Sentencia Penal Nº 17/2018, Audiencia Provincial de Segovia, Sección 1, Rec 2/2017 de 04 de Junio de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
SEGOVIA
SENTENCIA: 00017/2018
C/ SAN AGUSTIN Nº 26 DE SEGOVIA
Teléfono: 921 463243 / 463245
N.I.G.: 40194 41 2 2013 0037308
PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000002 /2017
Delito/falta: DELITOS SOCIETARIOS
Denunciante/querellante: MINISTERIO FISCAL, Evelio , Ezequiel
Procurador/a: D/Dª , ALICIA MARTIN MISIS , ALICIA MARTIN MISIS
Abogado/a: D/Dª , MANUEL MARTINEZ MILLAN , Evelio
Contra: YARDA PROMOINVI SL, Heraclio , Ignacio
Procurador/a: D/Dª ANA ISABEL PEINADO RIVAS, ANA ISABEL PEINADO RIVAS , ANA ISABEL
PEINADO RIVAS
Abogado/a: D/Dª JUAN JORGE FERNANDEZ SEGUI, JUAN JORGE FERNANDEZ SEGUI , JUAN
JORGE FERNANDEZ SEGUI
ROLLO DE SALA 2/2017 ACUMULADO EL 8/2017
DIMANANTE DE LAS D.P 583/2011 DEL JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN
Nº1 DE SEGOVIA, Y DIMANDANTE DE LAS D.P 569/2013 DEL JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E
INTRUCCION Nº6 DE SEGOVIA.
SENTENCIA 17/2018
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ILMOS SR. Presidente:
D. IGNACIO PANDO ECHEVARRIA
Magistrados:
D. JESUS MARINA REIG
Dª. MARIA ASUNCION REMIREZ SAINZ DE MURIETA
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En Segovia, a cuatro de junio de dos mil dieciocho.

La Audiencia Provincial de esta capital, integrada por los Ilmos. Sres. D. IGNACIO PANDO
ECHEVARRIA, Presidente, D. JESUS MARINA REIG y Doña MARIA ASUNCION REMIREZ SAINZ DE
MURIETA, Magistrados, han visto en juicio oral y público ante esta Audiencia Provincial, la causa Rollo 2/2017
dimanante de las Diligencias Previas del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº1 de esta capital,
583/2011, acumulándose el Rollo 8/2017 incoado en virtud de Diligencias Previas, 569/2013 del Juzgado de
primera Instancia e Instrucción nº 6 de Segovia, seguido por un presunto delito societario de administrador
desleal, frente a Ignacio , Heraclio , y la mercantil YARDA PROMOINVI S.L
representados por la Procuradora Dª ANA ISABEL PEINADO RIVAS, defendido por el Abogado JUAN
JORGE FERNANDEZ SEGUI. Siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal, y la parte de Ezequiel , y Evelio
, representados por la Procuradora ALICIA MARTIN MISIS, y asistidos del Letrado MANUEL MARTINEZ
MILLAN, y como ponente la Ilma. Magistrada Dª MARIA ASUNCION REMIREZ SAINZ DE MURIETA.

Antecedentes

PRIMERO. - Las presentes actuaciones se instruyeron por el Juzgado de Instrucción número 1 de Segovia, por un presunto delito de apropiación indebida, del artículo 153 C.Penal , y un delito societario de administración desleal, del art. 295 del C. Penal, al, acordándose la apertura del juicio oral contra Ignacio , Heraclio , y la mercantil YARDA PROMOINVI S.L las que fueron remitidas a esta Sala una vez finalizada la instrucción. Formado rollo de sala de procedimiento abreviado número 2/2017, se acordó la acumulación del Rollo de Sala 8/2017, dimanante de las diligencias previas 569/2013 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 6 de esta capital, mediante auto de fecha 21/07/2017 y tras pasar al Magistrado Ponente para admisión o denegación de pruebas y practicadas las oportunas diligencias, se convocó a las partes a juicio oral que se celebró los días 10 y 11 de abril de dos mil dieciocho, y a cuyo efecto comparecieron quienes se relacionan en el acta de juicio oral levanta al efecto, siendo enjuiciados los acusados, Ignacio , Heraclio , y la mercantil YARDA PROMOINVI S.L

SEGUNDO. El Ministerio Fiscal, en el acto de la vista presentó escrito modificando las conclusiones provisionales, en los términos que en el mismo se expresan.



TERCERO. Por la representación procesal de la defensa, solició la libre absolución de sus representados.

HECHOS PROBADOS
PRIMERO . El acusado Ignacio , mayor de edad y con D.N.I. nº NUM000 , arquitecto de profesión, es primo hermano de la esposa de Evelio , y ambos estuvieron unidos, además de por la citada relación de parentesco, por una estrecha amistad durante más de 50 años. Heraclio , mayor de edad y con D.N.I. nº NUM001 , es hijo de Ignacio , y Ezequiel es yerno de Evelio quien, además de abogado, se ha venido dedicando durante años junto con su citado yerno a la promoción inmobiliaria.

Con motivo de una celebración familiar a la que asistieron Ignacio y Evelio , el primero comentó que tenía pensado participar junto con su hijo en una promoción en una finca que podía resultar interesante, ofreciéndose Evelio a prestarle todo tipo de apoyo, y aconsejándole que constituyera para ello una sociedad, al objeto de limitar su responsabilidad. Por ello, en fecha 28 de mayo de 2003 Ignacio y su hijo Heraclio constituyeron YARDA PROMOINVI, S.L., cuyo objeto social es la promoción de viviendas, siendo ambos los únicos socios y siendo nombrado Heraclio Administrador Único.



SEGUNDO. - El 7 de agosto de 2003, YARDA PROMOINVI, S.L. compró, con objeto de construir un edificio de viviendas, un solar sito en el camino de las Eras s/n de la localidad de La Higuera, perteneciente al Ayuntamiento de Espirdo, finca inscrita en el Registro de la Propiedad nº 3 de Segovia, al Tomo NUM002 , Libro NUM003 , folio NUM004 , Finca NUM005 .

El 25 de octubre de 2003 Ignacio firmó un documento en los siguientes términos: 'Hemos recibido de DON Evelio y DON Ezequiel la cantidad de CIENTO CINCUENTA Y NUEVE MIL DOSCIENTOS SESENTA Y OCHO CON VEINTIUN EUROS (159.268,21 E) con lo que se constituye un préstamo participativo en esta Sociedad, destinado a la promoción de la finca del CAMINO000 de la localidad de La higuera (Segovia) y que les confiere los derechos a las ganancias obtenidas en la misma en un 25% a cada uno. Segovia veinticinco de octubre de 2003. YARDA PROMOINVI, S.L. Fdo: Ignacio ', documento redactado por Evelio , y que ha sido considerado como contrato de Sociedad Civil por virtud de sentencia de fecha 17/10/2008 dictada en Juicio Ordinario nº 154/2008 del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Segovia , que además acordó la disolución de aquélla. Desde el inicio de la actividad de YARDA PROMOINVI, S.L., D. Evelio , a través de sus sociedades, prestó todo tipo de apoyo a dicha promotora en todo tipo de cuestiones, legales y administrativas, incluso la llevanza de la contabilidad, habiendo sido Evelio también quien aconsejó a YARDA PROMOINVI, S.L.

la contratación como vendedor a D. Abel para la comercialización de las viviendas de la citada promoción, una vez construidas.

Heraclio , en representación de YARDA PROMOINVI, S.L., contrató la construcción de las viviendas de dicha promoción de La Higuera con COVIBAR SOLARCO, S.L. el 10 de noviembre de 2004, con un presupuesto de 1.210.485,83 euros, si bien como consecuencia de modificaciones en el proyecto, dicho presupuesto se elevó hasta alcanzar la cifra de 1.763.845,60 euros.

El día 11 de febrero de 2005 Heraclio , en representación de YARDA PROMOINVI, S.L., firmó con BBVA una escritura de constitución de hipoteca sobre el solar del CAMINO000 de La Higuera, por la que dicha entidad bancaria concedió a la citada sociedad un préstamo al promotor de 1.900.000 euros que tenía por objeto la financiación de la construcción de 32 viviendas en el edificio en construcción del citado solar. En la constitución de la citada hipoteca intervino D. Ezequiel en representación de YURKA, S.L. (de la que es Consejero Delegado, siendo el Presidente del Consejo de Administración D. Evelio ), constituyéndose esta mercantil en fiadora solidaria. Entre las cláusulas del contrato se acordó que, antes de la venta en escritura pública de las viviendas, la prestataria se obligaba a presentar al Banco la escritura de división horizontal y proponer al banco, para su conformidad, una distribución de dicho préstamo hipotecario.

A partir de marzo de 2007 comenzó la comercialización de las viviendas a construir en el citado solar de La Higuera, suscribiéndose los correspondientes contratos privados de compra venta, en los que intervenía YARDA PROMOINVI, S.L. como vendedora y en su representación Heraclio ., incluyéndose en todos los contratos una cláusula penal para el supuesto de demora en la entrega, prevista para antes del 31 de julio de 2006, si bien la construcción sufrió un retraso por lo que las viviendas no pudieron ser entregadas antes de dicha fecha.

El día 5 de julio de 2007 el BBVA y Heraclio , en representación de YARDA PROMOINVI, S.L., suscribieron un documento en el que se estableció la distribución de la hipoteca entre las fincas resultantes de la división horizontal, acordándose dejar, de un total de 82 entidades resultantes de la división horizontal, libres de la carga hipotecaria las fincas NUM006 a NUM007 , NUM008 y NUM009 , correspondientes todas ellas a las plazas de garaje y los trasteros. Esto provocó una discusión entre Heraclio y su padre con Evelio y Ezequiel , por considerar estos últimos que tal distribución podía perjudicarles en su condición de avalistas solidarios del préstamo hipotecario, en el caso de que no se vendieran todos los pisos y quedara pendiente deuda hipotecaria, lo que sucedió. En ese momento, D. Evelio solicitó a Heraclio y a su padre que le otorgaran un poder para que él y su yerno pudieran actuar en representación de la vendedora en el otorgamiento de las escrituras públicas, a lo que los primeros no accedieron, lo que motivó la ruptura total de relaciones. Por ello, desde entonces fue Heraclio quien se encargó de la gestión y contabilidad relacionada con la promoción de La Higuera.

A partir de junio de 2007 comenzaron a elevarse a escritura pública las compra-venta de las viviendas de la referida promoción, interviniendo Heraclio en representación de la vendedora YARDA PROMOINVI, S.L., constando en las escrituras públicas un precio inferior al que figuraba en los correspondientes contratos de compra venta privados. En concreto, el día 22 de agosto de 2007 Heraclio , en la citada representación de la vendedora, formalizó la escritura pública de compra venta de la vivienda NUM010 , la plaza de aparcamiento nº NUM011 , y el tratero nº NUM012 , siendo los compradores Gabriel y Natividad , figurando en dicha escritura un precio de venta de 114.637 euros (IVA incluido) en lugar del precio de 132.637 euros que figuraba en el contrato privado de compra venta suscrito el 7 de noviembre de 2005, habiendo entregado en metálico la parte compradora a Heraclio la diferencia de 18.000 euros.

Por virtud de sentencia de 17/10/2008 dictada en el Juicio Ordinario nº 154/2008 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de Segovia se acordó la disolución de la sociedad civil formada por YARDA PROMOINVI, S.L., D. Evelio y D. Ezequiel , aprobándose finalmente las operaciones divisorias del Contador- Partidor, de las que resultaba que a cada parte le correspondía 324.379,40 euros como 50% del caudal partible, adjudicándose a D. Evelio y D. Ezequiel para su pago un lote de 14 trasteros sin cargas (con un valor total de 35.777 euros) y 288.602,40 euros en metálico, además del pago de su crédito de 159.268,21 euros, sin que hayan logrado cobrar nada de la parte en metálico, al no existir en el momento de la ejecución efectivo en las cuentas de YARDA PROMOINVI, S.L.

YARDA PROMOINVI, S.L. no pagó las cuotas del citado préstamo hipotecario a partir del vencimiento de 31/08/2008, lo que motivó que el BBVA presentara el 22/01/2010 demanda de ejecución hipotecaria contra YARDA PROMOINVI, S.L. en reclamación de 511.046,86 euros, que dio lugar al procedimiento nº 103/2010 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 5 de Segovia, que culminó con la subasta de 7 fincas sobre las que subsistía la hipoteca, adjudicándose por un precio total de 429.344 euros, sin que BBVA haya exigido responsabilidad alguna a YURKA, S.L. o a sus socios, que llegaron a un acuerdo con dicha entidad bancaria.



TERCERO.- Por otro lado, también en fecha 25 de octubre de 2003 Ignacio firmó un documento del siguiente tenor literal: 'Hemos recibido de DON Evelio y DON Ezequiel la cantidad de CIENTO VEINTE MIL DOSCIENTOS DOS CON CUARENTA Y DOS EUROS (120.202,42 E) con lo que se constituye un préstamo participativo en esta Sociedad, destinado a la promoción de la finca de la localidad de Revenga (Segovia) y que les confiere los derechos a las ganancias obtenidas en la misma en un 25% a cada uno. Segovia veinticinco de octubre de 2003. YARDA PROMOINVI, S.L. Fdo: Ignacio ', documento redactado asimismo por Evelio , y que ha sido considerado como contrato de Sociedad Civil por sentencia de 30/12/2011 dictada en Juicio Ordinario nº 421/2008 del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Segovia , que también acordó su disolución.

Para esta promoción D. Evelio acordó asimismo prestar apoyo a YARDA PROMOINVI, S.L., a través de sus propias sociedades, en cuestiones legales y administrativas, así como en la llevanza de la contabilidad.

El 11 de febrero de 2005 YARDA PROMOINVI, S.L. compró una finca en la localidad de Revenga, con objeto de construir 10 viviendas, en la CALLE000 nº NUM013 , finca inscrita en el Registro de la Propiedad nº 1 de Segovia, al Tomo NUM014 , Libro NUM015 , Finca nº NUM016 . Sin embargo, la referida promoción no se ha llegado a ejecutar, habiéndose procedido por parte del Ayuntamiento a una recalificación, que otorga a la finca mayor edificabilidad, por lo que aumentó su valor.

Heraclio , en representación de YARDA PROMOINVI, S.L., formalizó un préstamo hipotecario con BBVA por importe de 453.000 euros con la garantía de la citada finca de Revenga, préstamo que no estaba destinado a la promoción mencionada, y sin que conste que se le diera un fin distinto a aquél para el que fue solicitado. El dinero de dicho préstamo fue ingresado en una cuenta titularidad de YARDA PROMOINVI, S.L. en la que Heraclio figura como titular y su padre Ignacio como autorizado. Dicho préstamo resultó impagado, por lo que BBVA ejecutó la garantía hipotecaria, siendo vendida en subasta pública la referida finca de Revenga, y adjudicada a un inversor, cuñado de D. Evelio , siendo éste quien puso en conocimiento de su cuñado la salida a subasta de la citada finca, indicándole que podía resultar interesante la adjudicación. D.

Evelio conocía la recalificación de la finca antes de la ejecución hipotecaria referida.

Fundamentos

PRIMERO. - Los hechos declarados probados resultan acreditados por las pruebas practicadas en el plenario, complementadas por los documentos unidos a las actuaciones, llegando a la conclusión de que los narrados son los acaecidos tras una valoración en conciencia de dichas pruebas practicadas en el Juicio en condiciones de inmediación, oralidad y contradicción, con todas las garantías legales y constitucionales.

Tanto el Ministerio Fiscal como la acusación particular consideran que los hechos relacionados con la promoción de la localidad de La Higuera son constitutivos de un delito de apropiación indebida del artículo 252 del Código Penal vigente en el momento de los hechos (actual art. 253), y un delito de administración desleal tipificado en el art. 295 del Código Penal , en su redacción vigente en el momento de los hechos, considerando ambas acusaciones que los hechos relacionados con la promoción pretendida en la finca de Revenga son constitutivos de un delito de administración desleal del art. 295 del Código Penal , en su redacción vigente al tiempo de los hechos.



SEGUNDO. - Por lo que se refiere al delito de administración desleal, la Sala considera que no cabe su apreciación en ninguno de los dos casos, en primer lugar, porque los hechos enjuiciados no podían tener cabida, a la fecha en que se produjeron, en el antiguo art. 295 del Código Penal , aplicable a supuestos de administración desleal en el ámbito societario.

En efecto, como indica, entre otras muchas, la Sentencia de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Valencia de fecha 2 de febrero de 2018 (recurso 9/2017 ), con cita de la sentencia de la Sección 1ª de la AP de Cuenca de 9 de junio de 2010 ( ROJ: SAP CU 194/2010 ), para apreciar cualquiera de los delitos societarios previstos en los artículos 290 a 296, es necesario que la actividad, a que se refieren estos preceptos se realice en el ámbito de una sociedad que participe de modo permanente en el mercado, como exige el artículo 297 del Código Penal , ya que este requisito constituye elemento sustancial o presupuesto necesario para que pueda cometerse cualquier delito societario. Para estimar si una persona puede ser sujeto activo de alguno de los tipos penales del capítulo XIII, título XIII, de los Delitos contra el Patrimonio y contra el Orden Socioeconómico, es preciso comprobar en primer lugar si la entidad que representa o administra reúne el concepto de sociedad que contiene el artículo 297 del Código Penal y, aun cuando se interprete extensivamente el término sociedad o entidad de análoga naturaleza, no puede subsumirse en dicho precepto a entidades que no participan de modo permanente en el mercado o que no realizan actos de comercio de modo habitual, como requisito imprescindible para entender que la sociedad o entidad reúne las notas exigidas en el repetido artículo 297 CP . Así, aun cuando en el precepto habla de cualquier otra entidad de análoga naturaleza, resulta necesario e imprescindible que se cumpla la condición de que para el cumplimiento de los fines participe de modo permanente en el mercado. En sentido similar puede ser citada la SAP de Sevilla, Sección 7ª, 299/2003 de 27 de junio .



TERCERO. - A la luz de lo expuesto, en el presente caso no apreciamos que concurra en ninguno de los dos supuestos a que se refieren las acusaciones el requisito de participación de modo permanente en el mercado. En efecto, de la prueba practicada ha quedado acreditado que lo que se ha considerado por sentencia dictada en la jurisdicción civil como sociedades (formadas por YARDA PROMOINVI, S.L., de un lado, y D. Ezequiel y D. Evelio , de otro) fueron creadas para un fin específico y exclusivo, la promoción de la finca de La Higuera, una de ellas, y la promoción de la finca de Revenga, la otra, por lo que en ningún caso concurriría el requisito de participación de modo permanente en el mercado.

Además, por lo que se refiere a la sociedad cuya finalidad era la promoción de Revenga, no consta con suficiencia que el crédito solicitado y obtenido por YARDA PROMOINVI, S.L. estuviera destinado exclusivamente a dicha promoción, lo que impide concluir que el dinero fruto de dicho crédito se empleara en finalidad diversa a aquélla para la que fue solicitado. De hecho, de las manifestaciones de D. Evelio en el Juicio se desprende que los querellantes, en su condición de partícipes, conocían que los acusados aplicaban fondos de una promoción a la otra, pues el Sr. Evelio admitió que tal circunstancia fue motivo de discusión permanente entre querellantes y querellados, sin que conste que existiera una prohibición para tal proceder.

Llegados a este punto, no resulta baladí advertir que, como otras veces ocurre también en pequeñas sociedades que no tienen una constitución formal muy precisa, se trata más bien de un grupo de personas que realiza una actividad mercantil e industrial de manera directa, aunque por lo menos formalmente encuadrada en sociedades, pero que, como consecuencia del desajuste entre los aspectos formales, mantienen en muchas ocasiones un importante número de irregularidades en su funcionamiento. Así, cuando las relaciones son buenas entre todos los socios no suele existir problema alguno, pero cuando las discrepancias surgen de las informalidades que aquéllos mismos han creado, impiden en muchísimas ocasiones esclarecer los derechos y deberes de todos y de cada uno de ellos.

Es muy posible que el legislador del Código Penal de 1995 precisamente haya querido castigar las conductas irregulares de las sociedades para intentar evitar el que por medio de estas informalidades sistemáticas se constituyan auténticas zonas de impunidad basadas en la oscuridad de la propia actividad comercial que se lleva a cabo en esas sociedades.

Conviene dejar esto sentado porque en las sociedades creadas por los querellados a través de YARDA PROMOINVI, S.L., de un lado, y querellantes, de otro, una para la promoción de la finca de La Higuera, y la otra para la promoción de la finca de Revenga (donde ni siquiera se llegó a construir), sociedades que lo son por haber sido así declarado en sendas sentencias civiles firmes, parece que todos los socios y, en particular, el querellante Evelio contribuyeron a su irregularidad y oscuridad. De hecho, resulta significativo que la constitución de lo que luego se ha considerado como dos sociedades civiles se materializara en ambos casos mediante lo que el propio Sr. Evelio calificó como 'un papelito', en realidad, dos papelitos redactados ambos por él mismo, según admitió en el Juicio, y en la misma fecha, uno para la promoción de Revenga y el otro para la de La Higuera, habiendo reconocido el Sr. Evelio en el Juicio que todo era una operación familiar, no una sociedad, señalando incluso que empleó la denominación de 'préstamo participativo' porque eso era lo menos parecido a una sociedad. Además, los querellantes admitieron llevar la contabilidad de las sociedades, a través de su propia infraestructura, concretamente a través de empleados de YURKA, sirviéndose para ello de la documentación que les remitían los Sres. Ignacio Heraclio mediante simples fotocopias, sin exigir documentos originales.

Por otro lado, no podemos obviar la circunstancia de que los querellantes tenían acceso telemático a las cuentas de YARDA PROMOINVI, S.L., pudiendo conocer en todo momento el saldo, recibiendo asimismo información al respecto por parte del Director de la sucursal bancaria, según admitió el Sr. Evelio , de donde se desprende que aquéllos estaban en disposición de conocer en todo momento la marcha de las sociedades conformadas para ambas promociones y, por tanto, la distribución de la hipoteca entre las diversas entidades surgidas como consecuencia de la división horizontal de la finca resultante de la promoción de La Higuera. De hecho, el Sr. Evelio declaró que otro motivo de discusión entre querellantes y querellados fue la distribución de la hipoteca, pues los primeros querían que con el dinero procedente de los pisos que se iban vendiendo se fueran amortizando las hipotecas de los pisos que quedaban sin vender, por ser YURKA avalista, si bien el Banco les informó que la distribución de la hipoteca se iba a realizar de forma diferente a la que los querellantes pretendían, motivo por el que protestaron y, a partir de ese momento, rompieron las relaciones, si bien el día de la discusión por la distribución de la hipoteca el Sr. Evelio solicitó a los querellados que le otorgaran a él y al Sr. Ezequiel un poder para actuar en el otorgamiento de las escrituras públicas de compra venta, a lo que los querellados se negaron, lo que parece por tanto que fue el motivo real de la discusión y ulterior ruptura de relaciones, si bien finalmente el Banco no ha reclamado nada a los querellantes por la cuestión relativa a la distribución de la hipoteca. Por tanto, respecto de esta distribución, no parece que los querellados hayan resultado perjudicados, y tampoco consta con suficiencia que los Sres. Obdulio se hayan visto beneficiados, resultando un tanto inverosímil que el Banco consintiera la diversa distribución hipotecaria, que sería al que más perjudicara, desprendiéndose de la escritura aportada que las fincas que quedaron libres de la carga hipotecaria venían a coincidir con los trasteros y plazas de garaje.

En todo caso, no podemos concluir que en el presente caso se hayan facilitado cuentas claras de la promoción de La Higuera, sin que la Sala pueda tener en consideración a efectos de fundamentar una condena penal una pericial contable que se realizó para otros fines, y cuya credibilidad, cuando menos, puede ponerse en tela de juicio cuando arroja un resultado de beneficios, y sin embargo consta que existía un crédito sin pagar.

No podemos obviar que a efectos penales la exigencia probatoria es mucho más elevada que a efectos civiles.



CUARTO.- Por lo que se refiere a la promoción de Revenga, el Sr. Evelio señaló que las facturas de la constructora que intervino en la promoción de Las Heras se fueron pagando hasta principios de 2007, antes de romper relaciones con los querellados (pues la distribución de la hipoteca, que fue cuando se materializó la ruptura, se verificó en junio de 2007) y puede suponerse que al menos en parte se pagaron con dinero de la hipoteca de la finca de Revenga, lo que debían conocer los querellantes, que entonces aún seguían llevando la contabilidad a YARDA PROMOINVI, S.L. De hecho, Ezequiel admitió que, aparte de la cantidad de 1.900.000 euros del presupuesto final de la construcción de la promoción de Las Heras (coincidente con el importe del préstamo al constructor) era preciso hacer otros pagos, como impuestos, etc., de donde se infiere que todos los intervinientes debían conocer que al menos en parte el dinero procedente del préstamo que gravaba la finca de Revenga se estaba empleando en la otra promoción.

En consecuencia, con todo lo expuesto, la Sala considera que no existe prueba de cargo suficiente para fundamentar la condena pretendida por las acusaciones por delito de administración desleal.



QUINTO. - Finalmente, con referencia a la apropiación indebida, se viene a considerar por las acusaciones que dicho delito se produjo por haber vendido el acusado Heraclio las viviendas de la promoción de La Higuera por precio superior al que consta en la escritura pública, quedándose la diferencia Heraclio . En concreto la cantidad de 18.000 euros con respecto al precio de uno de los contratos, (el referido a la vivienda comprada por el testigo Gabriel ), en relación al precio que figura en la escritura pública, según sostiene el Ministerio Fiscal, que solo acusa de este delito a aquél, mientras que la acusación particular acusa tanto a Heraclio como a Ignacio , al sostener que el primero actuó en connivencia con su padre, y respecto de ocho contratos de compra venta, de los que sostiene dicha acusación que existe una diferencia total de 74.352,52 euros, sin que se sepa el destino dado por los querellados a dicha cantidad.

Ciertamente esta Sala se pronunció en dos ocasiones respecto de los hechos en los que las acusaciones fundamentan la existencia de apropiación indebida. En primer lugar, el auto de 30/12/2013 (folios 975 a 982) se aludía a que existían unos contratos de compra venta que cuando se elevaron a públicos el precio quedó minorado en un total de 74.352,52 euros, resultando insuficiente la explicación ofrecida en ese momento por los socios, por lo que se consideró que debía agotarse la investigación y, en segundo lugar, en el auto de 3 de diciembre de 2015 (folios 2576 a 2580 de las actuaciones) consideramos que la declaración de uno de los compradores en el sentido de que pagó superior precio del que figuraba en la escritura pública constituía un indicio suficiente para justificar la continuación del procedimiento.

Sin embargo, y una vez celebrado el Juicio y practicada y valorada la prueba, tampoco aprecia la Sala acreditados con suficiencia elementos suficientes para fundamentar una eventual condena por delito de apropiación indebida. Este delito hace referencia a aquellas personas que se apropian de dinero o lo distraen como consecuencia de sus cargos o responsabilidades de administración. En este supuesto nos encontramos con que hay que ser muy cuidadosos para deslindar con claridad lo que pueden ser las responsabilidades civiles de los administradores y lo que pueden ser las actividades ilícitas tipificadas en el Código Penal, como consecuencia del abuso, y por tanto de ese incumplimiento de las normas civiles de los contratos de administración.

De este modo, por los motivos que fueran, y que parece eran en interés del querellante Sr. Evelio , por ser él quien redactó ambos documentos y quien era el profesional desde hacía años en la actividad inmobiliaria, nos encontramos con una serie de actividades llevadas a cabo por la sociedad PROMOINVI, S.L., en la que no participaban los querellantes pero quienes tenían notoria intervención en aquélla a través de la infraestructura con la que ya contaban (por ejemplo, llevando la contabilidad a través de YURKA, aunque siempre valiéndose de simples fotocopias), lo que expresa un nivel de oscuridad, consentido por los querellantes (probablemente como consecuencia de la relación estrecha y de confianza que vinculaba al Sr. Obdulio y al Sr. Evelio ), lo que nos impide ahora con certeza la concreción de si los acusados se apropiaron o distrajeron ingresos y, en caso afirmativo, concretar su importe.

Decimos esto porque, si bien es cierto que de la testifical de D. Gabriel se desprende que este comprador entregó a Heraclio , en metálico, la cantidad de 18.000 euros, por encima del precio que figura en la escritura pública de compra venta (del resto de los contratos a los que se refiere la acusación particular no ha sido ofrecida prueba suficiente respecto de la percepción por dicho acusado de la diferencia entre los precios que figuran en los contratos y el precio final que consta en las respectivas escrituras públicas, pues los compradores que intervinieron como testigos en el juicio no resultaron concluyentes al respecto) para que exista apropiación indebida debe probarse sin ninguna duda que el agente ha recibido el dinero y que la finalidad a la que debió destinarse ha quedado frustrada, lo que exige probar un desfase de cuentas que, en este caso, no ha sido acreditado, por lo que parece que únicamente se percibió, en el caso del testigo mencionado, una cantidad en dinero en metálico, lo que no resulta suficiente para concluir que el acusado o acusados se lo apropiaron, o que le dieran diverso destino a aquél para el que fue percibido. Hemos de tener en cuenta que las relaciones de los compradores previas a la formalización de las correspondientes escrituras públicas se llevaron a cabo, no con Heraclio , sino con el comercial, precisamente nombrado por recomendación de los querellantes, D. Abel , quien declaró en el Juicio que en los contratos de compra venta la gestión la llevaba él mismo, no interviniendo Heraclio , si bien luego daba cuenta de los tratos tanto a éste como al Sr. Evelio , e incluso alguna vez al Sr. Ezequiel , de lo que se desprende que todos ellos recibían cumplida información acerca de precios y forma de pago y que si se dieron instrucciones para acudir a la Notaría con dinero metálico, racionalmente las mismas debieron partir del Sr. Abel , quien había trabajado previamente para el Sr. Evelio , quien racionalmente debía conocer la forma de actuar de dicho comercial.

Llegados a este punto, no parece ofrecer duda de que el acusado Heraclio , como administrador de YARDA PROMOINVI, S.L., desarrolló una gestión desordenada desde el punto de vista contable, pero ello debía ser necesariamente conocido por los querellantes y, en todo caso, la cuestión a dilucidar es si la prueba practicada permite afirmar, más allá de toda duda razonable, que se apropió de cantidades de la promoción que constituía el objeto de la sociedad formada por dicha mercantil con los querellantes, pues pretender que todo cobro cuyo destino no conste justificado sea un cobro destinado a fines propios del acusado ajenos a la promoción constituye una inferencia no sostenible por sí sola, a la vista de la prueba practicada en el plenario, y que permite advertir como posible, cuando menos, no descartable, que los querellantes tenían conocimiento de que mediaban o podían mediar pagos en metálico por parte de algún comprador (de ahí que realizaran la consulta al Registro de la Propiedad), y que esos pagos, aunque no conste concepto o documentación acreditativa, pudieran tener como destino atender los gastos propios de promoción.

El delito de apropiación indebida, en la regulación del mismo a la fecha de los hechos, requería que el dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial sobre los que después se ejecutara la acción típica hubieran sido recibidos por el autor por alguno de los títulos específicamente mencionados en el tipo, o bien que pudiera comprenderse en la cláusula de cierre enunciada como 'otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos'.

En su segunda modalidad -la de administración desleal- existe recepción de dinero, obligación legal o contractual de incorporación a patrimonio de la persona, física o jurídica y de dación de destino concreto. El delito de apropiación indebida por distracción, se cometía en tales casos por incumplimiento de la obligación, al tener el mismo idéntica trascendencia que la detracción de la suma incumpliendo sus deberes y perjudicando de tal modo el patrimonio administrado. En este supuesto de apropiación indebida, no era necesario que se probara que el dinero había quedado incorporado al patrimonio del administrador sino únicamente el perjuicio patrimonial del administrado como consecuencia de la gestión desleal infractora de los deberes de fidelidad inherentes a su función.

La pretensión de la acusación particular para dar por buena la apropiación de los 74.352,52 euros (18.000 euros según el Ministerio Fiscal), choca con una razón relevante, cual es que no se han facilitado cuentas claras de la sociedad, por lo que no podemos estimar que se haya producido un delito de apropiación indebida cuando no sabemos nada respecto a lo que sucedió en la sociedad constituida para la promoción de la Higuera, durante su vigencia, máxime teniendo en cuenta que Heraclio dedicaba recursos de esta promoción a la promoción de Revenga y viceversa, con conocimiento de los querellantes, llegando a admitir D.

Evelio que precisamente el hecho de que aplicara fondos de una promoción a la otra fue motivo de discusión permanente con ellos.

Partiendo de ello, se ha de contar con pruebas sólidas de que un acto concreto supone infracción del deber de fidelidad en este caso frente a la sociedad de la que se es administrador. Pues cabe la duda, habida cuenta del negocio de construcción desarrollado y teniendo en cuenta cómo se llevaba la contabilidad, según quedó acreditado en el Juicio, si el dinero no se empleó realmente para los fines sociales, máxime en una sociedad que, por lo que se vio en el juicio, no tenía una estructura de funcionamiento en exceso organizada, Y, como hemos señalado, no se ha contado en el plenario con prueba suficiente en tal sentido, más allá de la hipótesis de las acusaciones de que la cantidad percibida en metálico tenía el ánimo de defraudar los intereses de la sociedad.

Por tanto, deberá dictarse sentencia absolutoria por los delitos imputados, en sintonía, entre otras con la sentencia del Tribunal Supremo de 14 de julio de 2003 , en méritos de la cual, no puede tacharse de ilegítima la posesión de dinero por parte de los administradores de la sociedad, si se halla pendiente de la correspondiente liquidación. Por consiguiente, estimamos que el principio de presunción de inocencia que ampara a los acusados, ex art. 24 de la Constitución Española , no ha sido debidamente enervado en el presente caso y se mantiene incólume, por lo que debemos dictar un pronunciamiento de índole absolutoria.



SEXTO. - En aplicación de lo dispuesto en el artículo 123 del Código Penal y en el art. 239 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , procede declarar de oficio las costas causadas en esta instancia, pese a la absolución de los acusados, no apreciando en la acusación particular temeridad o mala fe, por cuanto la continuación del presente procedimiento fue acordada por esta Sala y el Ministerio Fiscal sostuvo su acusación contra los acusados hasta la finalización del Juicio oral.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos ABSOLVER y ABSOLVEMOS libremente a D. Ignacio y D. Heraclio de los delitos de apropiación indebida y administración desleal por el que se venía ejerciendo la acusación contra los mismos, con todos los pronunciamientos favorables, y declarando de oficio las costas originadas en el procedimiento.

Así por esta sentencia, que será notificada a las partes en legal forma haciéndoles saber que cabe interponer recurso de casación en el plazo de cinco días ante la Sala correspondiente del Tribunal Supremo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION. - Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Dª MARIA ASUNCION REMIREZ SAINZ DE MURIETA, estando el mismo celebrando en Audiencia Pública en el día de la fecha, certifico.