Jueces o Tribunales individualizarán la pena imponiendo la señalada por la Ley en la extensión adecuada a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho, razonándolo en la sentencia». Esta es la redacción hasta la Ley Orgánica 11/2003, de 29 de septiembre, que retocó dicho artículo 66, convirtiendo la regla primera, para lo que aquí afecta, en regla sexta ,y si bien es cierto que desaparece el aserto: «razonándolo en la sentencia», no puede ser interpretado de manera que conduzca a la ausencia de motivación, pues ésta resulta del art. 120.3 de la Constitución Española y el art. 72 del Código penal , modificado por LO 15/2003, de 2.11, aclara ahora que para verificar tal individualización penológica, se razonará en la sentencia el grado y extensión concreta de la pena impuesta.

En concreto y en cuanto a la individualización de la pena a imponer deben tenerse en cuenta las circunstancias personales del delincuente y la mayor o menor gravedad del hecho. En cuanto a las primeras son las que se refieren a los motivos o razones que han llevado a delinquir el acusado, así como aquellos rasgos de su personalidad delictiva que configuran igualmente esos elementos diferenciales para efectuar tal individualización penológica y que deben corregirse para evitar su reiteración delictiva.

La gravedad del hecho a que se refiere el precepto no es la gravedad del delito, toda vez que esta 'gravedad' habrá sido ya contemplada por el Legislador para fijar la banda cuantitativa penal que atribuye a tal delito. Se refiere la Ley a aquellas circunstancias fácticasque el Juzgador ha de valorar para determinar la pena y que sean concomitantes del supuesto concreto que está juzgando; estos elementos serán de todo orden, marcando el concreto reproche penal que se estima adecuado imponer. Por ello, en cuanto a los caracteres del hecho, es decir, a un mayor o menor gravedad, tiene que tenerse en cuenta que el legislador ha puesto de manifiesto en la infracción, su doble consideración de acto personal y de resultado lesivo para el bien jurídico, de modo que para determinar ese mayor o menor gravedad del hecho ha de valorarse el propio hecho en sí, con arreglo a la descripción que se contenga en el relato de hechos, es decir, con arreglo al verdadero hecho real, y así concretar el supuesto culpable, por cuento la gravedad del hecho aumentará o disminuirá en la medida que lo haga la cantidad del injusto(antijuricidad o el grado de culpabilidad del delincuente, la mayor o menor reprochabilidad que merezca). Por ello, y considerando que el legislador, al establecer el marco penal abstracto, ya ha valorado la naturaleza del bien jurídico afectado y la forma básica del ataque al mismo, la mayor o menor gravedad del hecho dependerá:

En primer lugar, de la intensidad del dolo,-y si es directo, indirecto o eventual- o, en su caso, del grado de negligencia imputable al sujeto.

En segundo lugar, la mayor o menor gravedad del hecho dependerá de las circunstancias concurrentes en el mismo, que sin llegar acumplir con los requisitos necesarios para su apreciación como circunstancias atenuantes o agravantes, ya genéricas, ya específicas, modifiquen el desvalor de la acción o el desvalordel resultado de la conducta típica.

En tercer lugar, habrá que atender a la mayor o menor culpabilidad -o responsabilidad- del sujeto, deducida del grado de comprensión de la ilicitud de su comportamiento(conocimiento de la antijuricidad del grado de culpabilidad y de la mayor o menor exigibilidad de otra conducta distinta.

Y en cuarto lugar,habrá que tener en cuenta la mayor o menor gravedad del mal causado y la conducta del reo posterior a la realización del delito, en orden a su colaboración procesal y su actitud hacia la víctima y hacia la reparación del daño, que no afectan a la culpabilidad, por ser posteriores al hecho, sino a la punibilidad.

Se trata en definitiva, de un ejercicio de discrecionalidad reglada, que debe ser fundamentadamente explicado en la propia resolución judicial y controlable en casación, incluso por la vía del art. 849.1 LECrim . para la infracción de Ley.

En el caso presente la sentencia determina las penas a imponer a ambos acusados en el fundamento jurídico quinto, y en relación a Elisenda en el auto de aclaración de fecha 6 abril 2016; imponiéndola como cooperadora necesaria mediante omisión impropia ( Comisión por omisión de dos delitos continuados de abuso sexual con acceso carnal vaginal y bucal y sobre menor de 13 años de en los artículos 181.1.2.3 y 4 y 182.1 y 2, en relación con el artículo 180.1.3 y 4 del CP , a la pena de ocho años de prisión por cada uno de ellos, teniendo en cuenta que la acusada ejercía un papel activo de facilitadora del abuso sexual, no solamente concretando las citas a las que llevaba a la menor sino incluso, insistiendo a la niña para que se sometiese a las prácticas sexuales propuestas por el otro acusado.

Motivación suficiente, teniendo en cuenta que aquellas circunstancias personales de la acusada alegadas en el motivo-alguna de ellas, como la drogadicción rechazaba incluso por la sentencia de instancia, del fundamento jurídico cuarto- no producirían efecto penológico alguno, dado que el tribunal 'a quo' incurre en un error en la determinación de la pena que al beneficiar a la recurrente, y no haber sido la sentencia recurrida por el Ministerio Fiscal, debe ser mantenida.

En efecto, como señala la sentencia del marco penológico inicial en el que debemos movernos es, conforme al artículo 182.1, cuatro a 10 años prisión pero por aplicación de lo dispuesto en el apartado segundo al concurrir las circunstancias tercera y cuarta del artículo 180.1, dicha pena ha de imponerse en su mitad superior, esto es siete a 10 años, y finalmente por aplicación del artículo 74.1 delito continuado, otra vez en la mitad superior, doble exasperación punitiva que determinaría una horquilla penológica de ocho años y seis meses a 10 años de prisión.

DECIMO:Desestimándose los recursos las costas se imponen a los recurrentes, art. 901 LECrim .

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey, por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido:

Que debemos declarar no haber lugar a los recursos de casación,interpuestos por Erasmo y Elisenda , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Valencia, Sección Cuarta, que condenó a los acusados como autores penalmente responsables de un delito de abuso sexual; y condenamos a los recurrentes al pago de las costas causadas en la tramitación de sus respectivos recursos.

Comuníquese esta resolución al Tribunal Sentenciador a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Candido Conde-Pumpido Touron D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre D. Luciano Varela Castro D. Andres Palomo Del ArcoD. Joaquin Gimenez Garcia

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.