Sentencia Penal Nº 17/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 5, Rec 2462/2017 de 20 de Febrero de 2018

Encabezamiento

Sección nº 05 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 6 - 28035
Teléfono: 914934573
Fax: 914934716
TRA RO Teléfono 914930416
37051530
N.I.G.: 28.148.00.1-2017/0000678
Procedimiento sumario ordinario 2462/2017
Delito: Abusos sexuales
O. Judicial Origen: Juzgado de Instrucción nº4 de DIRECCION000
Procedimiento Origen: Procedimiento sumario ordinario 181/2017
SENTENCIA Nº17/18
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
SECCIÓN QUINTA
ILMOS. SRES.:
Presidente:
D. Arturo Beltran Nuñez
Magistrados
Dª Paz Redondo Gil
D. Jesús Maria Hernández Moreno
En Madrid a 20 de febrero de 2018.
Vista en juicio oral y público ante la Sección 5ª de esta Audiencia Provincial la Causa nº2462/2017,
procedente del Juzgado de Instrucción nº4 de DIRECCION000 (Madrid), seguida, por supuesto delito
continuado de abuso sexual, contra Pelayo , con D.N.I. nº NUM000 , nacido el NUM001 de 1976, hijo de
Victorino y de María Inés , natural de Rumania, con antecedentes penales cancelados, por esta causa en
libertad provisional, sin perjuicio de la ulterior liquidación que en su momento se lleve a cabo, representado por
el Procurador Don Juan Manuel Cortina Fitera y defendido por la Letrada Doña María del Pilar Beganzones
Amenedo. Habiendo sido parte el Ministerio Fiscal representado por el Ilmo. Sr. Don Julián Salto Torres.
Es Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª Paz Redondo Gil, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO .- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito continuado de abusos sexuales, previsto y penado en el artículo 183.1 , 3 y 4 del Código Penal , en relación con el artículo 74 del mismo texto legal , reputando responsable del mismo, en concepto de autor, al acusado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitó la imposición al mismo de la pena de 11 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación absoluta y especial para el ejercicio de la patria potestad durante el tiempo de la condena, libertad vigilada por tiempo de siete años, conforme a lo dispuesto en el artículo 192.1 del Código Penal , pena de prohibición de aproximarse y comunicar por cualquier medio con D. Pelayo a una distancia inferior a 500 metros y durante un periodo de trece años, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 57 del Código Penal , que indemnice a D. Pelayo ., a través de su representante legal, en la cantidad de 5.000 euros por los daños morales causados y al pago de las costas procesales causadas.



SEGUNDO.- La defensa del acusado, en sus conclusiones también definitivas, sostuvo que los hechos enjuiciados no son constitutivos de delito alguno, por lo que solicitó la absolución de su defendido.

II HECHOS PROBADOS El acusado Pelayo , mayor de edad y con antecedente penales cancelados, en el domicilio familiar sito en la CALLE000 , nº NUM002 NUM003 de la localidad de DIRECCION001 (Madrid), domicilio que compartía con su esposa, Rita y sus cuatro hijos menores de edad, durante la madrugada de los meses de agosto y septiembre de 2016, con una frecuencia casi diaria y aprovechando que dormía en la misma cama con su hija Ángela que contaba con 15 años de edad ya que nació el NUM004 de 2000, con ánimo de satisfacer sus deseos sexuales, le tocaba por debajo de las ropas que vestía la menor los órganos genitales y le introducía los dedos en la vagina.

Fundamentos

PRIMERO. - Los hechos así declarados resultan acreditados por las declaraciones prestadas en el acto del juicio oral. Entre las que cabe resaltar por su importancia las prestadas por la menor, complementadas por las pruebas periciales y las declaraciones testificales practicadas.

La participación del acusado Pelayo en los hechos que se le imputan ha quedado suficientemente acreditada, a juicio de este Tribunal, tras las pruebas practicadas en el acto del juicio oral. Si bien es cierto que, básicamente, no se contó más que con las versiones de la víctima y del procesado, lo que suele ser habitual en este delito en el que lo lógico es que no existan testigos presenciales, y que el acusado ha negado en todo momento haber cometido los hechos que se le imputan, manifestando, por el contrario, que la menor no dormía con él en la misma cama sino que dormía con su madre y uno de sus hermanos menores, mientras que en el salón dormía él con otro de los menores, manifestando que la víctima nunca durmió con él en el salón y en ningún momento le hizo objeto de tocamiento alguno en su zona genital ni tampoco le introdujo sus dedos en la vagina de la menor, 'la relación padre e hija era buena', manifiesta en el acto del juicio oral, pero al revisar el teléfono móvil y el ordenador de su hija 'encontró unos mensajes' y por ello le rompió el teléfono y la castigo, la relación entre ellos empeoró. Por lo que conforme a reiterada jurisprudencia, hay que dar credibilidad a aquella de las dos versiones que venga robustecida por datos objetivables para poder desvirtuar la presunción de inocencia y, a partir de ello, junto con los indicios resultantes y demás pruebas practicadas poder llegar este Tribunal a obtener su convicción conforme al artículo 741 de la L.E.Crim .

La menor, víctima de los hechos enjuiciados, ha venido manteniendo a lo largo de todo el procedimiento y también en el acto del juicio oral, una versión constante respecto de los hechos acaecidos en las noches de los meses de agosto y septiembre de 2016. Ante el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº1 de DIRECCION000 (folios 152 y siguientes de las actuaciones) afirmó que su padre golpeaba violentamente a su madre, a ella y a sus hermanos en ocasiones, manifiesta que durante el transcurso de un episodio de violencia contra su madre, el padre destruyó los documentos que les identificaba, y en otra ocasión le manifestó a ella que no era su padre y le rompió el teléfono móvil.

En términos similares, ante el Juez de Instrucción (folios 303 y siguientes) relato que el acusado, que es su padre, tenía un carácter violento y agredía a su madre y a ella, destruyo la documentación acreditativa de la familia, en septiembre de 2016 rompió su teléfono móvil porque decía que mandaba mensajes que no le gustaban ni le parecía bien y además decía que utilizaba mucho el ordenador, y por eso la castigaron a dormir en el salón con su padre y con su hermano pequeño, ya que en el cuarto donde dormía ella tenía instalado el ordenador manifiesta que por las noches cuando se acostaba, su padre le acaricia los glúteos y subía la mano hasta sus 'partes íntimas', introduciendo sus dedos en la vagina, eso ocurría casi todas la noches, de madrugada pues ella se acostaba sobre las 2 horas de la madrugada y sobre las 5 horas de la madrugada sentía como la rozaba. Manifiesta la perjudicada que después se tenía que levantar para ir al instituto y se encontraba cansada. En Rumania cuando tenía unos nueve años, también la acarició y se tumbó sobre ella hizo que le masturbara comenzando ella a llorar y ya no recuerda nada más. Ella no decía nada pues temía que se lo contara a su madre y se enfadara. En el instituto en una entrevista que tuvo con una trabajadora social, pues querían saber porque carecía de documentos acreditativos de identidad, les contó lo que le estaba pasando con su padre, el acusado, con anterioridad no se lo había contado a nadie por vergüenza y por qué temía que no la creyeran. Tras contárselo a su madre interpusieron denuncia. Manifiesta que ahora se encuentra mejor pues puede dormir, hablar con su madre pues entiende que ahora se encuentra a salvo de reacción de su padre.

En el acto del juicio oral, pese al tiempo transcurrido desde que ocurrieron los hechos, la menor mantuvo dicha declaraciones y así relató que entre agosto y septiembre de 2016, por la noche, cuando dormían en el salón y en la misma cama su padre, su hermano pequeño y ella, se despertaba porque su padre la estaba acariciando y tocando, la acariciaba con sus manos en las piernas y subía hasta 'sus partes íntimas', por encima y por debajo de la ropa que vestía con lo que ella se despertaba, llegando el acusado a introducir sus dedos en la vagina. Manifiesta que dormía en el salón y en la cama de su padre porque la castigaron por utilizar constantemente el ordenador, el castigo fue tanto de su madre como de su padre, el acusado, para que no pudiera utilizar el ordenador que estaba en su cuarto. Estos hechos no se los cantaba a nadie porque si se lo contaba a su madre esta preguntaría a su padre, el acusado, y el diría que eran mentira, y como su padre, el acusado, discutía muy frecuentemente con su madre 'pasaban muchas cosas en casa', trataba de poner a salvo a su madre. La primera persona a quien se lo contó fue en el instituto al que acudía y a su orientadora, cuando estaban hablando de porque ella no tenía documentación 'y de repente surgió el tema del alejamiento, entre su padre y su madre y empezaron a hablar' y ella se atrevió a contar lo que por las noches le hacía su padre, el acusado. Desde que se fue su padre, el acusado, de su casa está más tranquila y relajada 'y que no le puede pasar nada si lo cuenta'. Posteriormente la menor relató todo lo sucedido a su madre y pusieron la correspondiente denuncia por los hechos sucedidos.

La credibilidad del testimonio de la víctima queda reforzada pues no resulta acreditado en modo alguno la existencia de un móvil de resentimiento o de enemistad con el acusado, pues la víctima y el acusado, eran padre e hija, y como ambos declaran a lo largo del procedimiento, mantenían una relación a veces buena y otras veces mala, pues el carácter del acusado es violento como se acredita en autos y por ello la víctima callándose lo que le ocurría por las noches, trataba de salvar a su madre que era objeto de violencia doméstica, hasta el punto que en declaración que prestó en el Juzgado de Violencia contra la Mujer nº1 de DIRECCION000 , no menciona estos episodios de carácter sexual, y así no resulta acreditado por prueba alguna que el móvil de la denuncia fuera el afán de conseguir algún beneficio de tipo económico o de cualquier otro tipo así antes de ocurrir los hechos expresados en la relación fáctica de esta sentencia, como constan en los informe periciales obrantes en autos, la menor no tiene motivación para fabricar en falso testimonio, pues su personalidad es pesimista y le hace perder la esperanza de que se modifique su situación, no observándose motivación secundaría, descartándose presiones para informar falsamente, ya que muestra indiferencia a las recompensas.

Asimismo la credibilidad del testimonio de la menor se ve corroborado por los datos proporcionados por los testigos que depusieron en el acto del juicio oral y por las propias declaraciones del acusado que reconoce que desde que se castigó a la menor ésta dormía con él en el salón a fin de evitar que tuviera el ordenador a su alcance, negando que realizara tocamientos obscenos a la menor, reconoce que la relación con la menor no era buena desde entonces y que por ello le amenazo con que le pasaría cosas malas.

La testigo Rita , que depuso en el acto del juicio oral, manifiesta que es la madre de Ángela y la esposa del acusado y en los meses de agosto y septiembre de 2016, vivía la familia junta, ella salía a trabajar y su marido, el acusado, permanecía en la casa. Ángela comenzó a dormir con su padre, el acusado y otro de sus hijos menores, en el salón porque había sido castigada tanto por ella como por su padre, el acusado, por estar continuamente con el ordenador que tenía en su cuarto. La relación de Ángela con el acusado en ocasiones era buena pero en otras ocasiones 'parecía que rechazaba a su padre', pero supuso que era por el comportamiento violento del acusado tanto con la declarante como con Ángela que nunca había tenido problema alguno en el colegio ni con los profesores, era obediente y les respetaba a los dos. Se enteró de los abusos sexuales de los que hacía objeto el acusado a su hija cuando se lo contaron los servicios sociales.

Manifiesta que su hija Ángela no le contó tales abusos porque supone que si se lo contaba, ella se los contaría al acusado y comenzarían a discutir y el acusado 'podría hacerle algo a Ángela ', declara que la menor es muy reservada y cuando cuenta los hechos objeto de autos considera que es porque así han sucedido 'no se pone a contar por contar, solo lo que es muy importante'. Declara que Ángela es hija biológica del acusado.

El testigo Elena , educadora social de los servicios sociales de DIRECCION001 (Madrid) que depuso en el acto del juicio oral, ratifica el informe socio educativo que consta entre otros en los folios 5 y siguientes de las actuaciones, declara, corroborando la declaración prestada en la fase sumarial (folios 77 a 79 de las actuaciones) que entró en contacto con la familia Ángela Pelayo en 2010, ya que le comunicaron desde el colegio al que asistía la menor que no estaba documentada por ello les citan en el centro de servicios sociales, y hubo una intervención con esta menor y con el resto de los menores de la familia. Tuvo conocimiento de los hechos objeto de autos a través de una compañera porque en la fecha de los mismo se encontraba de baja por maternidad, luego se entrevistó con la menor y realizaron una derivación al Ciasi para el intervención específica en relación con los abusos sexuales sufridos por la menor, en los servicios sociales únicamente la daban apoyo.

La testigo Virginia , que depuso en el acto del juicio oral, ratifica el informe socio educativo que consta entre otros en los folios 5 y siguientes de las actuaciones, declara (corroborando la declaración prestada en la fase de instrucción del procedimiento (folios 83 y 84 de las actuaciones)que es trabajadora social de la unidad familiar de la menor, en relación con los abusos sexuales sufridos por la misma se los relata a la profesora del instituto donde estudiaba y esta se lo comunicó a los servicios sociales y la declarante cuenta estos hechos a la madre de Ángela , teniendo esta una reacción coherente pues su reacción fue de mucha preocupación, de sorpresa y les manifestó que iba a colaborar con los servicios sociales. Manifiesta que dieron coherencia al discurso de la menor, a lo verbalizado y a la situación que decía la menor haber vivido.

La testigo Eulalia , que depuso en el acto del juicio oral corroborando la declaración prestada en la fase de instrucción de las actuaciones (folios 80 a 82 de las actuaciones), declara que la menor le contó los abusos sexuales de los que la hacía objeto su padre. Manifiesta que como profesora del centro educativo donde cursaba sus estudios la menor, en octubre de 2016 Ángela en el contexto de la entrevista con ella en relación con la existencia de indicadores de riesgo, pues hay indicios que en la familia pudiera estar sucediendo algo que la pusiera en riesgo, entonces al preguntar a la menor sobre la situación, esta le comenta 'todos los hechos'. Se interviene a la menor por un problema de documentación. Ángela comenta la situación que está viviendo 'que el padre ejerce agresión física y que estos hechos son de forma frecuente y habitual'. Relata la menor que cuando era más pequeña su padre la mete en una cama y hay tocamientos e introducción de los dedos en la vagina y la estimula, le relata Ángela que deja que lo haga por miedo. La testigo manifiesta que lo que relata son los hechos ocurridos en agosto y septiembre de 2016. Manifiesta que lo relatado por la menor no cree que sea una fábula porque la menor es introvertida, tímida, con un carácter afable, poco conflictiva, capaz de establecer relaciones con iguales y con adultos. Declara la testigo que quizás relato dichos hechos en el colegio porque tenía más confianza y no quería preocupar a su madre con esas cuestiones porque sentía que la madre estaba en una situación de vulnerabilidad en relación con el padre, el acusado.

Respecto de la prueba pericial practicada en el acto de juicio oral, las peritos psicólogas del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, declaran en el acto del juicio oral, ratificando el informe que consta a los folios 556 a 570 de las actuaciones, que en la menor víctima de los abusos sexuales se evidencian los rasgos de una personalidad caracterizada por el abatimiento, el pesimismo, la falta de alegría y la incapacidad para experimentar placer, tiene muy baja autoestima, relata sus experiencias como si fuera una observadora pasiva, tiende a responder a las diferentes situaciones adaptándose a los sucesos y le cuesta mucho informar y experimentar sus sentimientos positivos o negativos y no se observa en la misma motivación para fabricar un testimonio Tiene un prototipo de personalidad pesimista que le hace perder la esperanza de que se modifique la situación. Declaran las peritos que el testimonio de la menor les parece creíble, pues se dan diferentes criterios 'hay una estructura lógica del contenido, una maduración no estructurada... se ofrecen detalles periféricos, hay coordinación en el contexto, describe interacciones'. Descartan las peritos que la menor pueda tener una motivación o ganancia relatando los hechos y así si a la menor no la llaman en centro educativo para hacer una entrevista 'seguramente no lo hubiera contado, pues ella tenía otras circunstancias de malos tratos que tampoco había relatado'.

Respecto de la prueba pericial de la Psicóloga forense y de la Trabajadora Social, que depusieron en el acto del juicio oral ratificando el informe que realizaron sobre la menor y que obra en los folios 219 a 238 de las actuaciones, manifiestan que realizaron un informe psicosocial de la unidad familiar de los Ángela Pelayo . Mantuvieron entrevistas con cada uno de los miembros de la familia y respecto del acusado se observó que 'era poco claro en su relato' y ello en relación con toda la historia familiar, denotaba 'defensividad y minimizaba las conductas agresivas que reconocía respecto a su mujer', no asumía la responsabilidad de sus actos, de ninguno de los que hablaron, nos dicen las peritos, era impulsivo hasta el punto de 'prenderse fuego a si mismo'. Respeto de la menor, su comportamiento era muy inhibido, muy depresivo, 'lloraba durante casi toda la entrevista', pero en todo caso sin mencionar los abusos sexuales de los que era objeto, cuando se enteraron de los mismos 'vieron que podía ser compatible'.



SEGUNDO .- Los hechos así declarados probado presentan los caracteres de un delito de abusos sexuales continuado, previsto y penado el artículo 183.1 , 3 y 4 del Código Penal , en relación con el artículo 74 del mismo texto legal , al sancionar dicho precepto al que sin violencia o intimidación y sin que medie consentimiento o con consentimiento viciado, realizare actos que atenten contra la libertad sexual de otra persona, y así el acusado sin violencia o intimidación, pues esta no ha resultado acreditada por prueba alguna y al respecto habrá que tener en cuenta lo declarado por la menor en el acto del juicio oral que tras acostarse en la cama en la que dormía con su hermano y el acusado, este comenzaba a acariciar los muslos y llegaba a la vagina donde introducía sus dedos, sin que ella hiciera nada, manifiesta que solo deseaba que se acabara y cuando así sucedía se daba la vuelta el acusado y se dormía, ocurriendo dichos actos 'casi todos los días', no dice la menor, actos libidinosos estos que realizó sin consentimiento de la menor o con un consentimiento viciado dada la edad del menor (15 años), pero sin que mediara violencia o intimidación, como ha sido probado en el acto del juicio oral.

Este delito requiere para su integración: a) un requisito objetivo, que estriba en una acción lúbrica proyectada en el cuerpo de otra persona; b) un elemento intencional o psicológico, representado por la finalidad lasciva; y c) el elemento consistente en la vulneración de la libertad sexual o indemnidad sexual de la víctima, sin emplearse violencia o intimidación contra ella y sin que medie consentimiento, considerándose abusos sexuales no consentidos los que se ejecuten sobre menores de dieciséis años, no siendo tampoco válido el consentimiento cuando se obtenga prevaliéndose el culpable de una situación de superioridad manifiesta que coarte la libertad de la víctima.

Los hechos que se expresan en la relación fáctica de esta sentencia tienen perfecto encaje en esta figura penal: el acusado que es el padre de la víctima, aprovechó las facilidades que le ofrecía la situación de superioridad que le reportaba tal situación, convirtiendo un acto cotidiano como es el descanso nocturno en instrumento de satisfacción de sus instintos sexuales, hubo penetración , al introducir sus dedos en la vagina de la menor, la edad de esta en aquella época hacía ineficaz cualquier consentimiento que hubiera prestado a la realización de esos actos, y el sometimiento de la menor a tocamiento impúdicos como los relatados constituye indudablemente un intolerable atentado contra su libertad sexual, por el contenido claramente libidinoso de los actos realizados por el acusado.

La repetición de esos actos lujuriosos aprovechando idéntica ocasión, en un número indeterminado de veces, sobre la misma victima, obliga a considerarlos como constitutivos de un delito continuado, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 74 del Código Penal y de la jurisprudencia del Tribunal Supremo, que ha considerado en estos casos la continuidad delictiva (sentencia, entre otras, de 11 de octubre de 2002 ).



TERCERO. - De dicho delito es responsable criminalmente en concepto de autor del artículo 28 del Código Penal , el acusado Pelayo , por la participación personal, directa y material que tuvo en su ejecución.

Las pruebas practicadas en el acto del juicio oral acreditan, como ya se ha dicho anteriormente, la realización por parte del acusado de los hechos expresados en la relación fáctica de esta sentencia, especialmente por la declaración prestada por el menor, contrastada por las pruebas periciales y por las declaraciones prestadas por los demás testigos.



CUARTO. - En la comisión del delito no se aprecian circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

En cuanto a la pena a imponer hay que tener en cuenta la naturaleza del delito de abusos sexuales cometido, la continuidad del mismo y la incidencia psicológica que el mismo ha ocasionado a la menor perjudicada, sobre todo teniendo en cuenta la edad de la misma, teniendo igualmente en cuenta las circunstancias del acusado y el mal causado por el delito, se considera proporcionada la pena de 11 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación absoluta y especial para el ejercicio de la patria potestad, durante el tiempo de la condena, así como la medida de libertad vigilada por tiempo de siete años y la prohibición de comunicarse por cualquier medio o aproximarse a Ángela a su domicilio, lugar de estudio o de trabajo a una distancia inferior a 500 metros, durante un periodo de 13 años.



QUINTO .- Toda persona responsable criminalmente de un delito o falta lo es también civilmente, conforme establece el artículo 116 del Código Penal , por lo que atendiendo los perjuicios de todo orden que se han podido ocasional a la menor por los abusos de que fue objeto, sobre todo en el orden moral, especialmente las alteraciones en su estado de ánimo que le influyen en el desarrollo de su vida diaria, procede indemnizar a la misma en la cantidad de 5.000 euros, cantidad esta que devengara los interese legales.



SEXTO .- Las costas procesales se entienden impuestas por la ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta, según el artículo 123 del Código Penal .

Vistos los artículos citados y demás de general aplicación al caso, administrando justicia en nombre del Rey,

Fallo

Que debemos CONDENAR YCONDENAMOS al acusado Pelayo , como autor responsable de un delito de abusos sexuales, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de ONCE AÑOS DE PRISIÓN , con la accesoria de inhabilitación absoluta y especial para el ejercicio de la patria potestad durante el tiempo de la condena, PROHIBICION DEAPROXIMARSE a Ángela a su domicilio y lugar de estudio o trabajo a una distancia inferior a 500 metros así como COMUNICARSE con ella durante un periodo de TRECEAÑOS, medida de libertad vigilada por tiempo de siete meses, al pago de las costas procesales, así como a que, en concepto de indemnización civil, abone a los legales representantes de la menor Ángela en la cantidad de 5.000 euros, cantidad que devengará los intereses legales Para el cumplimiento de esa pena se abona al acusado todo el tiempo durante el que estuvo privado de libertad por esta causa.

Así, por esta nuestra Sentencia, contra la que cabe interponer Recurso de Apelación, para ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, en el término de 10 días y de la que se llevará Certificación al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.