Sentencia Penal Nº 17/2018, Audiencia Provincial de Jaen, Sección 2, Rec 47/2018 de 30 de Enero de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
Sección Segunda
J A E N
JUZGADO DE LO PENAL
NÚMERO 1 DE JAEN
P.A. NÚMERO 433/2016
ROLLO APELACION PENAL NÚMERO 47/2018
Esta Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Jaén, formada por los Iltmos. Sres. relacionados
al margen, ha pronunciado, en Nombre del Rey, la siguiente;
SENTENCIA Número 17
Iltmos. Sres.:
Presidente
D. PIO AGUIRRE ZAMORANO
Magistrados
D. SATURNINO REGIDOR MARTÍNEZ
Dª. MARIA FERNANDA GARCÍA PÉREZ
En la ciudad de Jaén a treinta de enero de dos mil dieciocho
Vista, en grado de apelación, por la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial la causa seguida ante
el Juzgado de lo Penal número 1 de esta capital, por el Procedimiento Abreviado nº 433/2016, por delito de
falsedad documental, Rollo de Apelación nº 47/2018, siendo acusado Jose Ángel ; apelante la TESORERIA
GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , apelados el Ministerio Fiscal y el propio acusado representado
por el Procurador Sr. Palma Gómez de la Casa y por la Letrada Sra. Pastor López.
Ha sido Ponente el Iltmo. Sr. D. SATURNINO REGIDOR MARTÍNEZ.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el Juzgado de lo Penal número 1 de Jaén, en el Procedimiento Abreviado nº 433/2016 se dictó, en fecha 9 de Noviembre de 2017, Sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: ' El acusado, representante legal de la sociedad Construcciones Diego Muñoz S.L., teniendo conocimiento de la existencia de deudas de la empresa con la Tesorería General de la Seguridad Social, que a fecha de Agosto de 2011 importaban la cantidad exigible de 211.453,7€ y con la finalidad de poder subcontratar con la empresa Urbasur, entregó a ésta a finales de Octubre de 2011 un certificado de situación de cotización en la que constaba que a fecha 21/10/2011 la sociedad Construcciones Diego Muñoz S.L. no tenía pendiente de ingreso ninguna reclamación por deudas ya vencidas con la Seguridad Social.

Sin embargo , el certificado original, que hacía referencia al día 3/6/2011 fue alterado por el acusado tras escanearlo y ponerle fecha de 21/10/2011.'

SEGUNDO .- Así mismo la referida Sentencia pronuncia el siguiente FALLO: ' QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO A Jose Ángel como autor criminalmente responsable de un delito de falsificación de certificado oficial a la pena de TRES MESES DE MULTA A RAZÓN DE TRES EUROS DIARIOS CON APLICACIÓN DEL ARTÍCULO 53 DEL CP EN CASO DE IMPAGO . Costas incluidas las de la acusación particular.'

TERCERO .- Contra la misma Sentencia por la TGSS se formalizó en tiempo y forma el recurso de apelación dándose traslado a las demás partes para impugnación o adhesión habiéndose presentado por el acusado y por el Ministerio Fiscal escritos de impugnación.



CUARTO .- Elevados los autos a esta Audiencia, se acordó formar Rollo, turnar de Ponente, y una vez celebrada la deliberación, votación y fallo que venía señalada para el día 29 de Enero de 2018 quedaron examinados para Sentencia.



QUINTO .- Se aceptan como trámites y antecedentes los de la Sentencia recurrida.



SEXTO .- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO .- Frente a la resolución de instancia que condena al acusado por un delito de falsedad de certificados al amparo del artículo 399.1 del CP , se articula recurso de apelación en donde la TGSS solicita en el primer motivo la condena del acusado por un delito de estafa.

El citado motivo se ampara en sostener que, pese a que en el auto de apertura del juicio oral no se aludía al delito de estafa, entiende la TGSS que ello no era óbice para sostener la acusación por dicho delito tal y como se hizo en su escrito de calificación provisional.

La delimitación objetiva del proceso no se realiza en el auto de apertura del juicio oral, contra el cual cabe recordar que no cabe recurso alguno salvo en lo relativo a la situación personal del investigado, sino que dicha delimitación se produce en el auto de acomodación de las Diligencias Previas al cauce del procedimiento abreviado. En dicha resolución se han de exponer los hechos punibles y las personas indiciariamente responsables de los mismos, sin que las partes estén vinculadas por la calificación que realice el juez instructor. Ahora bien, para formalizar una determinada acusación por un concreto delito es necesario que los elementos fácticos de dicho delito aparezcan en la descripción de los hechos punibles, pues en otro caso se generaría indefensión al acusado ante una acusación sorpresiva y distinta a lo que ha asido objeto de instrucción.

En este sentido la Sentencia del TS de 22 de Mayo de 2014 con cita de la STS. 179/2007 de 7.3 , señala que 'el apartado cuarto del número primero del art. 779 LECrim . ordena dictar auto que transforme el procedimiento y continúe la tramitación por las normas del Capitulo IV cuando el hecho constituye delito comprendido en el art. 757. La nueva redacción de la LO. 38/2002 establece los extremos que, al menos, debe contener dicho auto: determinación de los hechos punibles y la identificación de las personas imputadas; además ordena que no podrá dictarse tal auto de transformación contra persona a la que no se le haya tomado declaración como imputada. El auto de transformación vincula a las partes en cuanto a los hechos imputados y en las personas responsables, pero no en las calificaciones jurídicas que el Juez formule, por cuanto el auto de transformación de las diligencias previas en procedimiento abreviado no tiene por finalidad y naturaleza la función acusatoria del Ministerio Fiscal y del resto de las acusaciones de modo que la ausencia de determinación expresa de un delito en dicho auto no impide que pueda ser objeto de acusación, siempre que del hecho estuviese imputado cuando el acusado prestó su declaración y pudiera solicitar las oportunas diligencias sobre el mismo ( STS. 1532/2000 de 9.11 ). En la misma dirección las SSTS. 156/2007 de 25.1 , 450/1000 de 3.5 , recuerdan que el auto de transformación a procedimiento abreviado es el equivalente procesal del auto de procesamiento en el sumario ordinario, teniendo la finalidad de fijar la legitimación pasiva así como el objeto del proceso penal, en la medida que, como indica la STC. 186/90 de 15.11 '....

realiza (el instructor) una valoración jurídica tanto de los hechos como sobre la imputación objetiva de los mismos....'. En definitiva, al igual que en el auto de procesamiento, se está en presencia de un acto de imputación formal efectuado por el Juez Instructor exteriorizador de un juicio de probabilidad de naturaleza incriminatoria delimitador del ámbito objetivo y subjetivo del proceso. Se trata, en definitiva de un filtro procesal que evita acusaciones sorpresivas o infundadas en la medida que sólo contra quienes aparezcan previamente imputados por los hechos recogidos en dicho auto se podrán dirigir la acusación, limitando de esta manera los efectos perniciosos que tiene la 'pena de banquillo' que conlleva, por sí sola, la apertura de juicio oral contra toda persona ( STS. 702/2003 de 30.5 ). Ahora bien el contenido delimitador que tiene el auto de transformación para las acusaciones, se circunscribe a los hechos allí reflejados y a las personas imputadas, no a la calificación jurídica que haya efectuado el Instructor, a la que no queda vinculada la acusación sin merma de los derechos de los acusados, porque como recuerda la STC 134/198 , 'no hay indefensión si el condenado tuvo ocasión de defenderse de todos y cada uno de los elementos de hecho que componen el tipo de delito señalado en la sentencia'. Con la única limitación de mantener la identidad de hechos y de inculpados, la acusación, tanto la pública como las particulares son libres de efectuar la traducción jurídico- penal que estiman más adecuada»... En efecto es cierto que esta Sala ha reconocido que el derecho a la tutela general efectiva comporta, entre otras, el derecho a ser informado de la acusación, como primer elemento del derecho de defensa que condiciona a todos los demás, teniendo derecho el acusado a conocer temporalmente el contenido y alcance de la imputación, a fin de no quedar sumido en una completa indefensión, cual sucede si, de modo sorpresivo es blanco de novedosas imputaciones exteriorizadas y hechas saber cuando han precluido sus posibilidades de alegación y proposición de prueba ( SSTS. 1824/93 de 14.7 , 1808/94 de 17.10 , 226/96 de 14.3 , 610/97 de 5.5 , 489/98 de 2.4 , 13425/2001 de 5).' La jurisprudencia es reiterada al reseñar el absoluto respeto al relato de hechos punibles para evitar acusaciones sorpresivas, permitiendo exclusivamente que se realicen ampliaciones de esa relato fáctico tendentes a concretar el mismo pero sin alterar sus elementos esenciales. En este sentido se insiste en que una ampliación en el relato histórico del escrito de acusación en relación con la descripción de hechos contenida en el auto de transformación a procedimiento abreviado no implica siempre una mutación sustancial a los efectos del principio acusatorio y del correlativo derecho de defensa. Sabido es que modificaciones de detalles o de aspectos meramente secundarios no conculcan tales principios y pueden ser introducidos por las acusaciones. Así en cuanto a la variación de elementos fácticos puede afirmarse, con criterio general y pacifico, que no es posible la alteración subjetiva, como es la introducción de nuevos responsables penales o civiles, pero en el otro extremo las simples variaciones que no comportan una modificación sustancial del hecho son admisibles sin límites.

En el caso de autos se pretende formalizar acusación por un delito de estafa cuyos elementos básicos (engaño y desplazamiento patrimonial generado por el engaño) no aparecen descritos en la relación de hechos punibles del auto de acomodación a procedimiento abreviado de 11 de Julio de 2016, por lo que aunque el escrito de calificación provisional que hizo la TGSS sí acusaba por una estafa, el órgano instructor con acertado criterio no acordó la apertura de juicio oral por dicha estafa sino exclusivamente por un delito de falsedad documental con absoluto respeto del relato de hechos punibles.

Por tales motivos la TGSS no estaba legitimada en el acto del juicio a formalizar acusación por ese delito de estafa, por lo que el motivo articulado debe de ser desestimado.

Además debemos de tener en cuenta que para que pudiese prosperar el citado motivo y poder condenar por el delito de estafa sería necesaria una ampliación de los hechos probados de la resolución recurrida introduciendo los elementos fácticos configuradores de dicho delito, ampliación que está vedada por la aplicación del actual art. 792 de la LECR pues solo cabría una anulación de la sentencia de instancia la cual no ha sido solicitada por el recurrente.

Según la redacción dada por la reforma operada mediante Ley 41/2015, de 5 de octubre, de agilización de la justicia penal y fortalecimiento de las garantías procesales, el art 792 de la LECr establece: '2. La sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del artículo 790.2. No obstante, la sentencia, absolutoria o condenatoria, podrá ser anulada y, en tal caso, se devolverán las actuaciones al órgano que dictó la resolución recurrida. La sentencia de apelación concretará si la nulidad ha de extenderse al juicio oral y si el principio de imparcialidad exige una nueva composición del órgano de primera instancia en orden al nuevo enjuiciamiento de la causa.

3. Cuando la sentencia apelada sea anulada por quebrantamiento de una forma esencial del procedimiento, el tribunal, sin entrar en el fondo del fallo, ordenará que se reponga el procedimiento al estado en que se encontraba en el momento de cometerse la falta, sin perjuicio de que conserven su validez todos aquellos actos cuyo contenido sería idéntico no obstante la falta cometida'.

Dicho precepto ha de interpretarse en el sentido de que el ámbito que queda reservado al Tribunal de apelación para poder condenar al acusado absuelto -o agravar la condena impuesta- no es el propio de la valoración probatoria. Pierde la apelación su sentido amplio de 'nuevo juicio' que desde una posición maximalista se le había atribuido, aunque ya se había visto más que matizado por la jurisprudencia del TEDH, desarrollada luego por nuestro Tribunal Constitucional y por el Tribunal Supremo.

Tras la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se consolida normativamente esta doctrina jurisprudencial, de modo que tan sólo podrá entrar a revisarse la sentencia apelada cuando si cuanto se invoca es una verdadera infracción de precepto legal, lo que exige un escrupuloso respeto por parte del tribunal de apelación al principio de intangibilidad de los hechos probados, limitando de este modo el examen revisor a cuestiones como la tipicidad.

Queda a salvo, para los supuestos de palmaria infracción de las normas del ordenamiento jurídico, la vía de la anulación de la sentencia absolutoria, para lo cual ha de tenerse presente, primero, que la anulación ha de ser solicitada en el recurso tal como se impone en el artículo 240, párrafo final, de la Ley Orgánica del Poder Judicial , y, la segunda, su carácter tasado ( artículo 238 L.O.P.J .) y excepcional ( STS 39/2015, de 29 de mayo ). Así, el art. 790.2 Lecr ., al que se remite el art. 792.2 de la misma ley , dispone que 'cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria, será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada'.



SEGUNDO .- Como segundo y último motivo de apelación se plantea la discrepancia de la resolución recurrida en cuanto a la calificación jurídica de los hechos probados al considerar que los mismos deben de ser sancionados conforme al art 390.1 en relación con el art 392.1 del CP y no conforme al art 399.1 de dicho texto legal .

El motivo articulado debe de ser desestimado en base a los argumentos expuestos por el TS en sentencia de 29 de Marzo de 2016 al señalar lo siguiente: 'El C Penal de 1995 recoge en tres preceptos: 397, 398 y 399 las variadas falsificaciones de certificados. El Código no define que deba entenderse por falsificación de certificados al haber prescindido de la enumeración contenida en el Código derogado. En relación a la penalidad prevista para estas infracciones, penas de multa o de suspensión, puede afirmarse que la falsificación de certificados constituye un tipo de falsedad privilegiado, cuyo ámbito o contenido ha quedado drásticamente reducido tras la reforma de estos tipos dada por la L.O. 7/2012.

Estos delitos de falsificación de certificados previstos en la Sección 3ª del Capítulo II del Título XVIII de las falsedades, han tenido una profunda reforma en la L.O. 7/2012 de 27 de Diciembre la modificación del C.

Penal en materia de transparencia y lucha contra el fraude fiscal.

De la Exposición de Motivos de dicha ley, destacamos el siguiente párrafo: '....Se modifica el artículo 398 del Código Penal para excluir del tipo a los certificados relativos a la Seguridad Social y a la Hacienda Pública.

No es infrecuente la falsificación de certificados de situación de cotización por las empresas deudoras de la Seguridad Social, que como contratista o subcontratistas, remiten a las empresas principales o contratistas en el marco de la relación jurídica de las contratas o subcontratas. Existiendo un tipo penal propio de falsedad de certificados, surgía la duda de si debían calificarse estas conductas cojo falsedad en documento oficial cometido por particulares, o como falsedad de certificados cometido por particulares. Se ha estimado conveniente una nueva redacción del art. 398 al que se remite el art. 399 del Código Penal , que restrinja su aplicación a la falsedad de certificados de menor trascendencia y que excluya expresamente todo certificado relativo a la Seguridad Social y a la Hacienda Pública, dada la trascendencia en el tráfico jurídico de certificados falsos en el ámbito tributario y de la Seguridad Social....'.

De acuerdo con ello, y a partir de la vigencia de la L.O. 7/2012 --siendo el texto actualmente en vigor--, vigencia que elevó a partir de los 20 días de la publicación de la expresada Ley Orgánica en el BOE --28 de Diciembre de 2012--, el art. 398 queda redactado del siguiente modo: '....La autoridad o funcionario público que librase certificación falsa con escasa trascendencia en el tráfico jurídico, será castigado con la pena de suspensión de seis a dos años. Este párrafo no será aplicable a los certificados relativos a la Seguridad Social y a la Hacienda Pública....'.

Cuando la falsificación de tales certificados se efectuase por particular, la pena será de multa de tres a seis meses.

En conclusión en relación a la falsificación de certificados, hemos de distinguir dos etapas : a) Con anterioridad a la vigencia de la L.O. 7/2012, en la que cualquier clase de falsificación de certificados, incluidos los relativos a la Seguridad Social y a la Hacienda Pública, efectuada por particular, serán castigados con la pena prevista en los artículos concernidos, es decir, multa de tres a seis meses.

b) Tras la vigencia de la L.O. 7/2012, la falsificación de certificaciones de la Seguridad Social o Hacienda Pública debe ser sancionada cuando sea cometida por particular como constitutiva de un delito de falsedad en documento oficial, y por tanto con aplicación de los arts. 390.1-2º en relación con el art. 392 C. Penal que prevé penas más graves y proporcionadas a la gravedad y trascendencia de tales falsificaciones. En concreto el art. 392 prevé las penas de seis meses a tres años de prisión y multa de seis a doce meses.' En el caso de autos nos encontramos con hechos acaecidos en 2011 por lo que la calificación adecuada es conforme al art 399 del CP tal y como se realiza en la resolución recurrida, por lo que el recurso articulado debe de ser desestimado.



TERCERO .- La costas se declaran de oficio ( art. 240.1 de la Lecr .).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimandoel recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de fecha 9 de Noviembre de 2017, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Jaén , en autos de Procedimiento Abreviado seguidos en dicho Juzgado con el número 433/2016, debemos confirmar dicha resolución , declarándose de oficio de las costas de esta alzada.

Devuélvase al Juzgado de lo Penal de su procedencia los autos originales, con testimonio de esta resolución, para su cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- La anterior Sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha durante las horas de audiencia ordinaria; doy fe.