Sentencia Penal Nº 17/2017, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 24/2017 de 19 de Junio de 2017

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNITAT VALENCIANA
SALA DE LO CIVIL Y PENAL
VALENCIA
NIG: 46250-43-2-2016-0031307
Rollo penal de apelación de resoluciones del art. 846 ter LECrim nº. 000024/2017
Sección 3ª Audiencia Provincial de Valencia. Rollo 05/2017 .
Juzgado de Instrucción nº. 21 de Valencia, Procedimiento Abreviado nº. 1189/2016
SENTENCIA Nº. 17/2017
Ilmo. Sr. Presidente
D. Juan Climent Barberá.
Ilmos. Sres. Magistrados
D. JOSE FRANCISCO CERES MONTES
Dª. Mª Pía Calderón Cuadrado
En la Ciudad de Valencia, a diecinueve de junio de dos mil diecisiete.
La Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, integrada por
los Ilmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha visto el recurso de apelación interpuesto contra
la Sentencia núm. 197/2017 de fecha 23 de marzo de 2017, dictada por la Audiencia Provincial de Valencia,
Sección Tercera, en el rollo de Sala núm. 5/2017 dimanante del Procedimiento Abreviado núm. 1189/2016,
instruido por el Juzgado de Instrucción número 21 de Valencia.
Han sido partes en el presente recurso: como recurrente, D. Mario , acusado y condenado en la
instancia, representado por la Procuradora de los Tribunales Dña. Violeta Merlo Roig y defendido por el Letrado
D. Andrés Trescoli Creis, y como parte recurrida, y por tanto en concepto de apelada, el Ministerio Fiscal.
Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSE FRANCISCO CERES MONTES.

Antecedentes

PRIMERO. - Por la Sección Tercera de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, se dictó, en el Rollo de Sala núm. 5/2017 dimanante del Procedimiento Abreviado número 1189/2016, la Sentencia núm. 7197/2017, de fecha 23 de marzo , en la que se declararon probados los siguientes hechos: (VERLOS, LA FOTOCOPIA NO SALE BIEN).

'Siendo sobre las 18:15 horas del día 26 de junio de 2016 y cuando el acusado Mario se encontraba en la c/ Oscar Esplá de Valencia, fue sorprendido por los agentes de policía nacional con CP NUM000 y NUM001 vendiendo un envoltorio que contenía 0,07 gms de heroína, con un grado de pureza del 32% -0,0224 de heroína pura- a Luis Manuel por el precio de 10euros. Advertido el acusado de la presencia policial se tragó un envoltorio que portaba de una sustancia no identificada procediendo el agente con CP NUM002 a identificar al acusado, al paso que el policía CP NUM003 salió tras el comprador, a quien se le ocupó la heroína recién comprada al acusado .

En el cacheo realizado al acusado, le fueron ocupados en el interior de un bolsillo pantalón 0.6 gms de hachís, el dinero de la venta realizada y 5,20 euros más procedentes de ventas anteriores'.

Después de exponer los Fundamentos de Derecho que estimó procedentes, el Fallo de dicha sentencia fue del siguiente tenor literal: 'Condenar al acusado Mario como responsable criminalmente, en concepto de autor, de un delito contra la salud pública, de sustancia que causa grave daño a la salud, subtipo atenuado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de prisión de un año y seis meses, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 2 euros con un día de privación de libertad en caso de impago, condenándole, asimismo, al pago de las costas procesales.

Se decreta el comiso de la sustancia y dinero intervenidos, procediéndose a la destrucción de aquél y a dar a éste el destino previsto legalmente.

Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad que se impone, abonamos al acusado todo el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa'.



SEGUNDO. - Contra la referida sentencia y por la representación procesal del acusado condenado se interpuso en escrito presentado ante la citada Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Valencia recurso de apelación para ante esta Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana.

El recurso de apelación se interpuso al amparo del artículo 846 bis a de la LECrim , así como el art. 24.1 de la Constitución Española , citando como motivo la vulneración del principio de presunción de inocencia porque atendida la prueba practicada en el juicio carece de base razonable la pena impuesta, solicitando que se revocara la sentencia dictada, y, en consecuencia, se decretaba la libre absolución con todos los pronunciamientos favorables respecto del recurrente.

Mediante Providencia de fecha 26 de abril de 2017 se procedió a dar traslado a las demás partes del referido recurso de apelación, para que, conforme a lo dispuesto en el artículo 790.4 y 5 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , formularan alegaciones fijando domicilio para notificaciones y, en su caso, solicitando prueba en el término de diez días. El Ministerio Fiscal impugnó el referido recurso solicitando la confirmación de la sentencia recurrida.

Mediante Providencia de 11 de mayo del presente se tuvo por evacuado el referido traslado y se acordó remitir la causa a la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia para la sustanciación del recurso de apelación interpuesto.



TERCERO. - Remitidos los autos y recibidos en este órgano jurisdiccional, por Diligencia de ordenación del Ilmo. Sr. Letrado de la Administración de Justicia de fecha 22 de mayo de 2017 se registró el procedimiento y turnó la ponencia determinándose la composición de la Sala con arreglo a las normas de reparto.

Mediante Providencia de fecha 24 de mayo de 2017 se acordó, que de conformidad con lo dispuesto en el art. 791 de la LECrim , procedía señalar para deliberación, votación y fallo el día 19 de junio de 2017, a los efectos de resolución del recurso de apelación indicado.

II.- HECHOS PROBADOS Se aceptan y se dan por reproducidos los hechos declarados probados de la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.- Al amparo del art. 846 bis a) de la LECrim , el apelante condenado en la instancia, mediante la formulación de un único motivo relativo a la vulneración del principio de presunción de inocencia, argumenta el mismo entendiendo que atendida la prueba practicada en el juicio, carece de base razonable la pena impuesta, solicitando en consecuencia, su libre absolución.

Los hechos traen causa de la venta en la vía pública de un envoltorio conteniendo heroína por parte del acusado condenado a un comprador, lo que fue observado por agentes de policía nacional que procedieron a la identificación del acusado y a la ocupación de la sustancia mencionada al comprador, encontrando en el cacheo realizado al acusado 0.6 gramos de hachís, el dinero de la venta mencionada y 5,20 euros procedentes de ventas anteriores.



SEGUNDO.- Entrando con el análisis del motivo esgrimido, relativo a la vulneración del citado principio de presunción de inocencia, el recurrente alega lo siguiente: i) Discrepa de los hechos declarados probados en la sentencia recurrida al no resultar acreditado que el acusado tuviera en su poder heroína para destinarla al tráfico ilícito ni que le hubiese vendido al Sr. Luis Manuel la droga intervenida en poder de este.

ii) Que de las pruebas practicadas no ha quedado desvirtuada la presunción de inocencia.

iii) Que en el caso enjuiciado no se ha aportada prueba de cargo, ya que el imputado siempre ha negado su participación en los hechos, y de la prueba testifical del agente policial nº NUM003 no se puede sustentar la acusación al haber presenciado los hechos a treinta o cuarenta metros de distancia, limitándose a manifestar su ratificación en el atestado, no siendo su declaración, a su juicio, contundente.

iv) La tesis de descargo del acusado es que los hechos no ocurrieron como se relatan en la sentencia, entendiendo que se sustentan en la declaración del Sr. Luis Manuel , presunto comprador, que niega la compra de la heroína cuya venta se atribuye al condenado, manifestando que la compró en el barrio chino, sin que se le ocupara ninguna papelina de heroína. Añade, que, en el momento de la incautación de la sustancia, no se encontraron en poder del acusado útiles o instrumentos que, de ordinario, se emplean en el tráfico 'al menudeo'.

v) Se citan, posteriormente por el recurrente, diversas sentencias del Tribunal Constitucional, relativas a la valoración de la prueba, y en concreto, sobre la prueba de descargo. No obstante, reconoce la doctrina jurisprudencial relativa a que la declaración testifical en el plenario de los agentes policiales como desvirtuadora de la presunción de inocencia al estar prestadas con las garantías procesales propias del acto. Pero en el caso concreto entiende que la declaración del agente policial cumple con las exigencias formales establecidas en la LECrim, si bien no reúne 'la fiabilidad y contundencia' suficiente para el dictado de una sentencia condenatoria.

El motivo, y con ello el recurso, debe ser desestimado, habida cuenta de lo siguiente: i) En función de la norma en que se ampara el recurso.

El recurso cita como fundamento del mismo el artículo 846 bis a) de la LECrim , que no regula precisamente, los recursos de apelación a interponer ante esta Sala cuando la sentencia de primera instancia haya sido dictada por la Audiencia Provincial, sino cuando la sentencia haya sido dictada por el Tribunal del Jurado, lo que evidentemente no es del caso.

La sentencia de la Audiencia Provincial podría haber sido recurrida ante esta Sala citando el artículo 846 ter de la LECrim , que no ha sido citado.

ii) En función de la confusión interna que contiene el recurso entre la vulneración del principio de presunción de inocencia y la relativa a la valoración de la prueba.

Respecto del mencionado principio hemos de recordar, que, según constante doctrina jurisprudencial, para que el constitucional principio de presunción de inocencia quede válidamente desvirtuado, se exige que se hayan practicado distintos medios de prueba en el juicio oral, que en la realización de la prueba se hayan observado las normas constitucionales y legales que regulan la admisibilidad de los medios de prueba y su práctica, y que dicha prueba sea de cargo para el acusador.

En este sentido, la presunción de inocencia tiene una naturaleza más objetiva, y por ello, su desvirtuación se basa en la existencia de actividad probatoria de cargo. Y, en concreto respecto de la prueba indiciaria, indirecta o circunstancial, la misma permite la enervación de la presunción con el cumplimiento de ciertos requisitos, y de hecho es el único tipo de prueba realmente posible en multitud de hechos delictivos en los que los partícipes de los mismos tratan de evitar la existencia de pruebas directas y, estadísticamente y por la naturaleza de algunos delitos, resulta difícil la concurrencia de pruebas directas ( STS nº 572/2015 de 8 de octubre ).

En el encabezamiento del recurso se invoca la vulneración del citado principio, pero sin embargo, en el desarrollo del mismo y contradictoriamente, se viene a reconocer la existencia de prueba de cargo, y por tanto enervadora de la citada presunción, si bien, a juicio del recurrente, la misma, y en concreto la declaración del agente policial NUM003 , no resulta suficiente para el recurrente, y así se hacen referencias, a que la citada presunción no ha sido desvirtuada con la 'seguridad exigible', o que la declaración del citado agente no fue 'contundente'. Es decir, muta el motivo que invoca en el encabezamiento, y viene a desplazarlo a una cuestión de valoración de la prueba.

iii) En función de que la valoración de la prueba realizada en la sentencia recurrida resulte la lógica y procedente.

El recurrente viene a pretender devaluar la valoración de la prueba de la sentencia recurrida relativa al relevante valor otorgado al testimonio que ofrece el citado agente policial, destacando que presenció los hechos a treinta metros, a que simplemente ratificaba el atestado o a que su declaración no fue, como dijimos, contundente, priorizando su tesis de descargo, en el sentido de que el Sr. Luis Manuel había adquirido la sustancia intervenida en el barrio chino no siéndole entregada por el recurrente. Igualmente, el hachís ocupado, según dicha tesis exculpatoria, lo sería para autoconsumo, no siéndoles ocupados en el momento de la incautación de la sustancia, útiles o instrumentos que suelen emplearse para el tráfico 'al menudeo'.

Ya adelantamos la contradicción que supone invocar la vulneración de la presunción de inocencia, y al tiempo, reconocer la existencia de prueba de cargo, encarnada en la declaración del citado agente policial, con lo que el recurso, viene reconducido a la crítica de la valoración de la prueba, no expresamente invocado en el encabezamiento del motivo.

En todo caso, y examinada en nuestra función de segunda instancia el vídeo conteniendo el acto del juicio, y en particular la declaración del citado agente policial el mismo declaró precisamente lo que indica la resolución recurrida, y en concreto que, en funciones de prevención del delito en una zona donde se vienen produciendo actos de tráfico al menudeo de droga, observaron la transacción de la droga en los términos contenidos en la sentencia recurrida, describiendo cómo llegaron a aminorar y detener su vehículo, y cómo el acusado le enseñó al comprador un papelito y este le dio dinero y lo guardó en el bolsillo, y tras separarse, el citado declarante fue hacia el comprador encontrándole la papelina, reconociendo el mismo comprador que se trataba de heroína, y que aunque al principio el citado comprador negó la transacción luego, al decirle el agente que los habían visto, lo reconoció así como que se lo vendió el acusado. Y a su vez, y a preguntas de la defensa, negó que el acusado le diera un cigarro, sino que se trataba de algo más pequeño, reiterando lo que había manifestado.

A su vez, en el atestado en el que se ratificó, constan de forma coherente con su declaración en el plenario, la observación policial sin percatarse de ello el acusado y el comprador, así como los demás detalles que dieron lugar a su intervención (como que vieron 'con toda claridad' que lo entregado era un papel de color azul y que la otra persona le dio un billete y diversas monedas, y luego en el cacheo del presunto comprador aparece el citado papel azul conteniendo heroína, y como reconoció de forma voluntaria y espontánea la transacción de la heroína).

En definitiva, la valoración de la prueba realizada en la sentencia recurrida, basada en la coherente declaración del agente policial que observó los hechos e interceptó inmediatamente al comprador, y, no se olvide, en el innegable hecho que tanto vendedor como comprador se encontraban en el lugar de la detención y que tuvo lugar un diálogo e intercambio de objeto entre ellos y la ocupación de la sustancia relativa a la papelina de heroína intervenida en el comprador tras el anterior e inminente intercambio a que se refieren los hechos probados con el acusado, son elementos valorativos habituales en este tipo de delitos, máxime en una zona dedicada al tráfico de drogas 'al menudeo', sin que las afirmaciones genéricas del comprador, por otra parte conocido del acusado, de que le dio un cigarro, puedan, racionalmente, obstar a la racional valoración probatoria contenida en la resolución recurrida, y que esta Sala estima plenamente adecuada a los hechos enjuiciados. En este sentido la sentencia recurrida no rehúye la valoración de dicho testimonio, haciéndolo también de modo racional, al indicar 'dicha declaración carece de valor probatorio para el Tribunal, pues ya sea por miedo, temor a represalias o cualquier otra causa, la experiencia demuestra que en este tipo de delitos la negación de los hechos es frecuente y que su testimonio ha de decaer ante la contundencia y claridad con la que se ha expresado el referido policía, no existiendo motivo alguno para dudar del testimonio prestado por éste'. Y por lo que se refiere a la ocupación del hachís, el objeto de la condena lo ha sido la venta de la papelina de heroína al comprador.

En consecuencia, y no cuestionándose el tipo delictivo objeto de acusación y condena ni cualquier aspecto de derecho sustantivo penal, el motivo, y con ello el recurso, debe ser desestimado y confirmada la sentencia recurrida.



TERCERO.- Procede la imposición de costas a la parte recurrente de conformidad con lo dispuesto en los artículos 240 y 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Mario contra la Sentencia número 197/2017, de 23 de marzo, dictada por la Sección Tercera de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia en el Rollo de Sala núm. 05/2017 , la cual se confirma íntegramente, con imposición de las costas de este recurso a la parte recurrente.

Notifíquese la presente sentencia al Ministerio Fiscal y a las partes personadas, con la advertencia de que contra la misma cabe preparar ante este mismo Tribunal, recurso de casación para ante el Tribunal Supremo, mediante escrito autorizado por abogado y procurador, dentro del plazo de cinco días, a contar desde la última notificación, en los términos del artículo 847 y por los tramites de los artículos 855 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ; y una vez firme, devuélvanse las actuaciones al órgano jurisdiccional de su procedencia, con testimonio de la presente resolución.

Así por esta nuestra sentencia de la que se unirá certificación al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.