Sentencia Penal Nº 17/2018, Audiencia Provincial de La Rioja, Sección 1, Rec 386/2017 de 16 de Febrero de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
LOGROÑO
SENTENCIA: 00017/2018
-
C/ MARQUÉS DE MURRIETA, 45-47, MÓDULO C (NORTE), 3ª PLANTA
Teléfono: 941 296484/ 486/ 487
Equipo/usuario: CAU
Modelo: 213100
N.I.G.: 26071 41 2 2013 0008753
RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000386 /2017
Delito/falta: AMENAZAS (TODOS LOS SUPUESTOS NO CONDICIONALES)
Recurrente: Ofelia
Procurador/a: D/Dª MARINA LOPEZ-TARAZONA ARENAS
Abogado/a: D/Dª LYDIA TERESA ARRIETA VARGAS
Recurrido: Benito , MINISTERIO FISCAL
Procurador/a: D/Dª EVA MARIA LABARGA GARCIA,
Abogado/a: D/Dª SANTIAGO SEDANO GARAY,
SENTENCIA Nº 17/2018
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ILMOS/AS SR./SRAS.
Presidente/a:
D. ALFONSO SANTISTEBAN RUIZ
Magistrados/as
D. FERNANDO SOLSONA ABAD
Dª MARÍA DEL MAR PUYUELO OMEÑACA
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En LOGROÑO, a dieciséis de febrero de dos mil dieciocho.
VISTO, por esta Audiencia Provincial en la causa arriba referenciada, el recurso de apelación interpuesto
por el Procurador MARINA LOPEZ-TARAZONA ARENAS, en representación de Ofelia , contra Sentencia

dictada en el Procedimiento Abreviado nº 241/2015 del JDO. DE LO PENAL nº: 2; habiendo sido parte en él,
como apelante el mencionado recurrente, como apelado D. Benito , representado por la Procuradora D.ª Eva
María Labarga García y el Ministerio Fiscal, en la representación que le es propia, actuando como Ponente
el/la Magistrado/a Ilmo/a. Sr./a. FERNANDO SOLSONA ABAD.

Antecedentes

PRIMERO .- En la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 el día 15 de mayo de 2017 (f. 685 y ss.) se establecía en su fallo: 'Que debo absolver y absuelvo a Benito del delito de amenazas del que fue acusado, declarando de oficio las costas procesales.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que no es firme y que contra la misma cabe interponer recurso de apelación en plazo de diez días desde su notificación ante este Juzgado y del que conocerá la Audiencia Provincial de La Rioja.

Líbrese testimonio de la presente sentencia que se unirá a los presentes autos, quedando el original en el Libro de Sentencias de este Juzgado.'

SEGUNDO .-Por la representación procesal de la acusación particular Ofelia se interpuso recurso de apelación (f. 694 y ss) contra dicha sentencia alegando los fundamentos que estimaron convenientes; admitido el recurso se dio al mismo el curso legal, siendo objeto de impugnación por el Ministerio Fiscal (f.714) y por la defensa del acusado Benito (folio 715 y ss) remitiéndose seguidamente lo actuado a esta Audiencia, dándose por recibidos, señalándose para examen y deliberación el día 15 de febrero de 2017 quedando tras ello pendientes de resolución siendo ponente el Magistrado de esta Sala Don FERNANDO SOLSONA ABAD.

HECHOS PROBADOS ÚNICO .- Se aceptan los hechos probados de la sentencia recurrida y, en consecuencia, se dan por reproducidos en esta resolución.

Fundamentos

PRIMERO .- (PLANTEAMIENTO) La acusación particular personada, Ofelia interpone recurso de apelación contra la sentencia del Juzgado de lo Penal nº 2 de Logroño que absuelve a su expareja Benito del delito de amenazas ( artículo 171.4 del Código Penal ) por el que fue acusado.

Los hechos probados de la sentencia declaran, literalmente, lo siguiente: 'Ha sido probado y así, expresa y terminantemente se declara que Benito , mayor de edad y sin antecedentes penales, desde agosto de 2.012 y hasta febrero de 2014 intercambió muy numerosos mensajes a través de la red whatsapp con Ofelia en relación al régimen de visitas respecto de la hija en común, mensajes en los cuales cíclicamente se utilizaban expresiones soeces, agrias e interpeladoras respecto de conductas.' En sus razonamientos jurídicos, y tras invocar el principio de presunción de inocencia, la sentencia razona de la forma siguiente: 'En el presente caso, no ha resultado acreditado que el encausado amenazara a la denunciante en términos jurídicos. El bien jurídico protegido en el delito de amenazas es la libertad. La relación de mensajes que se aporta a las actuaciones, de enorme extensión tanto literal como en el tiempo en el que se prolongaron no puede ser objeto de una lectura descontextualizada de diferentes expresiones que en ellos se pudieran verter, sino de una realidad en la que la denunciante nunca bloqueó el número de teléfono del encausado, no le dijo que no le escribiera, le contestó y, sobre todo, constan mensajes en que se comunicaba coloquialmente con él e incluso con expresiones gráficas de hilaridad, como consta a los folios 124 y 125 de las actuaciones.

Todo ello no es compatible con alcanzar la certeza sin duda razonable de que la libertad de la denunciante se viera lesionada, visto también el contexto de reproches y desencuentros en el que se produjeron las expresiones, focalizadas siempre en discrepancias respecto de las visitas a la hija común.

Es por ello por lo que cabe afirmar que no existe prueba suficiente que permita fundamentar un pronunciamiento condenatorio que, en cualquier caso, debe descansar sobre una probanza, ya concreta, ya suficientemente indiciaria y racional, que enerve la presunción iuris tantum de inocencia proclamada por el artículo 24 de la Constitución que, además, exige que la prueba practicada sea ponderada y valorada con arreglo al principio in dubio pro reo de modo que si de la actividad probatoria no resulta acreditada la realización del hecho de forma indubitada, el Juzgador debe optar por la libre absolución ( SSTc de 21-12-83 entre otras), o bien declarar únicamente como probado aquellos extremos que hubieran resultado debidamente acreditados en el acto del Juicio .' Es muy relevante destacar que el recurso de apelación que interpone Esther no ataca empero el relato de hechos probados que acaba de transcribirse. No en vano, literalmente dice: 'Nos encontramos en el presente supuesto, con una declaración de hechos probados que a nuestro juicio es correcta, no obstante, entendemos que los mismos son perfectamente encuadrables en el tipo del art. 172.2 del Cp .' El recurso de apelación, a cuya estimación se oponen no solo la defensa sino también el Ministerio Fiscal, sostiene que sí que existe prueba de la comisión de un delito de amenazas del artículo 171.4 del Código Penal por parte del acusado Benito en relación a Ofelia . Hace referencia a la gran extensión de los mensajes, unos cien folios en su transcripción, en los que a juicio del apelante se ve la existencia de un monólogo del acusado hacia Ofelia , la cual solo contestaría monosilábica y esporádicamente. Señala - y así los transcribe literalmente- el contenido a su juicio amenazante de algunos de los mensajes y reprocha que la sentencia se centre en solo unos escasos mensajes que tiene tono hilarante y prescinda del marco y contexto general.



SEGUNDO.- (PREVIO) Para resolver el recurso hay que partir de que los hechos se habrían producido presuntamente entre agosto de 2012 y febrero de 2014, y que el procedimiento penal se incoó por Auto del Juzgado de Instrucción nº 1 de Haro de 4.2.2013 .

De ahí se extraen dos consecuencias: a) Que los hechos en todo caso son anteriores a la Ley Orgánica 1/15 de 30 de marzo (que introdujo el tipo del artículo 172 ter del Código Penal ), por lo que esta no es aplicable.

b) De otro lado, el procedimiento se incoó antes de la entrada en vigor de la Ley 41/15, por lo que, de conformidad con la disposición transitoria única de esta Ley, no resultan aplicables a este procedimiento las previsiones de los artículos 792.2 y del artículo 792.4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal actualmente vigentes, ya que estos preceptos fueron introducidos por esta ley.



TERCERO.- La parte apelante insiste en que los hechos son constitutivos de un delito de amenazas del artículo 171.4 del Código Penal .

A este respecto debemos decir que el art. 171.4 del Código Penal tipifica la conducta del que de modo leve amenace a quien sea o haya sido su esposa, o mujer que esté o haya estado ligada a él por una análoga relación de afectividad aun sin convivencia.

Como señala la doctrina ( STS de 22/03/2006 ), dicho ilícito se comete por el anuncio consciente de un mal futuro, injusto, determinado y posible, con el único propósito de crear una intranquilidad de ánimo, inquietud o zozobra en el amenazado, pero sin la intención de dañar materialmente al sujeto mismo ( STS núm. 593/2003 de 16/04 ), siendo el bien jurídico protegido la libertad y la seguridad, es decir el derecho que todos tienen al sosiego y a la tranquilidad personal, en el desarrollo normal y ordenado de su vida ( STS núm. 832/98 de 17/06 ). La jurisprudencia, además, mantiene que 'dicho delito... se caracteriza ( SSTS núm.

268/1999 de 26 / 02 ; núm. 1875/2002 de 14/02/2003 ; núm. 938/2004 de 12/07 ) por los siguientes elementos: 1.- El bien jurídico protegido es la libertad y el derecho que todos tienen al sosiego y a la tranquilidad, y a no estar sometidos a temores, en el desarrollo normal y ordinario de su vida, es decir, debe concurrir una conducta del agente, integrada por expresiones o actos idóneos, para violentar el ánimo del sujeto pasivo, intimidándole con la comunicación de un mal; 2.- El delito de amenazas es un delito de simple actividad, de expresión o de peligro, y no de verdadera lesión, de tal suerte que si ésta se produce, actuará como complemento del tipo; 3.- El contenido, o núcleo esencial del tipo, es el anuncio de causar un mal al amenazado, a su familia o a otras personas con las que esté íntimamente vinculado, que constituya alguno de los delitos señalados en el párrafo primero del art. 169 C.P ., esto es, homicidio, lesiones, aborto, contra la libertad, torturas y contra la integridad moral, la libertad sexual, la intimidad, el honor, el patrimonio y el orden socioeconómico; 4.- Que ese mal que se anuncia habrá de ser futuro, injusto, determinado, posible, dependiente de la voluntad del sujeto activo y originador de una natural intimidación, atendiendo a las circunstancias concurrentes; 5.- Se trata de un delito enteramente circunstancial, en relación al cual deben valorarse la ocasión en que se profieren las palabras amenazadoras, las personas intervinientes, los actos anteriores, simultáneos y posteriores; 6.- Que estas mismas circunstancias, subjetivas y objetivas, doten a la conducta, de la entidad suficiente como para merecer una contundente repulsa social, que fundamente razonablemente el juicio de la antijuridicidad de la acción y la calificación como delictiva; 7.- Debe concurrir finalmente en el delito un dolo consistente en el propósito de ejercer presión sobre la víctima, atemorizándola y privándola de su tranquilidad y sosiego. Este elemento subjetivo, no condicional, resulta del propio tenor de las frases utilizadas y de la forma y momento, en que son proferidos en el ámbito de las relaciones entre autor y víctima ( SSTS núm. 57/2000 de 27 / 01 y núm. 359/2004 de 18/03 .

La diferencia entre el delito y el delito leve, que resulta aplicable al ilícito que examinamos, el del art.

171.4 Código Penal , reside en que nos encontramos ante intimidaciones, en principio constitutivas de delito leve, que el Legislador ha elevado a la categoría delictiva, por razón de los sujetos y el ámbito relacional en que se producen, y en su valoración se ha de discernir atendiendo, a la mayor o menor gravedad del mal pronosticado, y a la mayor o menor seriedad y credibilidad del anuncio del mismo, habiendo de analizarse la amenaza en función de la ocasión en que se profiere, personas intervinientes y actos anteriores, simultáneos y posteriores relacionados con las expresiones amenazantes, siendo, por ello, calificado como un delito de los que mayor relativismo presenta ( STS núm. 983/2004 de 12/07 ).



CUARTO.- En el presente caso las pretendidas amenazas habrían sido esencialmente realizadas a través de mensajes de la aplicación telefónica whatsapp, y se habrían perpetrado y desarrollado a lo largo de un larguísimo periodo de tiempo, en concreto entre agosto de 2012 y febrero de 2014, casi año y medio de mensajes prácticamente diarios, de ahí los más de cien folios que abarca su transcripción, incorporada a la causa.

Pues bien, adelantamos ya que examinado el conjunto general de ese cuerpo de mensajes, no se observa una conducta susceptible de integrarse en el tipo de las amenazas. No obstante, diremos también que el examen de los mensajes sí denota que la apelante lleva razón en una cosa: que fue casi un monólogo del hoy acusado Benito , que una y otra vez, de forma casi diaria y a lo largo de todo ese tiempo, con distintos pretextos dirigía mensajes, muchas veces apremiantes, a la denunciante. La proporción es a veces de diez mensajes remitidos por el acusado frente a uno o dos de la víctima. Es cierto que la mayor parte de esos mensajes estaban relacionados con cuestiones atinentes a la hija en común de ambos, pues habían pactado utilizar este medio de comunicación para resolver estas cuestiones. Pero también es lo cierto que en otras ocasiones el acusado dirigía mensajes con múltiples pretextos, que acababan en reproches por su parte. El contenido general de esos numerosísimos mensajes es muchas veces agrio y desagradable, cuando no hostil; y ciertamente, a conductas semejantes ha tratado de dar respuesta el tipo del artículo 172 ter del Código Penal ( que además en su apartado segundo contempla un subtipo agravado cuando el ofendido es alguna de las personas a las que se refiere el artículo 173.2 del Código Penal ), que fue introducido en el Código Penal mediante la Ley Orgánica 1/15 de 30 de marzo, la cual entró en vigor posteriormente a los hechos que aquí enjuiciamos, y que por lo tanto no puede ser de aplicación a los mismos, ni siquiera en caso de apreciar homogeneidad respecto al tipo que es objeto de acusación ( amenazas del artículo 171.4 Código Penal ).

Sin embargo, como hemos adelantado, creemos que la aplicación del principio 'in dubio pro reo' que hizo el juez 'a quo' fue correcta y también que ese conjunto de mensajes, en el contexto y circunstancias en que tenían lugar, y considerados globalmente, no está probado de modo inequívoco que revistan el carácter necesario para poder ser encuadrados en el tipo de las amenazas.

Recordemos que según hemos expuesto en el fundamento de derecho anterior, el delito de amenazas, según reiterada Jurisprudencia, es un delito enteramente circunstancial, en relación al cual deben valorarse la ocasión en que se profieren las palabras amenazadoras, las personas intervinientes, los actos anteriores, simultáneos y posteriores.

En nuestro caso, como bien dice el juez 'a quo', resulta llamativo que si la parte denunciante , hoy apelante, realmente consideraba que estaba siendo objeto de amenaza por el acusado, no solo no denunciase antes a este, sino que ni siquiera lo 'bloquease', facultad que es sabido que otorga al usuario la conocida aplicación telefónica whatasapp. Dicha conducta posterior de la denunciante resulta susceptible de valoración, en la medida en que el no cortar el vehículo a través del cual llegaban las expresiones que ahora se dicen amenazantes, y no solo eso, sino que se mantiene durante año y medio el mismo sistema de comunicación, parece evidenciar que la destinataria de esas expresiones ni estaba atemorizada ni consideraba cabalmente las mismas como amenazas - entendidas como concepto jurídico penal- , por más que, obviamente, le pudieran molestar.

De otro lado, el largo tiempo en el que se desarrollaron este tipo de mensajes determina que como bien indica el recurso en algunos pasajes, el examen de todo el elenco documental que abarca la transcripción de los mensajes remitidos a lo largo de casi año y medio, deba hacerse en su conjunto. Y ese conjunto lo que evidencia es que esos mensajes ásperos, con expresiones soeces en ocasiones, de tono apremiante, henchidos de reproches hacia la denunciante, y muchos de ellos dirigidos a horas inopinadas, son sucedidos sin embargo luego por conversaciones casi normales - cierto que siempre protagonizadas casi en exclusiva por el acusado, pero en las que intervenía la denunciante también haciendo observaciones- que versaban ora sobre la actividades musicales del acusado, ora sobre la niña, ora sobre otras cuestiones, e incluso tuvieron lugar las de tipo hilarante a las que se refiere la resolución apelada.

De otro lado, el recurso, que en su inicio apelaba a que había que tener en cuenta el contexto general (ver folio 2 del recurso), luego pormenoriza, aísla y entresaca mensajes concretos, prescindiendo de dicho contexto general , cosa que entendemos que no resulta procedente. Lo que resulta de todo este cuerpo de mensajes es que los que contienen las expresiones desafortunadas que profiere el acusado, lo fueron siempre con ocasión de cuestiones relacionadas con discrepancias sobre la hija menor, y no revisten, atendidas las circunstancias, un mal creíble, futuro, injusto, determinado, dependiente de la voluntad del sujeto activo y originador de una natural intimidación. Así, por ejemplo, el recurso hace referencia a un mensaje en el que el acusado dice: 'Mi hija está por encima de todo el dinero del mundo. Esto Ofelia no va a ser como cuando estábamos juntos que te avisaba una y otra vez, a la mínima que hagas voy a ir a por ti... ya no hay ninguna orden y tú lo sabes . Pero este mensaje, que citamos a título de ejemplo, no puede dejar de integrarse con el que a continuación transcribe el mismo recurso, mensaje que tuvo lugar precisamente al día siguiente y con motivado por el mismo contexto e idénticas circunstancias, en el que el acusado ya concreta en qué va a consistir su conducta en caso de que la denunciante no le haga caso en cuanto a la niña: 'que sepas que estás obligada tanto a darme los horarios de la cría como los tuyos de trabajo. Y en caso de negarte, ya sabes qué haré... Denuncia. Tienes de plazo hasta las 00 horas de hoy. Si no se te pondrá una denuncia por ocultación de datos concernientes al menor hacia el otro progenitor...' De ello lo que puede interpretarse de modo razonable es que el denunciado de esa forma tan poco afortunada podía estar significando que en caso de que su expareja no accediese a lo que él consideraba que tenía derecho en relación a la menor, la iba a denunciar. Pues bien, en el contexto de conflicto que existía entre las partes en relación a la hija menor y que ambos aceptaron durante año y medio mediante el uso de whatasapp, creemos que mensajes como ese, en el referido contexto, pueden ser interpretados (el Juez 'a quo' invoca de hecho el principio 'in dubio pro reo') en el sentido indicado y no constituir en consecuencia el tipo de amenazas, por más que el uso habitual de expresiones inapropiadas recayese en exclusiva en el acusado.

Todo lo expuesto conduce a desestimar el recurso.



QUINTO.- Las costas procesales en aplicación de lo establecido en el art. 239 y 901 LECRIM , procede declararlas de oficio.

Vistos los preceptos y razonamientos citados,

Fallo

Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por Ofelia contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Logroño de fecha 15 de mayo de 2017 en procedimiento abreviado 241/15 del que dimana el Rollo nº 386/17 de esta Sala, y en consecuencia CONFIRMAMOS la expresada resolución en su integridad, con declaración de las costas procesales de oficio.

Notifíquese esta resolución de acuerdo con lo establecido en el art. 248-4 de la LOPJ .

Contra esta Sentencia no cabe recurso.

Así por esta sentencia lo mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr.

Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.